水法规中竞合条款的适用和裁量规则——以长江河道滩地内某“乱堆”案件为例

刘 鹏

（江苏省南京市水务综合行政执法总队，210036，南京）

一、案例案情

2019 年2 月15 日起,某航务工程公司在长江南京河段某过江通道施工中，陆续向迎水面滩地堆放土方47 282 m3，其行为违反了水法第三十七条第一款的规定。2019 年4月4 日,南京市水务局向其送达了《责令停止水事违法行为通知书》。经调查取证，2019 年6 月20 日，向其送达了《行政处罚告知书》；经复核质证，施工单位当事人陈述、建设单位证人证言、现场勘验笔录和专业技术报告书鉴定意见等形成证据链，违法事实成立，应受行政处罚。2019 年7 月10 日,向其送达了《行政处罚决定书》,依据水法第六十六条第一款第一项，参照 《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》和《长江水利委员会水资源管理及河道管理行政处罚自由裁量权细化标准》的规定，责令其清除所堆放的土方并处50 000 元罚款，行政处罚信用信息在南京市行政执法统一公示平台上网公开。2019 年7 月19 日，该航务工程公司缴纳罚款，清除所堆放的土方，向公示网站申请信用修复及撤下公示信息。2020年3 月22 日“世界水日”，南京市水务执法机构与过江通道参建单位组织“保障水安全、保护水资源、建设幸福长江”普法宣教活动，规范涉水工程建设行为，取得良好的社会效果。

二、案件解析

1.案情分析

（1）行政处罚相对人的认定

本案调查阶段，某航务工程公司作为总承包单位，出具了与某土石方公司的分包合同，其中约定土石方运输、堆放作业由分包单位负责，总承包单位辩称违法行为人是分包单位。

依据建筑法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；民法典第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。经核实，某土石方公司不具备分包条件，其作业行为服从总承包单位的内部管理，法律责任应由总承包单位承担。关于分包合同的约定系民事行为，与本案行政处罚不是同一法律关系，总承包单位可通过其他救济途径解决。

（2）违法行为事实认定和证据采信

法律事实清楚源于证据确凿属实，对本案堆放的物体属性是回填土料、排弃物或污染物的认定，直接关系到适用法律条款和自由裁量执行基准。

某航务工程公司辩称：为满足基础工程作业面需要，其将土方临时堆放在江滩地，待结构主体施工完成后，拟用于引线道路路基填筑，不是排弃物，对周边环境也无污染。行政执法人员通过查阅水土保持方案报告书、环境影响报告书和招标文件施工组织设计，现场取样的试验数据证明：堆放的物体土质良好，适用于路基填筑；堆放的土方已列入调配平衡总计划，为可综合利用资源，不是排弃物，也不具备污染物特性，初步判断本案堆放的物体属性为回填土料。

（3）自由裁量的规则和基准

在河道管理范围内从事建设或其他活动，应遵循的基本规则是：不得影响行洪安全。本案参照适用《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》（2012 年3 月20 日施行），同时参考《长江水利委员会水资源管理及河道管理行政处罚自由裁量权细化标准》（2018 年6 月14 日执行）第二项河道管理方面第十一条。

行政处罚自由裁量的基准首要取决于违法行为对行洪安全的影响度。本案审查阶段，处罚相对人辩称：堆放的土方已清除，未对行洪安全造成严重后果，不应给予行政处罚。行政机关负责人集体讨论认定依据水法第六十六条，本案涉及行为属禁止性，堆体体量约5 万m3，束窄行洪断面，侵占蓄洪空间，足以严重影响行洪安全，且纠正行为不具有主动性和及时性，行政机关作出顶格处罚符合自由裁量的规则和基准。

2.法律适用

（1）水法第三十七条第一款和防洪法第二十二条第二款的选择

水法第三十七条第一款规定，禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。防洪法第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。

2019 年3 月27 日南京市编委《关于优化调整市水务局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》将水旱灾害防治相关职责、市人民政府防汛防旱指挥部职责及市人民政府防汛防旱指挥部办公室日常工作职责、城区防汛指挥部办公室承担的日常工作职责划转至市应急管理局，由市应急管理局负责抗洪抢险。2019年5 月29 日 《市政府办公厅关于调整市防汛防旱指挥部及重点地区防汛联防指挥部成员的通知》中确定市防汛防旱指挥部办公室设在市水务局。

基于行政机关职能设置的二次调整，形成水利部门负责水旱灾害防御、应急管理部门负责抗洪抢险救援的格局，如果适用防洪法第二十二条第二款，水利部门是否超越职权、进入行政强制执行程序如何移送皆具有不确定性，存在一定的法律争议，所以未适用防洪法第二十二条第二款,不违反“特别法优于一般法”的规则。

（2）水法第三十七条第一款和水土保持法第二十八条的选择

水土保持法第二十八条规定，依法应当编制水土保持方案的生产建设项目，其生产建设活动中排弃的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等应当综合利用；不能综合利用，确需废弃的，应当堆放在水土保持方案确定的专门存放地，并采取措施保证不产生新的危害。本案涉及的建设项目水土保持方案报告书中确定的专门存放地为江宁区一处矿坑，行政执法人员核实后认定该处堆放的土方是备用的而非排弃的，不属于“不能综合利用，确需废弃的”。新修订的 《行政处罚法》第二十九条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，所以未适用水土保持法第二十八条，不违反“重罚吸收轻罚”的规则。

