论著作权合理使用制度的开放化

梅亚

摘 要：在网络技术的快速发展下，作品的载体和传播方式发生巨大的变化，公众使用作品的需求大量增加，使用方式呈现多元化，传统的封闭式立法模式的弊端不断显现。《中华人民共和国著作权法》（2020修正）通过引入一般条款和兜底条款完成了向开放式立法模式的转变，增强了合理使用制度的灵活性。但是，一般条款具有天然局限性，我国对于一般条款的规定过于宽泛且未明确其与特殊条款的关系，会造成法律适用上的不确定性。建议我国借鉴四要素分析法完善对一般条款的规定，理顺一般条款相对于特殊条款解释与被解释的关系并明确一般条款与特殊条款的适用顺序。同时，可以参照日本复合式规范结构引入“中间层次”的一般条款，构建三层次的合理使用规范结构，为司法实践提供更为具体的裁判依据。需要注意的是，日本的合理使用结构以领域分割为前提且缺乏“总括式”一般条款，具有一定的局限性。因此，我国在构建开放性合理使用制度时不可照搬他国的经验，而应当通过市场调研了解国内著作权市场的实际需求，构建符合自身国情的合理使用制度。

关键词：著作权法;合理使用;一般条款;三步检驗法;四要素分析法

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）31-0148-04

Discuss on the Opening of the System of Fair Use of Copyright

MEI Ya

（Beijing Celue （Zhengzhou） Law Firm， Zhengzhou Henan 450000）

Abstract： With the rapid development of network technology， the carrier and communication methods of works have undergone tremendous changes， the public's demand for the use of works has increased greatly， the use of works has been diversified， and the shortcomings of the traditional closed legislative model continue to appear. The "Copyright Law of the People's Republic of China" （2020 Amendment） has completed the transition to an open legislative model by introducing general clauses and comprehensive clauses， enhancing the flexibility of the fair use system. However， the general terms have natural limitations， China's regulations on general terms are too broad and the relationship between them and special terms is not clear， which will cause uncertainty in the application of the law. It is recommended that China learn from the four-element analysis method to improve the provisions of general terms， straighten out the relationship between the interpretation and interpretation of general terms relative to special terms， and clarify the order of application of general terms and special terms. At the same time， it is possible to introduce the general terms of the "middle level" with reference to the Japanese compound regulatory structure to construct a three-level rational use regulatory structure， so as to provide a more specific basis for judicial practice. It should be noted that Japan's fair use structure presupposes the division of fields and lacks "overall" general clauses， which has certain limitations. Therefore， China cannot copy the experience of other countries when constructing an open and fair use system， instead， should understand the actual needs of domestic copyright market through market research， and build a reasonable use system that suits our own national conditions.

Keywords： copyright law;fair use;general terms;three-step test method;four-element analysis method

随着网络技术、传播技术的迅猛发展和新作品的不断增加，作品的合理使用制度受到挑战。封闭式列举模式下，必须严格按照法律明文列举的情形判定使用行为是否构成合理使用，如果新作品使用方式不在列举的范畴内，只能被认定为侵权行为。这导致著作权人的权利范围不断扩大，使用者的需求无法得到满足，二者之间的利益平衡被打破。相比之下，完全开放式立法模式具有更大的灵活性，其通过法律解释和类推适用将新的使用方式纳入合理使用范畴，从而实现各方利益平衡、适应社会发展。《中华人民共和国著作权法》（2020修正）引入了一般条款和兜底条款，形成了开放式立法模式。但也有学者认为，完全开放式立法模式在法律适用上具有不确定性，对于长期采用成文法的我国而言并不适合。2018年，日本通过修改其著作权法构建了领域分割下的复合式合理使用结构，并在此基础上形成半开放式立法模式，对我国有一定的借鑒意义。笔者以《中华人民共和国著作权法》（2020修正）中引入的合理使用的一般条款和兜底条款为核心，通过分析和对比国外合理使用制度的优劣，拟提出我国开放性合理使用制度的形成路径。

