监控垄断：终结平台经济无序扩张

庄嘉　何鲲

国务院2020年《政府工作报告》提出，“要坚持包容审慎监管，发展平台经济、共享经济，更大激发社会创造力”。对平台经济而言，这无疑是一针强心剂！

近年来，互联网与数字经济深度融合，无论是百度、腾讯、淘宝、京东等互联网平台大佬，还是今日头条、大众点评、饿了么、滴滴出行等新锐后生，均透过大数据的深度融合与精准使用，潜移默化地渗透并影响着用户操作的日常习惯。

然而，执法实践中，平台经濟屡陷垄断丑闻，个案存在从“行政违法”演变至“刑事犯罪”的法律风险。部分平台游走于法律边缘，依托不公平价格、二选一、默认搭售等大数据杀熟的方式，在隐形垄断中牟利。近期，国家市场监管总局适时出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称：《反垄断指南》），在政策红利与法制控制的博弈之间谋求平衡，力图为无序扩张的平台经济立规矩。

规制一：限制敏感信息的越权收集

事实上，互联网平台对用户信息的越权收集早已不是新闻。前有工业和信息化部信息通信管理局屡次实施专项行动，集中打击互联网平台对用户个人信息的超范围收集;现有国家市场监管总局对销量、价格、生物识别信息、健康信息、财产信息、社交信息等敏感信息越权收集的明文规定。

一方面，对敏感信息的越权收集成了一些平台经济的行业潜规则。该规则在投资理财平台、网约车平台中极为常见：在“牛股王App超范围采集用户个人信息案”中，牛股王App在获取“读取手机状态和身份”“发现已知账户”“拦截外拨电话”“开机时自动启动”四项权限中均存在超范围采集用户个人信息的情况。在贵州省通信管理局对外披露的“某网约车公司移动互联网应用App违规收集用户信息案”中，该公司平台未经用户同意，直接收集用户手机唯一标识符和操作系统等信息，并直接调用移动通信网络进行数据连接，在敏感信息传输上未使用传输加密。

另一方面，敏感信息的越权收集正在演变为网络赌博、网络色情、网络诈骗、信息售卖、暗网交易等各类黑灰违法犯罪产业链的上游产业。最典型的例子就是网络刷单。在互联网平台上，一件商品貌似好评如潮、销量可观，但却可能是商家刷单造成的假象。商家通过雇佣水军“刷单炒信”虚构自身商誉或以恶意评价损害其他经营者商誉，显然违背了公平有序的市场经营准则。

对此，以往的办法通常是行政执法机构依据《网络安全法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等法律法规，对违规的互联网平台采取行政警告、责令立即落实整改等行政处罚。但随着《反垄断指南》第六条的明示规定正式出台，未来倘若互联网平台收集或交换价格、销量等敏感信息，则可能被纳入横向垄断协议的范围内，从而导致从行政处罚升格至经济法领域的反垄断规制。处罚力度的进一步提升，对于遏制互联网平台利用大数据杀熟提升业绩、扼制对手，显然具有威慑作用。

规制二：明确相关市场不是前置要件

我们所熟知的《反垄断法》中的相关市场，主要指的是经营者在一定时期内就特定商品或服务（以下统称“商品”）进行竞争的商品范围和地域范围。在以往的争议案例中，界定相关市场往往是系争焦点，是非常重要的前置分析步骤。据《最高人民法院第16批指导性案例（第78号）》——北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，界定相关市场是系争垄断行为的前置要件。简言之，若要证明垄断行为的存在，则必须先界定相关市场。而在“百度竞价排名案”中，虽然一审、二审判决的焦点在于付费搜索是否负有合理审查义务以及非法所得的认定，但是相关市场的界定亦是法院庭审中双方博弈的焦点。倘若能够证明百度竞价的付费搜索业务存在垄断侵权，则其面临的法律责任将不仅仅是最终的追缴非法所得了！

值得关注的是，《反垄断指南》第4条第（3）款第5项规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”。由此可以看出，法院在审理社会影响大、涉案平台系行业独角兽或领军企业的案件时，界定相关市场不再是前置要件。从实际操作意义上来讲，在滥用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。

为了杜绝无形中的捆绑消费问题，《反垄断指南》第16条就搭售或者附加不合理交易条件作出规定（图/视觉中国）

规制三：默认搭售不再是无形中的捆绑消费

由于新型冠状肺炎疫情的影响，2020年线上旅游平台经济遭到了巨大的经济损失和空前的发展掣肘。然而，无论是在疫情前期，还是在后疫情时代，线上旅游平台相较于实体旅游公司，已经成为广大智能手机用户的首选。在携程、同程艺龙、高铁管家等线上旅游平台上，均曾爆出默认搭售数项附加服务的案例。

比如，2020年7月，网友赵兰（化名）在高铁管家购买了湛江飞往深圳的机票。在线上平台的购票页面上，订购选项是搭售38元甄选服务。由于“38元甄选服务”字体很小，赵兰并未注意到该选项就付了款。完成支付之后，赵兰才发现付款中包含“38元甄选服务”。发现误选后，她马上联系退款，但是被客服拒绝。赵兰认为，默认搭售其实是不合理的。申请退费遭拒的赵兰只好在黑猫平台投诉了高铁管家。被拒后，赵兰继续投诉，最终她获得了38元退款。这就是典型的线上买票默认搭售各类产品，一不小心为额外的服务埋单的例子！曾经被媒体爆出的同程艺龙机票搭售、“携程”默认搭售20元租车套餐服务、“去哪儿”默认购买30元保险服务、“驴妈妈”默认勾选服务难退订、“途牛”诱导购买保险取消难等均是同样的套路，其利用的就是用户难以发现或者弃选无法完成订单的软肋！

为了杜绝无形中的捆绑消费问题，《反垄断指南》第16条就搭售或者附加不合理交易条件作出规定。其惩治后果是直接援引《反垄断法》的法律责任——反垄断执法机构可以对被认定存在搭售或附加不合理交易条件的互联网平台作出责令停止违法行为、没收违法所得、罚款甚至撤销登记的经济法领域制裁。

综上，《反垄断指南》出台表明了政府主管部门在政策红利与法律规制之间寻求最大公约数，以及强化互联网平台经济反垄断、防止资本无序扩张的初衷。接下来要做的便是，涉嫌垄断的互联网平台的自我整改，以及反垄断执法机构的依法巡查。期待在依法规制的框架内，互联网平台经济能够持续健康地良性发展，成为未来稳步创新的朝阳产业！