企业数据的保护路径探析

陈楚翘

(华东政法大学法律学院，上海 200050)

电子数据信息以二进制形式进行存储和显示，具有两大特征：一是形式特征，数据为一种符号或者载体，以0和1的不同排列组合形式借助电子设备而存在；二是实质特征，数据是信息的一种表达，正如古代结绳记数和人类发明的数字、语词一样，汇集大量信息的数据作为表达工具，反映人们的生活方式以及社会环境。大数据之所以具有巨大价值并深刻影响社会关系，就是因其附载可被分析利用的海量信息[1]。

目前，学术界对数据规制的相关研究主要体现在两个方面：一是个人信息和隐私保护；二是数据财产化保护和数据流通。隐私和信任是社会交往的基石，关于个人信息保护已引起国内外众多学者的关注，并取得了丰富的研究成果。随着数据产业的蓬勃发展，其市场规模不断扩大，但我国法律对此却没有进行专门规制。对于企业数据的财产化保护，学术界目前主要有三种观点：一是主张适用知识产权专门法，将企业数据纳入知识产权法的调整对象，实现物权、债权和无体财产权的三足鼎立；二是主张赋权保护，在民法中为企业数据构建完整的权利体系，使数据所有人享有对数据的支配权和控制权；三是主张适用反不正当竞争法，依据其具体条文规制不正当的数据竞争行为。本文拟重点讨论企业数据的财产化保护路径。

一、企业数据的定义

企业数据指企业基于抓取、收集、整合、处理数据等行为而获得的各类数据。首先，数据持有企业享有对企业数据的财产权益，此权益是基于民法的加工理论。如我国台湾地区民法典第814条规定，加工物原则上归属于材料所有人，其例外情形归属于加工人①。其例外规定主要是为了平衡材料所有人和加工人的利益。依据劳动赋权理论，劳动是取得财产的正当理由。当劳动赋予处于自然状态的事物以新价值时，从正义法则的角度应当肯定与尊重劳动者付出的汗水和心血，此时劳动者享有基于劳动产生的权益。因此，当加工人付出的劳动使得加工物之价值远超材料价值时，加工人而非材料所有人取得加工物所有权。相同事物进行相同处理，当数据持有企业利用大量人力、物力、财力去挖掘、收集、分析数据，从而使得数据具有经济价值和经济效用时，数据持有企业应当享有基于其加工行为所产生的财产权益。其次，肯定数据持有企业对数据享有财产权益有利于数据市场的良性竞争和积极发展。数据持有企业的加工行为实际上会花费企业大量的生产成本，即使是让用户停留在平台、网站或软件上，都需要大量的宣传支出、平台网站维护等成本。如果不保护企业的数据财产权益，一些互联网企业会盗取、窃用其他企业现有的数据，造成数据市场的恶性竞争。并且，如果法律不保护企业对数据的投资，以逐利为目的的企业会放弃开发数据技术和创新数据商业模式，数据市场将萎靡不振。法律对企业所获取的数据加以保护，一方面是因为作为市场主体的企业为获取数据付出了生产成本(资本)，其中凝结着企业员工的辛勤劳动，另一方面是因为数据作为一种资源具有稀缺性。

企业获取的数据可能涉及用户的个人信息或隐私，属于个人数据，但企业数据与个人数据并非不能并存的对立关系。根据我国网络安全法第七十六条的相关规定，个人信息或个人数据是指以电子或者其他方式记录的能够单独或与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息。因此，不具有可识别性的数据为非个人数据。本文所讨论的企业数据并非以数据是否具有可识别性为标准，而是在企业争夺数据资源的背景下，数据持有企业通过抓取、处理、利用数据而产生的财产权益。因此，本文的个人数据与企业数据并非在同一划分标准下的对应概念，二者存在交叉关系，如网络用户的个人软件使用记录、网站浏览痕迹等。在“朱烨与北京百度网讯科技公司隐私权纠纷上诉案”中，法院判定北京百度网讯科技公司以Cookie技术收集、利用的匿名网络偏好信息不能与网络用户个人身份对应识别，因而其行为不构成侵犯用户隐私权②。事实上，数据持有企业可以借助匿名网络偏好信息反向识别用户的个人信息，而依据网络安全法，用户网络偏好信息属于个人信息。但用户网络偏好信息的属性放在企业竞争关系中讨论则有所区别：若有企业运用技术手段窃取、盗用数据持有企业所储存的用户网络偏好信息，前者极有可能侵犯数据持有企业享有的正当财产权益，即用户网络偏好信息同时属于企业数据。对于数据持有企业利用个人信息的行为是否合法，及其利用个人信息是否享有财产权益，是两个相互关联的不同问题，即使数据持有企业违法利用他人个人信息和隐私，其基于利用行为所获得的财产权益也可以加以保护。