1 合理使用制度及其开放化的含义

合理使用制度是指在法律规定的特定情况下，不经著作权人同意而无偿使用其已经发表的作品的法律制度。目前，各国的合理使用制度主要分为三种模式：一是以保留法系国家为代表的封闭列举式立法模式;二是以日本著作权法为代表的领域分割下的半开放式立法模式;三是以美国为代表的完全开放式立法模式。这三种立法模式都是在特定的历史背景下形成的，具有一定的正当性，虽然对于合理使用制度范围的规定有所不同，但是在本质上都是为了平衡各方的利益。

《中华人民共和国著作权法》（2020修正）将《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第21条作为其第24条第1款，正式引入了一般条款并新增了兜底条款，即第13项“法律、行政法规规定的其他情形”，首次实现了由封闭式立法模式向开放式立法模式的转变。其中，兜底条款可以弥补封闭式列举方式的缺陷，在不能适用列举情形时，通过兜底条款进行类推可以将社会发展中新出现的使用作品方式认定为合理使用;一般条款为适用和解释兜底条款提供基本原则。

2 现行合理使用制度下开放化路径的困境

目前，我国已经通过引入一般条款和特殊条款，改变了传统的封闭式立法模式，增强了合理使用制度的开放性。然而，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）对于一般条款和兜底条款的引入方式以及开放性制度的设计存在一些缺陷。

2.1 一般条款的规定过于宽泛

由于《中华人民共和国著作权法》（2010修正）所列举的合理使用情形无法适用于新出现的作品使用行为，因此法官在审理著作权侵权纠纷案件时经常突破法律的既有规定，直接根据案件的具体情况判断使用行为是否构成合理使用[1]。《中华人民共和国著作权法》（2020修正）虽然增加了合理使用制度的一般条款和兜底条款，为公众使用作品的行为提供了法律依据，也为司法机关审理案件提供了裁判依据，但未对一般条款作出详细的规定，在具体适用时有可能会出现更大的法律适用空白。

具体而言，我国著作权合理使用的一般条款仅规定为“不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”，并没有对其中的模糊性用语“正常”“不合理”作出解释和细化。实际上，我国此次规定的一般条款本质上是对国际上通行的三步检验法中后两步的照搬照抄，并没有根据国内市场需求详细列举认定合理使用时需要考虑的因素[2]。需要指出的是，国际公约是适用于所有成员国的原则性规定，是对其成员国的一种指导，同时也是各个成员国进行各种协商、最终达成的一种妥协，体现了对各个成员国利益的兼顾，因此用词比较模糊[3]。

2.2 未释明一般条款与特殊条款的关系

为解决网络环境下越来越复杂的作品使用问题，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）引入了《著作权法实施条例》中规定的一般条款，既为具体列举情形中的抽象性用语的解释提供了原则性指引，又赋予法官一定的自我判断空间，允许法官在具体案件中对各方的利益平衡根据自由心证进行衡量，形式上实现了合理使用制度的开放化。但是，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）并没有对一般条款与特殊条款的适用关系进行仔细探究，可能造成实践中的误用，甚至违背其设立目的。一方面，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）对于一般条款的规定是对《著作权法实施条例》的照抄，仍有可能限制合理使用的适用范围[4]。《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第24条第1款直接将《著作权法实施条例》第21条规定的三步检验法作为合理使用制度的一般条款，与特殊条款位于同一个条文，没有阐明一般条款与特殊条款的具体关系，从形式上看，仍然构成对特殊条款的限制。另一方面，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）并没有明确一般条款和特殊条款的适用顺序，有可能诱发司法实践中向一般条款逃逸的现象。在司法实践中，当使用行为不符合法定列举情形时，行为人往往会以其行为符合一般条款作为侵权抗辩事由。司法机关在审理著作权侵权纠纷案件时有可能直接根据一般条款对作品使用行为作出判断，而不再适用法律明文规定的特殊条款，导致本来应当被适用的法律规则被废弃[5]。

