我国实用艺术作品实质性相似判断标准之完善

李继敏

（青岛大学法学院,山东 青岛 2 666000）

随着人类社会的不断进步，人们对于美感的追求也不断提升，外观更具美感的产品更易受到青睐。于是，越来越多的设计者将艺术设计与产品的实用功能相结合，兼具实用性与艺术性的实用艺术作品应运而生。实用艺术作品的艺术性特征具有独创性，使其可以受到著作权法的保护[1]。目前实用艺术作品被复制、抄袭的现象越来越多，引发的著作权侵权案件也越来越多，但我国著作权法及相关法律对实用艺术作品著作权该如何进行保护的规定尚待完善。党的十九届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》对加强知识产权保护工作提出明确要求，2021年习近平总书记发表了加强知识产权保护工作的重要文章[2]。因此，应当通过立法加强对实用艺术作品的著作权保护。在著作权侵权问题中，作品之间是否构成实质性相似是关键问题。但实用艺术作品兼具实用性和艺术性的特殊性使其在进行实质性相似判断时较其他作品更复杂，法律也未明确其实质性相似判断标准，导致实践中实用艺术作品著作权侵权案件的处理结果不尽人意。因此，明确我国实用艺术作品的实质性相似判断标准对完善我国实用艺术作品的著作权保护十分必要。

1 我国实用艺术作品的概念和特征

1.1 实用艺术作品概念

实用艺术作品是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》①中规定的一类受著作权法保护的作品，但对其概念并没有做出明确定义。世界知识产权组织编写的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》也仅仅是采用不完全的方式列举了小摆设、家具、装饰品、服装、首饰等一系列可以作为实用艺术作品的物品，并未对其概念做进一步界定[3]。而《著作权与邻接权法律术语汇编》则明文规定，无论是手工制作还是工业化规模生产品，都能称之为实用艺术作品[4]。

目前我国著作权法并没有将实用艺术作品作为单独的一类作品来进行保护，对其概念也没有进行界定。要想对我国实用艺术作品进行著作权保护，就要明确实用艺术作品的概念。我国于2012年发布的《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称“修改草案”）和2014年发布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“修改草案送审稿”）中都将实用艺术作品作为单独的一类作品进行保护，并对实用艺术作品的概念进行了界定。其中2012年修改草案一稿将实用艺术作品界定为具有实际用途的艺术作品②；2012年修改草案第二稿将实用艺术作品界定为具有实际用途并有一定艺术高度的作品③；2012年修改草案第三稿④和2014年修订草案送审稿⑤均将实用艺术作品界定为玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品⑤。但2020年发布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》删除了实用艺术作品。

通过对以上实用艺术作品概念界定的分析，可以对实用艺术作品做如下界定：实用艺术作品是指同时具有实用性和艺术性特征并具有独创性、能够被有形复制的造型艺术作品。这里还需注意的是，实用艺术作品与实用艺术品并不相同，尽管我国理论界和司法实践中都存在混用实用艺术作品和实用艺术品的情况。本文观点认为，实用艺术品外延大于实用艺术作品，是现实生活中那些既具有实用性又具有艺术性的有形艺术品的总称，应当包括实用艺术作品、实用艺术工业品、实用艺术产品等。“品”强调的是“产品”属性，并不一定是著作权法上的作品。实用艺术作品则侧重的是“作品”属性，包含于实用艺术品。

1.2 实用艺术作品特征

首先，实用艺术作品应当是著作权法上的作品。因此，实用艺术作品应当具备著作权法上作品的特征：必须是人类的智力成果；具有独创性的外在表达；能够以某种有形形式复制。

其次，实用艺术作品还具有一定的特殊性，其同时具有实用性和艺术性特征。基于著作权法的立法目的和思想表达二分法，著作权法不保护实用功能，只保护艺术性的表达。对于实用艺术作品来说，只有其艺术性特征能受到著作权法保护。

综上所述，介于实用艺术作品兼具实用性和艺术性的特殊性，使其在进行实质性相似判断时相较于其他作品要更复杂，且其艺术性特征具有独创性是实用艺术作品实质性相似判断的前提条件。本文将在对我国实用艺术作品实质性相似判断现状进行分析的基础上，借鉴美国实质性相似判断方法，完善我国实用艺术作品实质性相似判断标准。