二、知识产权专门法的保护

数据信息是依托一定载体存在的无形之物，与知识产权制度所调整的客体为无体财产有类似之处。司法实践中常常考虑数据信息是否属于知识产权法的保护对象。有学者主张将数据纳入知识产权法的保护范围，扩展知识产权法的客体范畴。笔者认为，数据财产权虽与知识产权有相似之处，但知识产权并非数据财产权的上位概念，不能适用知识产权法解决所有的数据财产权问题。

(一)适用现行知识产权法

知识产权法如著作权法的调整对象与数据具有较多相似之处，本身比较契合对数据保护的要求，司法实务中法院也常常适用著作权法保护数据，但实际上二者保护的客体并不相同。著作权法保护的是具有独创性的作品，要求作品是呈现思考、富有创新和特色的主观表达。但数据往往是个人生活的踪迹和社会运作的脉络，本身是客观事实。收集、录入、整合数据仅仅是一种整理行为，而算法提取、智能处理数据的行为很难被认定为创作。如在“楼剑锋诉中国网络通信集团公司义乌市分公司侵犯著作人身权、财产权及不正当竞争纠纷案”③中，原告的网站栏目免费提供的企业名称、地址及电话号码等内容被被告使用于其网站，法院判定原告网站栏目的数据信息属于客观事实，不受著作权法保护。因为大量数据信息很难被直接认定为知识产权法调整的对象，不能适用知识产权法进行保护。即便将数据产品认定为汇编作品加以保护，二者的保护重点仍然不同。在上述案例中，尽管法院不认可数据本身适用著作权法，但也认为原告投入大量精力收集相关材料和信息，并对其收集的信息进行了独创性的选择和编排，编著了“企业黄页”栏目，该栏目是一种具有独创性的智力创作成果，属于汇编作品，应当受到著作权法的保护④。法院强调的是保护企业对信息内容的自我选择、编排结构的独创性，而原告实际上想保护的是自己投入精力所收集的材料与信息本身。笔者认为，此案适用汇编作品的法律规定实际上是法院为了实现公平正义而强行套用著作权法的相关规定。

(二)扩张知识产权法的财产形态

也有学者认为，知识产权的客体与数据都具有“同型结构+意义”的双重结构，且前者作为反映客观事物的认知信息，与数据同出一脉，二者从形式到内容具有天然的亲缘性，使数据得以成为知识产权客体⑤。这种将数据认定为知识产权的新的财产形态，扩张知识产权调整范围的观点，笔者认为不可取，原因在于二者保护的内容不同：知识产权法保护个人的认知信息，强调的是一个具有个人独特思考且兼顾价值、效用或者美感的智力成果；法律保护企业数据是以保护投资为目的，强调的是企业所付出的人力、物力与财力。尽管企业员工通过自己的脑力劳动收集、处理、加工信息，如果在此过程中有所创造发明，如研发出抓取企业所需信息的新技术，这种新技术受知识产权法保护，但是知识产权法不保护利用该技术所获得的信息本身。因此，知识产权客体与数据外在形式上虽有一致性，但不能使两个保护内容不同的法律制度合二为一。如果强行合并，必然会增加为包容数据财产保护这一特殊问题所产生的例外，当例外规定的数量太多，数据保护的相关规定必然难以与知识产权保护的其他法律规定协调一致。如果通过扩张解释把数据财产完全交由知识产权调整，会损害知识产权法的体系完整性，破坏其作为一门独立法律学科内在的逻辑自洽和体系融贯[2]。