2.3 缺失“中间层次”规范

在民法学上，将一般条款分为基本原则性一般条款和裁判规则性一般条款。一般而言，基本原则性一般条款比较抽象，在应用的过程中需要根据具体情况作出相应的判断。裁判规则性一般条款相对具体，虽然也需要进行一定的转化，但是其适用范围比基本原则性一般条款小。立法者通过规定一般条款赋予司法机关自由裁量权，为其认定合理使用提供了一个基本方向，但具体如何认定，由法官根据案情权衡判断[6]。这表明在我国，认定合理使用的任务更多地留给了司法机关，由法官根据自己的价值判断解释一般条款。

3 国外对开放性合理使用制度的探索

在探索开放性合理使用制度的过程中，目前各国形成了两种模式。

3.1 美国完全开放式立法模式

《美国版权法》继承了《英国知识产权法》的部分内容，合理使用制度采取的是完全开放式立法模式。其中第107条规定了合理使用的4个构成要件。一是使用作品的目的，即使用作品是否为了盈利。二是被使用作品的性质，即使用的作品是否是已经发表的作品。三是使用作品的程度，即使用作品的数量以及被使用作品的独创性大小等要素。一般来说，使用行为构成合理使用的概率随着使用作品数量的增多而降低，但是当使用他人作品的核心内容时，不论使用数量多少均不构成合理使用。四是对被使用作品的市场价值造成的影响。这个要素被认为是最重要、和其他要素联系最为紧密的要素，也是认定损害作者权益的实质性要素。这4个要素被认为是美国合理使用制度的一般条款。第108条至122条列举了合理使用的具体情形，构成其特殊条款。

实际上，美国的四要素分析法是法官根据具体判例所做的总结和归纳，是法官造法的结果。四个要素不具有排他性，也不是判断合理使用的充分条件，只要符合其中一个要件便可成立合理使用。这种立法模式给司法实践带来一定的灵活性，但是也导致合理使用的认定具有很大的不确定性[7]。对于同一使用行为是否构成合理使用，不同的法官可能有不同的理解和认识，其作出的具体裁判也可能大不相同。这种裁判上的不确定性也导致人们无法认识到自己使用行为的法律后果，本来可以自由使用作品的主体却因担心自己使用行为的合法性而放弃作品的使用。因此，美国的合理使用制度也并非总是有利于社会的发展和进步[8]。

3.2 日本半开放式立法模式

《日本著作权法》对于合理使用制度一直采取封闭式列举的立法模式，对作品的使用规定了严苛的条件，加了诸多限制。但在信息网络时代，封闭式立法模式的弊端不断显现，也因为缺乏灵活性、不能适应新技术的发展而受到越来越多的批判。因此，日本近年来多次提议修改法律，完善合理使用制度。直到2018年，日本对其著作权法进行大幅度的修改，通过引入一般条款改变了原有的封闭式立法模式，形成半开放式立法模式。

3.2.1 结合使用目的和市场因素划分合理使用情形。日本在2018年修法中结合使用行为的目的和市场因素将合理使用分为3种类型。一是无害使用，指使用行为一般不会侵害著作权人的合法权益的使用行为;二是轻微使用，指会对著作权人的合法权益造成轻微损害的使用行为;三是公共政策目的下使用，指对作品的市场造成不利影响，损害著作权人的合法权益，但是为维护公共利益而使用作品的行为。

3.2.2 领域分割下的复合式规范结构。日本此次修法的另一个创新点就是引入了合理使用制度的一般条款，打破了传统立法模式的封闭性，增强了合理使用制度的灵活性。例如，《日本著作权法》第30条第4款规定了不以享受和欣赏为目的的作品使用。该条文首先根据使用行为的目的和可能对作品市场产生的影响规定了该类情形的构成要件，然后将原来的列举情形“为了研发录音录像技术而使用作品”和“为了利用网络技术中的信息分析进行创新而使用作品”规定为合理使用情形的范例。修改后的《日本著作权法》又规定，未经著作权人许可，可以将作品的全文进行数据化处理并可以开展包含特定关键词的网上搜索服务，极大地方便了数据搜索服务[9]。