2 我国实用艺术作品实质性相似判断存在的问题

我国司法实践中对实质性相似进行判断主要有抽象测试法、整体观感法和抽象测试法＋整体视觉效果三种方法。抽象测试法即先将作品中的思想和表达进行抽象，删除不受著作权法保护的思想观念部分，然后将已进入公有领域的部分过滤掉，最后从双方作品的造型、材质及色彩运用等细节方面的相同和不同之处进行比对，以此来判断是否构成实质性相似；整体观感法主要从普通观众的角度从整体上对双方作品是否构成实质性相似进行判断，只比较双方作品的相似之处，认为只能把作品当作一个整体来感受，而不能把作品分解开来进行比较；抽象测试法＋整体视觉效果是既采用抽象测试法对双方作品的造型、材质及色彩运用等细节部分进行比对，也不缺少从普通公众的角度对双方作品的整体视觉效果进行比较。以上三种判断方法各有侧重点但并不完善，均存在一定的缺陷，导致法官在进行实质性相似判断时会存在以下问题。

2.1 抽象测试法可能减小对被侵权方的保护

首先，可能会因双方作品有诸多不同，而武断地认定不构成实质性相似。抽象测试法在适用时要将思想和表达进行分离，只对作品的独创性表达部分进行比对。对于实用艺术作品来说，要将实用性表达和艺术性表达相分离，只对具有独创性的艺术性特征进行比对。抽象测试法在进行比对时，仅从客观方面对双方作品的造型、材质及色彩运用等细节方面的相同和不同之处进行比对，通过相似之处所占的比例来认定双方作品是否构成实质性相似，并不考虑普通公众是否会对双方作品的整体视觉效果产生混淆。这种方法对于实用艺术作品来说，可能会因双方作品有诸多不同，而武断地认定不构成实质性相似。如在深圳市众福珠宝首饰有限公司与深圳市金城银域珠宝首饰有限公司知识产权权属、侵权纠纷⑥一案中，若只通过抽象测试法进行判断，会发现两个涉案开口手镯作品形状差异很大，背面的图案完全无相似之处，正面的图案也存在差异。整体而言，二者既不构成相同，也不构成近似，不构成实质性相似。但若以普通公众的视角从整体视觉效果来看，涉案作品最重要的部分即外侧的斜方格底图及英文字母“CARNATION”和康乃馨图案，给人的视觉感受相同，因此，一审法院确认被控侵权商品与涉案两个美术作品构成实质性相似。

其次，公有领域的过滤，可能会缩小对被侵权方的保护。某些属于公有领域的表达与其他表达相互配合，仍可能具有独创性。如在Zommer机器狗案⑦中，一审法院认为双方机器狗的相似表达部分，原告机器狗具有独创性，而被告机器狗更接近公共领域的素材，因此认定原、被告双方的机器狗并不构成实质性相似。

2.2 整体观感法过于主观

实践中采用整体观感法的法院均只从整体上对比双方作品相似的部分，在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认，即可认定双方作品构成实质性相似。如上海瑞势视觉设计有限公司、上海万蔻品牌管理有限公司等与深圳市咖东家服饰有限公司著作权权属、侵权纠纷⑧一案中，法院认为经比对，商品与原告享有著作权的作品基本一致，构成实质性相似，在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认。本文观点认为整体观感法只从整体上对比双方作品的相似部分，会忽略实用艺术作品内部结构及其他内部设计上的差异性，可能会造成表面上相似，而实际上存在较大差异，这将极不利于原告实用艺术作品的著作权法保护。

除此之外，在上述所举案例中，法院的相关表述是“在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认”。但是在什么程度上会被认为易产生混淆和误认？普通公众又是指哪些人？普通公众的看法又该如何采集？如何认定？以上问题我国并没有相应的标准，司法实践中也并未给出答案，因此实用艺术作品实质性相似判断采用整体观感法时可能会造成过于主观的情况。

2.3 整体视觉效果缺乏说理

在进行实用艺术作品实质性相似判断时，采用抽象测试法或整体观感法都存在一定的问题，从而导致实质性相似判断错误，于是实践中出现了第三种判断方法，即将二者相结合。实践中一部分法院既采用抽象测试法，又注重整体视觉效果。如在永福有限公司等诉上海都易贸易有限公司侵害作品复制权纠纷⑨一案中，在对型号为“012-01”的产品与作品1进行实质性相似判断时，法院认为栏杆凸头、颜色、屋顶瓦片形状、一侧屋檐、台阶数、墙面、门顶、窗顶、烟囱等元素存在细微差别，但是该些差别均属于个别元素之间在式样设计上的非常细微的差别，两者整体造型、布局、构成要素以及要素的排列组合方式基本相同，因此，这些细微差别并不足以影响整个作品的表现形式发生实质性变化，或者使人从视觉上能够判断被控侵权产品是不同于涉案作品的新的作品。对于本案中“整个作品从视觉上不相同”并没有进行相应的解释，不具有说服力，不利于纠纷的解决。