(三)数据成为邻接权客体

将数据纳入著作权法邻接权的做法，实际上与把数据认定为知识产权的新的财产形态、扩张知识产权调整范围的保护方法殊途同归。二者本质上都是将数据放入知识产权法中，使其成为一种独立的保护对象。诚然，德国、俄罗斯都利用邻接权拓宽著作权法的领域。德国著作权法第87条、俄罗斯联邦民法第1333、1334条都明确保护不具有独创性的数据库，肯定数据库制作人的投资。但是，两国著作权法仅保护数据库，对于其他数据或者数据产品实际上是不予保护的。因为一旦放宽对数据的形式要求，则难以分辨企业投资的多寡、数据的公益性与流通性等问题，数据保护的边界将难以界定，必然导致数据市场的混乱以及有关数据竞争的恶意诉讼。

三、赋权模式

赋权模式指将企业数据看作民法中的物，为其构建完全的权利体系。目前，赋权模式是数据立法保护的主流。有学者认为，基于数据经营和资产化的经济需要，可以为数据经营者配置数据经营权和数据资产权。数据经营权指企业收集、处理和交易数据的一种法律地位或资格，数据资产权则是为企业设定一个具有占有、使用、收益和处分权能的类物权⑥[3]。也有学者认为，数据应当分离为符号层面的数据文件和内容层面的数据信息。数据文件作为有体物能够成为所有权客体，应将数据文件所有权的原始取得赋予数据制造者⑦[4]，从而将数据看作民法中的物，以此实现所有权保护。赋权模式的优势在于权利人享有对权利客体排他性的绝对支配力，数据财产所有权人得以向法院请求行为禁令，禁止他人对数据信息的访问、窃取、破坏与篡改。但此种保护模式的必要性和可行性还有待商榷。

(一)所有权保护的必要性

个人信息或个人数据是个人隐私，个人信息保护的立法宗旨倾向于用户对数据信息的自决和保护，如被遗忘权、纠错权等。而企业数据具有强财产属性，企业数据保护的立法宗旨是促进数据流通和利用，因为企业越有更多的机会去利用数据，越能扩展数据产业的空间，越能促进数据产业的发展。与此相反，所有权的核心是保护而非进攻，以数据信息为所有权客体的立法框架容易造成企业对数据的控制和垄断，这与前述企业数据保护的宗旨背道而驰。纵观我国数据产业发展，虽然在加速成长但也伴随着混乱和迷茫，如数据交易形态不确定、数据权利未类型化、数据行为的行业规范和商业道德未形成行业共识等。当前，我国对大数据的规制应当突出引导鼓励和弱约束的主基调[5]，若贸然设定数据财产所有权体系，容易扼杀正处于成长期的数据产业。

(二)所有权保护的可行性

对数据财产进行所有权保护要求在立法层面设计一个精巧细致、逻辑自洽的数据财产所有权保护体系。以民法法律关系要求的三要素为例，数据财产所有权保护体系要有完整的数据主体、客体和权利义务内容。首先，企业享有数据财产所有权的正当性有待商榷。尽管学者们和法院认可企业基于自己投入的时间、劳动等享有财产性利益⑧，但能否上升为对抗不特定义务人的所有权，还需要进一步讨论。其次，数据能否看作民法中的物，有待商榷。数据以电磁形式存在，非独立物，且数据持有人对数据不具有排他性的支配与控制，内容相同的数据可被多个数据持有人占有。即使数据被纳入物的范畴，数据作为一个新词语的所指实际上非常广泛，学者们对数据按不同标准有多种分类，如个人数据和企业数据[6]、增值数据和基础数据[7]、原生数据和衍生数据[8]等，在不同的分类体系中讨论数据所有权往往难以形成共识。再次，数据所有人对数据的权利边界和范围模糊不清。由于数据涉及个人隐私、商业秘密、社会公共利益，立法上不可避免地要对权利人的数据财产权有所规制。在数据流通与社会多元利益没有明确的划分标准与规则的前提之下，学者们提出的抽象原则[9]无法具体明确数据财产所有权的内容和边界。构建数据财产所有权是保护数据的强有力手段，但若无精细的制度设计则只能是不切实际的幻想。

由于所有权保护具有天然的防御属性，必然造成对数据信息的强约束，这种立法模式与数据财产保护的价值观不相符，既违背立法的宗旨，也不利于我国数据产业的发展和创新。与此同时，数据具有无形物的物理属性，且其涉及不同群体、不同利益，难以界定数据权利人与不特定义务人之间的关系，数据适用物权制度在立法上具有很多困难。

