劳务派遣规制保护劳动者权益的机制问题探析*

□ 肖鹏燕 王飞鹏

在一些西方国家，劳务派遣是一种较为成熟的人力中介服务形式，主要将劳动力派往各大公司的临时岗位。[1]在我国，随着劳动力市场的建立和劳动关系规制体系的完善，传统意义的临时工制度转变为市场经济条件下的劳务派遣，最初广泛使用于国有企业职工的分流和安置，有效地缓解了国有企业人员负担过重和下岗职工的再就业问题。[2]随着我国改革开放的深入，劳务派遣凭借其多样性和灵活性的特点，在劳动力市场中蓬勃发展[3]，劳务派遣中派遣劳动者权益保护不到位等问题也逐渐凸显[4]，由此也引发了对劳务派遣进行规制的讨论。

2014年，专门规制劳务派遣、旨在维护劳动者权益的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）出台，属于部门规章，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）等法律、行政法规制定。《规定》颁布以来，较好地规范了被滥用的劳务派遣，在一定程度上解决了灵活用工条件下的劳动者权益保护问题，对我国和谐劳动关系构建起到了一定作用。

然而，我国目前的劳务派遣领域仍然存在不少问题，比如被派遣劳动者的权利仍有被侵蚀的问题[5]，主要原因是劳动关系难以认定、派遣单位和用工单位关系定位不清、合同合意对抗效力不明、赔偿补偿责任主体不明。[6]因此，2014年之后，仍有大量学者探讨劳务派遣规制制度的进一步完善[7]，其中，有学者提出从完善立法、拓宽适用范围以及严格派遣机构管理等方面进行完善。[8]也有学者分析劳务派遣合同与其他类型合同的区别，并指出在合同签订和管理中应强化这一特殊性，以规范企业用工。[9]此外，还有学者认为劳务派遣这种特殊的用工形式是有别于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）《劳动合同法》及相关法律法规调整规范的普通“二方”劳动关系的“三方”关系，并指出，由于立法的滞后性，使得被派遣员工的诸如人身损害赔偿等方面的重大权益受到侵害。[10]

我国有很多学者认为劳务派遣属于一种特殊的劳动关系，劳务派遣应以多重劳动关系、共同雇主来认识，每重劳动关系都构成半个劳动关系，共同雇主之间构成属于虚实衔接、并列衔接式的关系。[11][12]对于规制劳务派遣制度完善方面的研究，大都集中在被派遣劳动者的诸如同工同酬、人身损害赔偿、工伤赔偿等方面权益保护措施的进一步完善，但是对于保障被派遣劳动者权益至关重要的用工单位与劳务派遣单位间的法律关系属性尚未有定论。

本研究创新地从“机制”视角切入，尝试从更全面和系统的角度解析劳务派遣规制保护劳动者权益的机制设计，并在根本层面讨论各种机制涉及的权利义务关系。在此基础上，从理论、逻辑等角度讨论每一种机制保护劳动者权益的效果。此外，本研究还提出，结合未来新业态经济对传统劳动关系管理的冲击，可以将劳务派遣形成的权利义务关系界定为一种特殊的劳动关系，命名为劳务派遣关系，劳务派遣协议设计为劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三者间的协议。

一、劳务派遣规制保护劳动者权益的机制设计

专门规制劳务派遣的《规定》主要依据《劳动合同法》第五十七条至六十七条以及《劳动合同法实施条例》第二十八条至三十二条制定，共包括七章二十九条。《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《规定》主要设计了劳动合同、派遣协议、派遣协议必须条款、派遣单位法定责任、用工单位法定责任等具体机制保护劳动者的权益。

劳动合同由派遣单位与被派遣劳动者签订；派遣协议由派遣单位与用工单位签订，签订的内容主要由法定条款而定，法定条款包含十三条，其中九条载明被派遣劳动者在用工单位的工作事实和用工单位对被派遣劳动者劳动所提供的报酬、保险、休假、培训、劳动安全待遇及其他的赔偿事项，具体内容需派遣单位与用工单位协商而定，相关事项还需派遣单位与用工单位合作才可达成；派遣单位对被派遣劳动者以及用工单位对被派遣劳动者的法定责任条款主要是为了保护劳动者的权益和确保派遣协议条款落到实处。