（3）水法第三十七条第一款和水污染防治法第三十八条的选择

水污染防治法第三十八条规定，禁止在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物。相应的罚则第八十五条规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款……处二万元以上二十万元以下的罚款。

依据现行法律规定，河道行蓄洪空间和管理范围内堆放物体，其特性为污染物的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门行使执法职责。案涉地点属国家级新区，其已整合生态环境和水务部门职责。在本案取证阶段，市水务执法机构联系新区生态环境和水务局对堆放物开展溯源和鉴别，认定其不具备污染物特性，所以未适用水污染防治法第三十八条，未将案件移送生态环境主管部门处理。

2020 年4 月22 日，生态环境部、水利部联合印发关于《生态环境保护综合行政执法事项指导目录（2020 年版）》 有关事项说明的通知（环人事〔2020〕23 号，以下简称《通知》）明确：对指导目录中第32、33 项执法事项，水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款、《太湖流域管理条例》 第六十七条第一款第一、二项和第六十七条第二款，依据“擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆等行为的行政处罚”“太湖流域擅自占用规定的水域、滩地等行为的行政处罚”等规定行使执法职责；生态环境主管部门依据“三定”和有关法律法规规定，对上述行为造成环境污染和生态破坏的行使执法职责。《通知》进一步厘清了执法主体权责和执法边界，强化执法协调联动。

三、执法易错点或示范点

长三角一体化发展作为国家战略之一，加快过江通道建设、促进跨江融合发展是服务国家战略实施的重要途径。过江通道建设的同时，保障长江河道行洪安全与生态安全成为行政执法人员新时代的使命。2020 年7 月21 日长江南京站最高水位10.39 m，超过历史最高水位（1954 年10.22 m），相关部门发布红色预警。治水工作不容放松，新时代治水应从改变自然、征服自然转向调整人的行为、纠正人的错误行为。为避免“隧道通了，河道堵了”“流量虽小，水位却高”“速度提升了，质量下降了”等现象发生，行政机关应加大水事监管执法力度，守住安全底线和生态红线，切实管好盛水的“盆”、保护“盆”里的水。本案执法工作实践中引发三点思考，可为类似案件查处和执行提供参考。

1.专业技术报告的证明效力

行政执法人员综合水土保持方案报告书、环境影响报告书和招标文件认定，本案堆放的物体不是排弃物，也不具备污染物特性，不符合水土保持法第二十八条、水污染防治法第三十八条规定的情形。在水行政执法实践中，通常会采用洪水影响评价报告或水资源论证报告的技术审查意见，评定违法行为对行洪安全影响程度或水生态扰动程度，从而决定适用法律条款和自由裁量执行基准。

经审查批准后的专业技术报告作为行政许可决定书的要件或附件，同行政许可决定书具有同等的法律效力，属国家机关依职权制作的公文文书的一部分，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21 号）第六十三条中“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”的规定。因此，行政许可技术规范符合行政处罚法律规定的证据标准，可以作为优先证据予以采信。

2.行政强制执行的法律衔接

本案行政处罚相对人主动履行了“限期清除”和“罚款”两项法定义务。针对“逾期不清除”的情形，防洪法第四十二条和水土保持法第五十五条均赋予行政机关强制执行权，但水法第六十六条没有赋予行政机关强制执行权。行政强制法第十三条规定，行政强制执行由法律设定；法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

行政机关是否应向人民法院申请非诉执行，需要寻找法律支持。行政强制法第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。因此，对行政相对人“逾期不履行，经催告仍不履行”的情形，法律已授权水行政机关可以综合研判汛情紧急程度和危害后果，决定是否立即实施代履行，保障公共安全行政管理目标的实现。

3.影响程度与处罚幅度的匹配

防洪法第五十七条、城乡规划法第六十四条、水污染防治法第八十五条等法律规范条文对“未批先建”“未批先排”等行为均作出同类规定：消除影响的，处以罚款；不消除影响的，进入行政强制程序。因此，消除影响是违法行为人应尽的法定义务，不是不予处罚的法定事由。

《长江水利委员会水资源管理及河道管理行政处罚自由裁量权细化标准》第二项河道管理方面第十三条“未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的：1.工程设施建设不影响防洪，且已停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续的，不予处罚。2.工程设施建设对防洪产生影响，但尚可采取补救措施，在规定期限内停止违法行为，采取补救措施的，处1 万元罚款。3.工程设施建设对防洪产生影响，但尚可采取补救措施，在规定期限内停止违法行为，未采取补救措施的，责令限期采取补救措施，处6 万元罚款。”流域管理机构的规范性文件进一步明确：违法行为不予处罚的前置条件是不影响防洪，对防洪产生影响的应当给予处罚；是否采取补救措施可作为酌定处罚幅度的依据，实现过罚相当的比例原则。上述规定体现了“有影响有处罚、影响大处罚重”的裁量规则。

在实施水行政处罚程序中，可以通过严密精细的执法裁量，探索设定公式化的处罚裁量模式，强化洪水影响评价制度的刚性约束，进而规范水事活动秩序，维护河湖安全健康。