四、反不正当竞争法保护

企业数据保护更多是在讨论数据持有企业享有的财产权益与数据市场的竞争生态问题，数据持有企业与其竞争者的数据纠纷诉讼可以适用反不正当竞争法。反不正当竞争法关注当事人的竞争利益，数据持有企业享有的财产权益可以被简化为竞争利益，而不过多地讨论这种财产权益的属性，很好地避开了争议点。因此，各级法院在处理数据纠纷案件时习惯于适用反不正当竞争法。但是，我国反不正当竞争法制定于网络时代之前，随着网络对竞争行为的不断重塑，法院适用该法处理数据纠纷案件时越来越显得力不从心。

(一)适用商业秘密

依据反不正当竞争法第九条的相关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，数据信息获得反不正当竞争法保护的前提要件是数据信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得、能为权利人带来竞争优势、采取合理保密措施。而数据信息要同时满足以上三个要件非常困难，尤其是要满足第三个要件采取合理保密措施。因为数据的商业价值往往在于数据流通，企业将数据信息提供给个人、其他企业以获得相应的对价如流量、价款等。在“深圳谷米公司诉武汉元光公司不正当竞争纠纷案”中，谷米公司提供的酷米客App能为用户提供公共汽车位置的实时信息，该信息被元光公司利用爬虫技术获取。元光公司不正当抓取他人花费巨额经济成本获得的数据信息而非秘密数据，不能适用商业秘密条款。数据信息保护不能完全适用商业秘密条款的深层原因在于二者立法目的的区别：数据信息保护的立法宗旨是数据流通和利用，强调数据流向针对数据持有企业的目标客户，数据保护更多面向竞争者，数据信息属于半封闭、半公开的状态；而商业秘密试图保护信息的独家占有和垄断以形成信息不对称的竞争优势，要求商业信息处于完全封闭的状态。信息所处状态的不一致决定了二者适用规则的不匹配，数据信息适用商业秘密的可能性小。

(二)适用一般条款

在数字时代，数据商业行为完全超出了传统竞争法所包含的商业行为类型。为了规制企业之间不断翻新的数据竞争行为，法院表现出对反不正当竞争法一般条款较强的依赖性，从而引发了学术界的质疑。

首先，一般条款内在的模糊性和抽象性赋予法官过大的自由裁量权，对法官的法学素养和说理能力提出了很高要求。法官适用一般条款时要在理解一般条款三要件内涵的基础上，立足于个案具体场景中当事人的利益关系和权利义务以平衡数据保护和数据流通的关系。在“新浪微博诉脉脉案”⑨中，法院创造性地提出了“三重授权原则”，即企业在抓取平台上的用户信息时必须遵守“用户授权+平台授权+用户授权”的原则。该案被评为“2016年度北京市法院知识产权司法保护十大典型案例”，表明司法系统对该案裁判规则的认可，但是这一规则的妥当性仍有待商榷。欧盟《通用数据保护条例》第20条确立了数据携带权，认可数据主体有权将个人数据从原数据持有方发送至新的数据需求方，以限制企业对用户数据的排他性控制，促进数据市场的创新和竞争。“三重授权原则”则侧重于保护原数据持有企业对数据的财产权益，会过分提升原数据持有企业在数据市场的优势地位和竞争力，忽略其他竞争者的正当竞争利益，与数据携带权所确立的理念背道而驰。

其次，一般条款作为法律原则具有辅助和补充作用，是立法上的次优选择。一般条款模式在数据经济发展的初期可以作为过渡选择，但反不正当竞争法在制度位阶上的补充性决定了其只能发挥辅助与补充权利法的作用，并且仅限于危害正当竞争秩序或是滥用市场支配地位的情况[2]。一般条款的适用取决于个案衡量的非常规操作，不宜成为一种特定的保护模式[10]，互联网数据争议案件审判向一般条款靠拢的路径依赖有损司法实践的稳定性和正当性。

(三)日本不正当竞争防止法新设“限定提供数据”条款

2018年，日本修订不正当竞争防止法，新设“限定提供数据”条款，将第三方以经营为目的不正当获取、使用和公开“限定提供数据”的行为认定为不正当竞争行为。日本希望通过行为规制的立法模式打造数据保护与数据流通之间关系和谐的商业生态环境，提高日本数字经济的产业竞争力。不正当竞争防止法第2条第7款明确规定“限定提供数据”指仅向特定对象提供的数据，如通过ID、密码等电子方式管理，只有限定的用户能够访问的数据[11]。第2条第1款第11、12、13、14、15、16项规定了类型化侵害“限定提供数据”的具体行为，包括以盗窃、欺诈、胁迫等不正当行为获取受保护数据，使用、披露以不正当手段获取的受保护数据，在知道存在不法获取受保护数据的干预行为的情况下获取、使用、披露受保护数据的行为等，与商业秘密涉及的第2条第1款第4、5、6、7、8、9项基本相同。