综上所述，劳务派遣规制设计的被派遣劳动者的权益保护类别主要有四大类，劳务派遣单位对被派遣劳动者的直接权益保护、用工单位对被派遣劳动者的直接权益保护、劳务派遣单位代替被派遣劳动者与用工单位协商而形成的权益保护、劳务派遣单位与用工单位合作而形成的权益保护。这四大类权益保护的效果主要取决于劳务派遣规制对几大主体之间的权利义务关系界定及几大主体间权利义务关系的法律适用性。这几大类权益保护类别和涉及的权利义务关系可以进一步归纳为劳务派遣单位的直接责任、劳务派遣单位的间接责任和用工单位的直接责任、用工单位的间接责任四大类。

二、劳务派遣单位的直接责任机制及其问题

劳务派遣单位对被派遣劳动者的直接责任机制具体表现为劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的机制、劳务派遣单位的直接责任法定条款机制。这一机制较好地体现了劳务派遣单位经营人力资源劳动这种特殊商品的特殊性，但从逻辑上推论，其存在法律适用不明、法律效力存疑的问题，从而给劳动者权益保障带来风险。

（一）劳动合同机制法律适用不明

《劳动合同法》《规定》强调劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上固定期限书面劳动合同，且劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同除了载明劳动合同规定的事项之外，还需载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等事项。

最新修订的《劳动法》第十六条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”。2012年修订的《劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。这两条规定说明了我国现行劳动法保护个体劳动者权益除了考量劳动合同之外还需考量劳动的发生。即劳动法律关系的认定还需要证明用人单位对劳动者的事实用工，且以用工为劳动法律关系建立的基准。因此，《劳动法》保护劳动者权益的核心依据并非劳动合同而是有用工事实的劳动合同。所以，劳务派遣相关规制，规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者必须签订劳动合同，且约定条款比一般劳动合同更多，但由于其不具备劳动事实，因此，这一机制看似完美地保障了被派遣劳动者的权益，但由于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同以及二者形成的劳动合同关系在现有《劳动法》中无法完全找到法律适用，从而给劳动者权益保障带来潜在风险。

（二）劳务派遣单位的用人单位职责条款机制法律效力存疑

规制还对劳务派遣单位作为劳动法意义上的用人单位的职责做了规定。根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是劳动合同法意义的用人单位，对被派遣劳动者履行用人单位的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，为其按月发放报酬。由于被派遣劳动者没有在劳务派遣单位劳动的事实，因此，劳务派遣单位履行的报酬发放角色超越了劳动法意义的用人单位的概念。同样，由于二者间并不具备《劳动法》意义的用工事实，因此，从逻辑上推论，该机制的法律效力存疑，给被派遣劳动者权益保护带来了潜在风险。

我们还可以进一步假设其作为用人单位这一机制的规定有效，在此基础上考察劳务派遣单位作为用人单位是否能完全履行其作为劳动法意义用人单位的职责，发现，其也并不能完全“承担”劳动法意义用人单位的职责。

《劳动法》第六章界定了用人单位的劳动安全卫生职责，主要目的是确保劳动者的安全。这说明，《劳动法》《劳动合同法》意义的用工的含义是指用人单位使用、管理在自身拥有管理权限的场所内劳动的劳动者的行为，与劳动者建立劳动关系指的应是用人单位与在其拥有管理权限的场所内劳动的劳动者建立劳动关系的行为。但被派遣劳动者在用工单位规定的场所内劳动，劳务派遣单位并无“权力”管理在用工场所内劳动的被派遣劳动者，也没有“能力”确保被派遣劳动者在用工单位劳动场所的安全。因此，从这一点可以看出，劳务派遣单位并不具备完全履行其作为《劳动法》意义用人单位职责的条件。

综上所述，规制设计包括劳动合同以及劳务派遣单位作为劳动法意义用人单位的法定义务条款的直接责任机制，形式上较好地考虑了劳务派遣中较为复杂的主体关系，但从逻辑上推论，则存在法律适用不明、法律效力不足的问题，从而给劳动者权益保障带来风险。

三、劳务派遣单位的间接责任机制及其问题

《劳动合同法》和《规定》设计的劳务派遣单位间接责任机制主要是劳务派遣单位与用工单位协商、合作而产生的权益保护。劳务派遣单位与用工单位协商的主要结果是具体的劳务派遣协议，劳务派遣单位与用工单位合作的事项主要是工伤认定、工伤赔偿等。劳务派遣单位与用人单位间的协商、合作形成的权益保护比法定条款规定更有弹性，也给法定条款的执行提供了另一层保障。然而，笔者从逻辑上剖析这些具体的机制，其存在法律属性不明、能力不够以及动力不足等方面的问题，可能给被派遣劳动者权益保护带来一定的风险。

