论医保监管从机构延伸到医师的合理合法性

张雨晴 刘 静 李 军 刘炫麟 管仲军

2014年8月人力资源与社会保障部发布的《关于进一步加强基本医疗保险服务监管的意见》，指出要“将监管对象延伸到医务人员”。自此各地纷纷探索将监管延伸到医务人员医疗服务行为的有效方式，于是产生了“医保医师”的概念。医保医师，也称定岗医师、医保协议医师、医保定岗医师、医保服务医师、医保签约医师或医保责任医师，普遍指医疗机构中符合国家医师执业资格要求，承诺遵守国家医疗保险法律法规，通过医保管理机构的培训和考试，与医保部门签订服务协议，能够为参保人提供医疗服务的执业医师。

1 医保管理困境与出路

在我国，保险方多通过定点医疗机构、定点药店来管理，但其中的问题也越发凸显。一方面，“易进难出”是客观存在的普遍现象，部分地区医疗资源匮乏，仅有的医疗机构自然形成了垄断地位，一旦被撤销定点资格则对该地区的患者产生极大影响；另一方面，医师是医疗服务的主要提供者，若因个别医生的违规行为而惩罚整个医疗机构不尽合理，而只管理医疗机构不管理医师的行为并不能充分防范道德风险。因此，医保必须监管医生人为增加医疗成本的过度逐利行为。在这种情况下，“医保医师制度”的建立可以有效避免以上问题。

医保医师制度是医保部门或医疗机构对医师进行医保相关政策规定的培训，经考核合格后，由医保部门直接或通过医疗机构间接与医师签订协议。协议中规定其作为医保医师的职责与义务，医保医师拥有为参保人开医保处方的权力，这种医保处方开出的服务和药品可以由医保基金支付，而非医保处方则不能经医保报销。同时协议中明确医保违规行为及相应处理，常见为积分制管理。如初始分值为12分，不同的违规行为对应不同的扣分分数，在一个计分年度内扣减不同的分值对应着不同的处罚措施，由医保部门、医疗机构及其他有关卫生管理部门共同监督，违规医保医师达到一定数量或比例对于其所在医疗机构的考评也会产生不利影响[1]。

2 医保医师制度合法性争议

事实上，对于“医保医师制度”的合法性一直存有争议。有医生认为医生的处方权是《执业医师法》规定的，是“医师执业资格证书”赋予的。依据《执业医师法》第十四条规定，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”，认为医保部门无权干涉医师的执业行为，更无权管理医师的处方权。而医保医师制度制定者则认为医保部门为出资方，有权对医保基金的使用进行监管，且取消医保医师的“医保处方权”，并未触及其“非医保处方权”的权益。

笔者考虑，医保医师制度对于医保处方权的处置合理合法，并非由于医保部门作为出资者的权益，而是从医疗机构承担医师职务行为的替代责任、医师承担连带赔偿责任角度阐释，医保部门与医疗机构间的协议约束，也可以通过这种连带作用而传导到医师，从而说明医保医师制度合理且合法。

3 医保医师制度合理性分析

3.1 医保医师制度出台背景

在医院，医师是治疗方案的决策人和具体执行者，医疗服务行为是医师依据其专业知识和经验做出的主观与客观相结合的选择。若要驱动医师选择性价比高、有价值的医疗服务则需要建立有效的管理机制，医保医师制度就是一种兼顾质量与费用的机制[2]。由于现行医保监管力度有限，一些欺诈骗保现象仍然存在，导致大量医保基金流失[3]、医疗资源分配不均，因此转变医保基金监管方式，将监管对象延伸至医务人员尤为重要。医保医师制度的建立可促使医务人员自觉维护医保基金安全，规范诊疗服务行为，主动考虑如何提供性价比高、有价值的服务。