日本的不正当竞争防止法对数据的保护呈现两个特点：一是数据持有人的财产权益仅针对竞争者而非一般不特定人，在立法上回避了数据的属性问题；二是通过“限定提供数据”条款构建数据保护的规范体系，该条款设计的具体行为借鉴商业秘密条款，使得该条款具有更强的适用性。日本在为数据立法时考虑到对数据财产利益的保护不限于为企业设定一项权利，而在于构建富有竞争力和活力的数据市场。因此，日本法律跳出赋权模式，将数据定性为竞争关系下的财产权益，既避免了对企业享有数据绝对权的正当性讨论，也无须苦心孤诣地设计出专属于数据的所有权制度。在保护企业竞争利益的同时，也不阻碍数据产业的自由和创新。

“限定提供数据”条款通过界定保护数据的内涵，确定侵害数据的行为类型，使得数据保护在立法上具有较强的可操作性和适用性。在对义务主体和禁止行为的双重限定下，日本的不正当竞争防止法以一种温和的手段包容涉及数据保护的法律争议，以新的视角去应对日新月异的新技术、新商业模式。当数据产业进入成熟阶段，若企业的财产权益仍有赋权保护的必要，再进行赋权保护也不迟。

五、结语

从企业数据保护不同模式的比较分析(见表1)，可以得出如下结论：一是在赋权模式下，基于数据产业商业模式尚未成熟的现状，企业享有绝对的排他性权利有违数据流通和开放的立法目的。二是数据作为无形物难以适用民法关于物权的规则体系，基于这一规则体系的数据权利义务框架设计存在很多困难。三是现行知识产权法具有自成体系的调整对象，反不正当竞争法规制传统的不正当竞争行为，二者都难以实现对企业数据财产权益的保护。四是日本的不正当竞争防止法新增“限定提供数据”条款，以避免企业获得违反商业道德和诚实信用的竞争利益。这种“限定提供数据”条款是一种场景化的保护方式，为侵害数据行为勾勒出细致的构成要件，在对企业提供适度保护的同时，为创新数据竞争行为和商业模式争取自由空间，是目前一种比较合理的立法选择。

表1 企业数据保护的模式比较

注释：

①我国台湾地区民法典第814条规定：“加工于他人之动产者，其加工物之所有权，属于材料所有人。但因加工所增之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权属于加工人。”

②参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第5028号。

③④参见浙江省义乌市人民法院(2010)金义知初字第181号民事判决书。

⑤以知识产权最经典的财产形态为例，作品的客体是通过文字排序组合蕴含的信息表达作者的思想和精神体验，专利的客体是以说明书记载的信息表明新的技术方案或设计，商标体现的是标志、商品或服务来源等信息。知识产权的客体是反映客观事物的认知信息。而“同型结构+意义”指数据的两个特征：载体+内容。知识产权的客体也具有形式和内容的双重结构，知识形态是外在形式，智慧信息是内容。

⑥尽管比照所有权和知识产权构建数据资产权，对数据资产权有基于市场经济秩序、公共利益和福利、信息社会和数据安全以及大数据应用层面的限制，但多种限制本质上不改变以物权为基础的设计。

⑦分离数据的形式和内容，实际上违背数据的两个要素。虽然数据在形式上体现为数据文件，但数据文件可以通过技术转化为内容层面的数据信息，分离只是使数据信息不再具有实质价值。此形式和内容分离的意义不大，反而徒增争议。

⑧学者们和法院支持劳动赋权理论。如郝思洋认为，企业而非用户是数据财产的价值来源。数据价值的产生不仅依赖于原始数据，更依赖于事后的分析和挖掘。尽管特定数据对个体而言很重要，但能够产生价值的是数据池，而非少量数据。在“淘宝(中国)软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，一审法官认为网络运营者对于其开发的数据财产，应当享有自己独立的财产权益。参见2017年浙8601民初4034号民事判决书。

⑨即“北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷”，参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。