（一）劳务派遣协议法律属性不明

能够集中反映《规定》对劳务派遣单位与用工单位的关系属性的是劳务派遣协议。国内很多学者对于劳务派遣协议的性质做了众多论述，但并未达成共识。总体来看，主要有“民事合同说”“双重属性说”“劳动法的特殊合同说”三种观点。[13]

“民事合同说”主要是指劳务派遣单位与用工单位间为平等民事主体之间的民事关系，签订的合同属于民事合同性质。[14]

“双重属性说”认为劳务派遣单位和用工单位既是私法意义的平等主体间的民事关系，也是涉及劳动基准法中的雇主责任分配和约定的关系。[15]

“劳动法的特殊合同说”认为法律条文中规定了多条意思自治之外的强行性规范，劳务派遣单位与用工单位间的协议并非民事合同。[16]

笔者认为这三种说法均有一定的合理之处。劳务派遣协议属于私法意义的合同主要是指劳务派遣单位与用工单位均为平等的民事主体且二者需就一些事项进行协商，形成协议内容。但《劳动合同法》第九十二条指出，用工单位违反相关规定，对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这说明，二者间并不属于纯粹的民事关系。因此，用工单位与劳务派遣单位间又应为劳动领域中的一种特殊关系。但这种特殊的关系到底特殊在何处，《劳动法》并未说明，《劳动合同法》也未给出系统且清晰的界定。

因此，本文认为，劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系尚未厘清，法律关系不清则权利义务关系不清，则劳务派遣单位与用工单位的协商和合作效果存疑。

（二）协商和合作机制发挥作用的能力不够、动力不足

劳务派遣规制设计的劳务派遣单位的间接责任机制建立在劳务派单位法定责任条款、用工单位法定责任条款的基础上。前文已对劳务派遣单位的法定责任条款做了论述，此处，我们可以先假定其有效，进一步讨论在劳务派遣单位和用工单位关系属性、权利义务关系未厘定情况下的合作、协商效果。

笔者认为，即使现有的法定条款均有效力，假如劳务派遣收费为按人头计算，则劳务派遣单位无动力与用工单位协商提升超越法定条款规定的被派遣劳动者的权益。此外，劳务派遣单位有“压力”但“无能力”发挥好自身的协商和合作能力，以确保劳动者权益不受用工单位侵害。根据规制，用工单位一旦违反相关规定，对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位需承担连带责任。这意味着，劳务派遣单位有“压力”保障被派遣劳动者权益不受用工单位的侵害。但劳务派遣单位“无能力”额外保障被派遣劳动者权益不受用工单位的侵害。即使发生侵害也“无动力”和“无能力”代替劳动者追偿。以用工单位违反劳务派遣协议拒不支付报酬或者延期支付报酬为例。假设劳务派遣单位依据劳务派遣协议去追究用工单位的责任，由于劳务派遣协议性质未定，劳务派遣单位依据何种法律程序和条款去追究用工单位的责任？而且，连带赔偿责任的要求也决定了劳务派遣单位无动力代替劳动者去追偿。因此，劳务派遣单位无能力、更无动力发挥好协商和合作机制的作用，以较好地保障被派遣劳动者的权益。

综上所述，笔者认为，劳务派遣单位保障被派遣劳动者权益的间接责任机制由于劳务派遣协议法律属性不明、机制作用能力不够、动力不足，从逻辑上推论，其存在保障劳动者权益效果不佳的风险。

四、用工单位的责任机制及其问题

用工单位对被派遣劳动者的直接责任，《劳动合同法》和《规定》等规制以法定条款的形式予以规定。用工单位的间接责任通过劳务派遣协议以及双方的协商、合作规定。劳务派遣规制对用工单位对劳务派遣单位的直接责任和间接责任机制设计较好地平衡了劳务派遣业现实发展需求以及保障劳动者权益的国家考量，但从法律效力和机制作用的压力和动力来看，其仍有提升的空间。