3.2 保险方购买签约医师服务是国际惯例

医疗保险的运行机制是保险方通过购买服务的方式为被保险方提供医疗服务，并给提供者以经济补偿。医疗服务的质量、效率和成本决定着医保基金使用的成效，该过程中医师是决定因素。国际上诸多实行社会保险制度的国家，其保险部门或保险公司都会与医师或医师协会签订协议，规定医、保双方的权利义务。如在美国，医保机构分别与医师、医疗机构签订协议，约定服务价格及有关规定，医师往往会委托其所在医疗机构或形成的医师团体与医保部门协商，以增强谈判能力。医保部门每年定期或不定期对医师及医疗机构进行评估，对于评估信用等级较低的医师，医保部门将不再考虑与其签约。在法国，除采取与美国类似的医保经办机构与医师、医疗机构签约模式外，还约定医疗服务价格，并通过制定临床指南开展事前监管，医生申请的医疗费用被报销的前提是其必须严格遵守指南规定[4]。同时通过信息系统实时监控医师的诊疗、检查、用药等行为，并不定期进行审查评价，以保障医疗服务规范、合理。

3.3 我国已积累丰富的医保医师制度实施经验

国家出台《关于进一步加强基本医疗保险服务监管的意见》，提出“将监管对象延伸到医务人员”的指导意见以来，各地结合自身实际情况，纷纷进行改革实践。目前国内大部分省市均已出台医保医师管理办法，并逐步探索建立医保医师管理制度，如皖、冀、鄂、鲁、津等省市，积累了丰富的医保医师管理经验，包括协议化管理、积分制管理以及医保处方权管理等，为医保医师制度在全国推广实施奠定了坚实基础。

3.4 医保医师制度实施取得一定成效

3.4.1 促使医师养成良好执业意识。成为医保医师前，对医师进行医保相关政策知识的培训，在其准入后不定期进行考核，并在诊疗过程中通过信息系统（医师的系统识别编码唯一），对医保医师的诊治、用药、处方行为进行实时监控。对医师处方开展不定期抽查，以事前、事中、事后全流程的培训、监督和考核促使医师养成良好的执业意识，自觉约束诊疗行为，保障医疗服务质量与效率。

3.4.2 提高医师主动参与医院医保管理的积极性。以医保政策知识考核倒逼医师主动学习相关政策文件，将医师医保处方行为与其个人切身利益挂钩，通过适当的奖惩措施激发医保医师参与医保管理的积极性，在诊疗、检查、开具处方全过程主动识别并杜绝欺诈骗保行为，保障医保基金的合理使用。

3.4.3 对医师诊疗行为监管的连续性增强。多数地区医保医师管理办法规定，组建医保医师信息档案库，为医保医师建立唯一编码并登记备案，即使医师变更执业地点也能及时追溯其以往医保违规行为，杜绝其变更医疗机构以逃避处罚的可能，补充并完善了监管定点医疗机构的管理漏洞，增强了对医师诊疗行为监管的连续性。

3.4.4 患者人均费用、个人自付比率同比显著下降。通过实行医保医师制度，对医保医师开具医保处方的合理性开展监管，减少了不必要的医疗费用以及欺诈骗保等医保违规行为的发生[5]。通过严格实施医保医师制度，全方位监管医师诊疗行为，对比医保医师制度实施前后一年的数据，以山东省千佛山医院为例，试行医保医师制度一年来，与上一年同期相比，医保患者人均费用下降25.73%，自付率下降7.52%，就诊人次上升11.67%，患者投诉率大幅下降[6]。

通过上述分析，提示医保医师制度的出台可弥补对定点医疗机构、定点药店医保的监管不足，对于规范医师行为、促使医师积极参与机构医保管理、保障医疗服务质量与效率具有重要意义。此外，国外已有医师与保险方签约的案例，且国内各地区实践积累的丰富经验显示医保医师制度的实施对于降低患者人均费用以及个人自付比率均具有现实价值。从医保医师制度出台可能发挥的作用以及国内外的实践先例与探索，不难判断医保医师制度的实施具有合理性。

4 医保医师制度合法性分析

4.1 医师职务行为归责分析

4.1.1 医师职务行为。我国现行民事法律规定中，对职务行为并没有清晰明确的概念及规定，但存在职务行为侵权责任相关条款，可大致判断出在司法实践中是如何认定职务行为的。例如通过《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，可推断职务行为是指工作人员执行工作任务、履行工作职责的行为。

医疗机构与医师之间存在雇佣关系，符合用人单位和工作人员的特点，也即医疗机构属于用人单位的范畴，医师属于工作人员。一般来说，医师在医疗机构规定的工作时间、地点内执行工作任务、履行工作职责的行为就属于职务行为，主要包括诊断、检查、用药、注射、输血、手术等医疗行为。