4 我国著作权合理使用制度开放化路径的选择

根据《美国版权法》，四要素分析法有4个核心要素。而三步检验法是用于判断著作权法中合理使用行为的标准，包括：合理使用只能在某些特殊情况下使用;合理使用不得与作品的正常利用相冲突;不得损害著作权人的合法权益（署名权、作品名称权等）。通过分析我国现行著作权合理使用制度的困境以及国外开放性合理使用制度的优劣，笔者对我国合理使用制度开放化路径的选择提出建议。

4.1 细化一般条款的规定

第一，将要素四“使用行为对被使用作品的市场影响”作为对第二步中“正常”的解释。当行为人的使用行为对被使用作品的市场造成不利影响时，应当认定该行为影响了著作权人对作品的正常使用，不构成合理使用。

第二，将前三个要素作为对第三步中“不合理”的解释。从使用作品的目的而言，只有当行为人出于非商业目的使用作品时才有可能被认定为合理使用行为。从被使用作品的性质而言，使用的他人作品必须是已经发表的作品，并且使用作品的程度随着被使用作品独创性的提升而降低。从使用作品的程度来看，一般而言，行为人使用他人的作品越多，构成合理使用的概率越小，但是当其使用行为构成对作品核心内容的使用时，应当不再考虑数量限制而直接将其认定为侵权行为。

第三，对于三步检验法的解释必须符合利益平衡理论，兼顾著作权人利益与社会公共利益。

4.2 明确一般条款与特殊条款的法律适用关系

4.2.1 特殊条款优先于一般条款适用。早在2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协調发展若干问题的意见》第8条中对一般条款和特别条款的适用问题已经有所说明。该意见规定在认定新的使用作品行为是否构成合理使用时，只有不能适用特别条款时，才可以援用一般条款进行类推。审理著作权侵权纠纷案件时，应当首先考虑特殊条款，不能将一般条款作为第一选择，只有当行为人的使用行为不在法定列举情形之列时，法官才结合案件的具体情况适用一般条款进行权衡判断。此外，司法机关在案件的裁判文书中还应当结合案情，说明该案适用一般条款的必要性和合理性[10]。

4.2.2 一般条款与特殊条款的解释与被解释关系。根据前文所述，立法者在制定法律时就已经规定符合特殊条款的使用行为直接构成合理使用，无需受到一般条款的再次审查。一般条款主要是对司法机关适用兜底条款时的限定，而不是对特殊条款的限制[11]。当特殊条款中含有“适当”“少量”等抽象性用语而需要对其进行解释时，为了更好地保护权利人的利益，应当根据一般条款的原则性指引对特殊条款作出准确的解释，使得对特殊条款的理解符合合理使用制度的立法目的。

4.3 以“中间层次”一般条款为中心的合理使用结构

《中华人民共和国著作权法》（2020修正）中引入的一般条款扩大了合理使用的适用范围，但是其标准过于模糊和抽象，在具体应用上有可能导致无法可依。在修订法律完善著作权合理使用制度时，我国可以探索一种中间模式，尝试引入过渡性条款，即“中间层次”的一般条款[12]。这样一来，既能增强合理使用制度的开放性，又能为法律适用提供依据。

具体设计如下：首先，规定总括式的一般条款，即与《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第24条相类似的一般条款;其次，规定“中间层次”的一般条款，即根据使用行为的主观目的以及对被使用作品的市场造成的影响划分合理使用的具体类型，并规定各个类型构成要件的一般条款;最后，将原有的作为特殊条款的列举转化成一种示例，为使用者提供使用作品的明确依据，最大化地减少合理使用法律纠纷案件。同时，通过兜底条款为司法机关审理著作权法律纠纷案件预留一定的自我判断空间，适度增强合理使用制度的开放性。通过这三个层次的构建，一方面可以实现合理使用制度的适度开放性和具体可用性，另一方面也可以为司法机关提供相应的指导和自我裁量空间[13]。

参考文献：

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[12]谢晴川，何天翔.论著作权合理使用制度的开放化路径：以“中间层次”一般条款的引入为中心[J].知识产权，2019（5）：58-69.

[13]王奥.论著作权的合理使用问题：以日本修改著作权法为例[J].法制博览，2019（25）：174-175.