（一）用工单位的直接责任法定条款机制法律效力存疑

用工单位对被派遣劳动者的直接责任法定条款置于《劳动合同法》而非《劳动法》进行规制，其效力存疑。

根据我国《劳动法》，劳动合同用工以及事实劳动关系是我国劳动关系法律调整的主要对象。进一步对比事实劳动关系的要件，发现被派遣劳动者在用工单位有劳动的事实却无直接支付给劳动者报酬的事实，也无社会保险费缴纳的事实。从劳动关系主体来看，用工单位与《劳动法》意义的用人单位有所区别，被派遣劳动者与《劳动法》意义的劳动者也有所区别。因此，严格意义上来说，用工单位与被派遣劳动者的关系属于不完全意义上的劳动关系，并不适用现有的《劳动法》，用工单位与被派遣劳动者之间也并非劳动合同双方。二者间是否为一种特殊的劳动关系？这种特殊的劳动关系在《劳动合同法》中的界定是否具有效力？笔者认为，《劳动合同法》是《劳动法》中关于劳动合同调整劳动关系的这一重要机制的进一步规范和说明，在其第五章特别规定中的集体合同、兼职用工等都提到了书面或者口头的劳动合同，且均涉及劳动合同的双方。但对于劳务派遣中的用工单位与被派遣劳动者，二者间形成的口头告知关系并非《劳动法》意义的口头劳动合同权利义务关系。因此，《劳动合同法》《规定》等规制中关于用工单位与被派遣劳动者权利义务关系的法定条款规定效力存疑。

（二）用工单位的间接责任机制作用压力不够、动力不足

用工单位对被派遣劳动者的责任机制除了直接条款规定之外，还包括劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议。受制于劳务派遣单位对用工单位的相对“市场地位”，用工单位受劳务派遣协议或者劳务派遣单位的协商合作要求或其监督压力而主动积极地保障劳动者权益的可能性极小。

因此，《劳动合同法》《规定》设计的用工单位对被派遣劳动者的直接责任机制和间接责任机制在形式上完美地体现了保护被派遣劳动者作为弱势群体的劳动者理念，但该机制存在法律效力存疑、间接责任机制作用压力不够、动力不足等方面的问题。

五、完善被派遣劳动者权益保护机制的一个理论设想

如前文所述，由于《劳动合同法》《规定》等规制设计了多种机制保障被派遣劳动者的权益，但这些机制均存在进一步完善的空间。要进一步完善被派遣劳动者权益的保障机制，笔者认为可以从如下方面考虑。

第一，反思劳务派遣在我国诞生的历史背景及其功能，结合我国未来一段时间的就业环境判断，笔者认为，劳务派遣业在我国未来一段时间内仍将存在。

第二，纵观世界各国，不同的国家对劳务派遣业发展的态度不一。意大利与瑞典在立法上明文禁止与取缔劳务派遣；英、法、德、日等国在保证劳动者的合法权益的前提下承认劳务派遣的合法性[17]；我国对劳务派遣行业进行的规制立足于体现保护劳动者权益和就业促进的双重目标，旨在维护劳动力市场秩序。因此，应当肯定《劳动合同法》和《规定》等规制对劳务派遣进行规范这一方向的正确性，承认其在总量上控制企业使用劳务派遣用工这一措施的正确性，这一措施有力地遏制了企业规避劳动法律体系而大量采用劳务派遣的行为和发展势头。

第三，在明确规制劳务派遣精神的前提下，应当将劳务派遣形成的“三方”关系视为与“二方”劳动关系不同的另一种劳动关系，可以称之为劳务派遣关系，可以在《劳动法》中单章予以规范。

第四，可以将现有劳务派遣规制中关于用工单位、劳务派遣单位和被派遣劳动者的部分法定条款直接挪移至《劳动法》界定劳务派遣关系的章节中，但应将劳务派遣协议扩展为劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三者的协议，劳务派遣单位、用工单位为共同用人单位，分别承担用人单位之责，二者间的权利义务关系、以及劳务派遣劳动关系的争议适用程序必须进一步明晰。

第五，采取这一处理方式，主要是基于可实现性的考虑。从长远来看，随着共享经济的发展，新就业形态的发展势头已不可小觑[18]，与之对应的是大量与传统劳动关系不相同的就业状态，如共享员工式就业[19]，如何将这些新型就业形态与现有的传统劳动关系规制更好地融合，成为立法者未来一段时间面临的问题[20]。因此，未来在适当时机，理顺了法律关系的劳务派遣关系，可以结合共享经济模式下的就业规制需求，一并纳入《劳动法》中予以界定和规制。