2.4 判断方法适用简陋

通过对我国实用艺术作品实质性相似判断进行实证研究可以发现，法院无论运用哪种方法进行实质性相似判断，大多对作品间实质性相似判断的过程简要说明，未按照相应的方法认真全面地进行判断。这一做法极不利于实用艺术作品实质性相似判断标准的实施，从而不能做出准确的判断。

3 美国实质性相似判断标准的借鉴

对于实用艺术作品的著作权保护，我国著作权法及相关法律并没有明确规定，对于作品间是否构成实质性相似的判断标准也不明确。美国、英国、日本等发达国家对实用艺术作品一般有明确的法律规定，法院的判决在适用法律、侵权认定、判断标准上有较为一致的做法[5]。其中，美国在实用艺术作品“可分离性标准”“接触＋实质性相似”等规则的适用问题上，有较成熟的司法实践经验，在丰富的司法判例中发展了一系列认定“实质性相似”的标准和方法[6]。我国实质性相似侵权判断标准一般认为来源于美国，因此本文将对美国实质性相似判断标准进行考察并借鉴。

3.1 普通观察者法

普通观察者法又称为“普通观察者检验”或“观众检验”，或者更恰当地称为“外行观察者检验”。该方法可能起源于1822年英国的一项裁决中，在1964年的Amstein案⑩中，美国第二巡回上诉法院提出了该方法。该方法测试的基础是“一般的外行观察者是否会承认所谓的副本是从受版权保护的作品中盗用的”[7]。随后，以普通观察员为基准，据以确定是否存在实质性相似性，要求普通观察者成为特定作品的预期受众。如果非专业观察员公平地代表了预期的受众，法院应当适用普通观察员检验的非专业观察员表述。然而，如果预期受众拥有专业知识，则法院的调查应该侧重于预期受众中的一个成员是否会发现这两部作品在本质上是相似的。

美国的普通观察者法与我国司法实践中的整体观感法极为相似，均以普通公众为基准，来进行涉案作品是否构成实质性相似的判断，更强调普通公众对作品的感受，对思想和表达不做技术上的区分。

3.2 抽象测试法

美国的莱德·汉德法官曾提到，“从来没有人能够修正思想和表达之间的界限，也从来没有人能够做到”。因此，美国第二巡回法院提出了一个被称为“抽象、过滤和比较测试”的三步测试法，并在国际计算机联合公司诉Altai公司案⑪中首次应用，采用“抽象——过滤——比对”的方法对抽象测试法进行具体适用。该方法适用的第一步是抽象，分离思想和表达；第二步是过滤，将不受著作权法保护的思想、公知领域等过滤掉；第三步是比对，比较被认为可以得到保护的东西与被指称的侵权行为[8]。尽管传统上有人说，对于侵权行为，必须采取“实质性”工作的一部分，但“实质性”一词往往是从定性而非定量的角度来解释的，一旦法院筛选出所称侵权行为的所有要素，仍有一个可保护的表达核心。

美国的抽象测试法与我国的抽象测试法基本相同，能够充分体现著作权法“保护表达、不保护思想”的特点，将作品独创性的表达从思想中抽离出来，保护作品中具有独创性的部分，具有充分的法律依据，科学性和实务可操作性都更强。但该方法和我国的抽象测试法一样，也存在一定的缺陷。

3.3 内外部测试法

内外部测试法是1977年美国第九巡回上诉法院在Sid &Marty Krofft案⑫中提出的一种判断作品实质性相似的方法。这一方法被认为可适用于大多数文学作品，如书籍和剧本，它也适用于其他艺术作品和实用主义作品。内外部测试法包括两个独立的测试：外部测试，以衡量被指称的被侵权和侵权作品的一般概念是否有实质上的相似性；内部测试，衡量两部作品的可保护性表达是否存在实质上的相似性。在外部测试中，它被用来识别思想上的相似性[9]。因为它是以事实为基础的，所以需要由事实的检验者来检验。不取决于事实检验者的反应，而是取决于可以列出和分析的具体标准。这些标准包括所涉及的艺术品的类型、使用的材料、主题和主题的设置。由于这是一个外在的测试，实践中往往采用分析解剖和专家证言来进行测试。其中分析解剖是指要分离出作品中有独创性应受保护的部分和没有独创性不应受保护的部分；专家证言是指由适格的人对科学、技术等专业领域的疑难问题所作的证言，有利于案件事实的审判。在内部测试中，如果想法有实质上的相似性，则测试者必须找到表达式中的相似性。用于确定表达式是否有实质性相似性的检验应标记为内在相似性，这取决于普通理性人的反应[10]。它是内在的，因为它不依赖于外部标准和分析的类型，进行这项测试不需要分析解剖和专家意见。