4.1.2 医疗机构的替代责任。《侵权责任法》第三十四条是我国法律首次明确规定用人单位的替代责任。替代责任是指一方当事人应当为他人的侵权行为承担的法律责任。具体而言，就是“因为一方当事人与另一方当事人之间存在的特定关系而为他人的侵权行为造成的损害承担替代的赔偿责任”。换而言之，工作人员因职务行为造成他人损害，工作人员是侵权的行为主体，而用人单位是侵权的责任主体，用人单位承担替代责任。

依据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千二百一十八条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。医务人员进行的诊疗活动是执行工作任务，该行为是医务人员的职务行为，因此造成他人的损害，符合用人单位替代责任的构成要件，医疗机构需承担替代责任。也即医务人员虽然是行为上的侵权人，但医疗机构作为实际上的责任人承担赔偿责任。

究其原因，医疗机构作为具有一定财产和人员集合体的非营利法人，其生产经营活动依赖于全体员工的职责履行，即员工是按照法人及其契约规定的工作任务安排从事相应活动，体现的是法人的意志。因此若员工在执行工作任务过程中发生过错，也是法人过错的体现，因法人与一般工作人员之间存在委托代理关系，故法人对一般工作人员的上述行为承担代理责任[7]。4.1.3 医师责任承担。在用人单位承担替代的赔偿责任之后，是否存在向工作人员追偿的权利？在什么情况下可以追偿？《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干具体问题的司法解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”此条借鉴国外立法采用了连带责任体系，要求雇主追偿权以雇员与雇主承担连带责任为前提，但对于如何追偿、存在哪些限制条件等问题却采取回避和留白的形式，并未提及[8]。

在实践中，通常做法是用人单位与所雇佣的工作人员合同约定，利用内部制度进行追偿。《民法典》第一千一百九十一条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”，明确规定了用人单位的追偿权，为其提供了强有力的法律依据。医务人员的职务行为若对他人造成了损害，符合上述构成要件的，医疗机构可以此为法律依据进行民事上的追偿。当然，对于有过错的医务人员，除了民事上的赔偿之外，可能还需要接受医疗机构的内部处分以及卫生管理部门的行政处罚。在实际判决中，已有相关案例表明，医疗机构可就医生的故意或重大过失引起的损失向医生发起诉讼追偿。

4.2 医保部门与医疗机构间协议的约束作用

《社会保险法》第三十一条规定，“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务”。明确了社会保险经办机构可与医疗机构、药品经营单位签订协议，依据有关法律规定，医疗保险经办机构具备行政主体资格，医疗机构和药店不具备行政主体资格，因此这种“服务协议”在法律性质上属于“行政合同”。行政主体为了实现公共利益，在行政合同的履行、变更或解除中，享有行政优益权[9]。通过《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿”，可推导出行政优益权主要体现为对于行政机关出于公共利益签订的行政协议，其拥有突破合同约定、单方变更和解除协议的权力[10]。体现在医疗行业，即医保经办机构通过与定点医疗机构签订服务协议，有权对其合同的履行进行监督、指挥。

4.3 医保部门对定点医疗机构的约束因连带作用传导到医师

医师是实际诊疗行为的主要责任人，医保经办机构通过服务协议对定点医疗机构的行为进行约束，实际是通过医疗机构来约束医师。医师若存在欺诈骗保行为，则体现为医疗机构违规，根据《民法典》有关规定以及《社会保险法》第八十七条，“社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”，医师的欺诈骗保行为属故意致医保基金损害，使得医疗机构承担赔偿责任，因此医疗机构享有合法追偿权，医师需承担连带赔偿责任。由于这种连带责任，相当于医保行政部门处罚的对象包括医疗机构和医师。

事后处罚若转变为事前监督，能够有效将违规行为遏制在萌芽状态，最大限度减少损失。医保经办机构对医疗机构的监督权和指挥权同样因这种连带作用传导到医师，将服务协议的效力从医疗机构传到医师个人，直接监督医师行为，将违规行为与医师的切身利益联系起来，有效避免“医师行为，机构买单”造成的对医师约束力度不足、违规事件频发现象，也破开了医疗机构垄断地位造成的管理难、处罚难的困境。