美国的内外部测试法像对抽象测试法与普通观察者法的结合，可以有效地弥补抽象测试法缺乏整体比对和普通观察者法过于主观的缺陷，且比我国抽象测试法与整体观感法相结合的第三种方法更加具体、完备，这一方法值得我国学习和借鉴。

4 我国实用艺术作品实质性相似判断标准之完善

上文对我国实用艺术作品实质性相似判断标准存在的问题及美国实用艺术作品的实质性相似判断标准进行了分析，发现美国内外部测试法具有借鉴意义。但我国在对美国实质性相似判断标准进行借鉴时，应当结合我国国情，充分发挥我国现有制度的作用，建立适用于我国的实用艺术作品实质性相似判断标准。

4.1 采用内外部实质性相似判断法

美国的内外部测试法将抽象测试法与普通观察者法相结合，这种方式可以很好地解决我国抽象测试法可能缩小对被侵权方的保护的问题，也可以弥补整体观感法过于主观的缺陷。因此，我国在进行实质性相似判断时应分两步进行：首先，进行外部实质性相似的判断，运用抽象测试法并引入专家证言对思想和公知领域等不受著作权法保护的对象进行过滤，对其余独创性表达部分进行比对；其次，进行内部实质性相似判断，遵循一定的标准，从普通公众的角度对实用艺术作品间的实质性相似进行判断。但要注意的是，美国内外部测试法中内部测试的基础是陪审团制度，与我国的司法审判制度不一致；外部测试法中的专家证言也是美国的制度，与我国相应的制度不一致。因此我国在借鉴时应注意结合我国的司法实践。

4.2 运用我国诉讼法中的专家辅助人制度

美国内外部测试法中的专家证言是指由适格的人对科学、技术等专业领域的疑难问题所作的证言，该项制度在我国相对应的是诉讼法中的专家辅助人制度。我国诉讼法中规定专家辅助人是指具有专门知识，在法庭上就专业问题提出意见并始终保持中立的人[11]。我国的实用艺术作品具有兼具实用性特征与艺术性特征的特殊性，且其艺术性特征与美术作品极为相似。我国未单独规定实用艺术作品这一作品类型，实用艺术作品受到著作权法保护至少应达到美术作品的独创性要求。因此，实用艺术作品实质性相似判断过程中，其艺术性特征可能存在一定的专业性，法院或当事人可以邀请专家辅助人对专业问题来进行解答。

4.3 充分利用人民陪审员制度

人民陪审员制度可以扩大司法的民意基础，在专业的司法过程中引入普通民众的判断，介入外行人的常识判断[12]。实践中在进行实用艺术作品实质性相似判断时，引入人民陪审员可以从普通公众的角度对是否构成实质性相似进行判断。人民陪审员的意见是最容易获得的普通公众的意见，应得到充分利用。

4.4 明确普通公众意见的采集方式

对实用艺术作品间是否构成实质性相似进行判断，需要以普通公众的角度看作品的整体视觉感受是否会导致混淆或误认。但对于怎样收集普通公众的意见并没有相应的标准。本文观点认为应该由原、被告双方通过举证的方式证明普通公众对涉案作品的感受，其中消费者是最具发言权的普通公众。原、被告双方可以通过收集网上评论意见或制作调查问卷来对普通公众的意见进行收集，以供法官在此基础上进行自由裁量。

4.5 明确法官自由裁量的范围和标准

目前我国实用艺术作品实质性相似判断中，法官自由裁量标准的不一，导致实质性相似判断标准不一，这可能使最终的裁判结果公平性降低。因此，应当明确法官只能对内部实质性相似进行自由裁量，无权对外部实质性相似进行自由裁量。法官在进行内部实质性相似的自由裁量时，要将自己放在一个普通公众的角度来进行实质性相似判断，并在人民陪审员和原、被告举证的普通公众意见的基础上进行自由裁量，必要时可以组成合议庭。

注释：

①《保护文学艺术作品伯尔尼公约（1971年修订）》第二条第一款.

②《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（2012年3月）第三条第九项.

③《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）（2012年7月）第三条第九项.

④《中华人民共和国著作权法》（修改草案第三稿）（2012年10月）第三条第九项.

⑤《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）第三条第九项.

⑥（2016）粤03民终17764号.

⑦（2018）粤民终361号.

⑧（2019）粤0306民初8508号.

⑨（2014）沪一中民五（知）终字第107号.

⑩See Amsttein v.Porter,154F.2d464,468(2dCir.1946).

⑪See Computer Associates Intemational,Ine,v.Altai,Inc.982F 2d 693,706-11 (2d cir,1992).

⑫Sid &Marty Krof Television Productions,Inc.v.McDonald'5 Corp,562 F.2d 1157(9th Cir.1977).