试论组织代孕行为的刑法规制

贺 文

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

代孕问题系近年来社会关注的热点问题。我国在《人类辅助生殖技术管理办法》中明令禁止医疗机构、人员实施代孕技术。自该办法实施以来，医疗卫生部门多次开展了打击代孕的专项行动，对实施代孕技术的医疗机构、人员进行查处，重点整治开展代孕的中介机构以及宣传代孕的媒体等。值得注意的是，在有关部门查处开展代孕、买卖卵子业务的中介机构时，因为我国对代孕及其关联行为缺乏明确的刑事处罚规定，鲜有代孕机构及其从业人员被追究刑事责任。

一、组织代孕行为及其严重的社会危害性

代孕是通过应用人类辅助生殖技术，由女性孕育他人子女的过程[1]。可以是以人工将精液注入代孕母亲体内使其妊娠的方式，也可以是从女性体内取出卵子，在体外受精后，至形成早期胚胎时再转移到代孕母亲子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的方式。代孕涉及运用医学技术和方法，人为地介入自然生殖，突破了人类传统的受孕方式。代孕是否具有正当性饱受争议，反对者认为代孕违反了公序良俗，有损女性、儿童尊严[2]。肯定者则主张公民拥有生育和建立家庭的权利。尽管如此，代孕毕竟为无法生育的群体提供了生命延续的可能，在这类群体强烈需求的推动下，地下代孕市场逐渐形成、发展，出现了诸多代孕机构与代孕中介，这些机构、人员并不直接实施代孕技术，而是负责组织开展代孕活动。具体而言，组织是将分散的人或事物进行整合，是具有系统性或整体性的行为。“组织”一词在刑法分则中被大量运用，但是“组织”的含义并不相同，有指策划、指挥、联系、安排、提供场地等的行为，如组织淫秽表演罪（第三百六十五条），亦有指为控制他人从事某种活动，实施雇佣、强迫等手段的行为，如组织卖淫罪（第三百五十八条）。如前所述，代孕不基于两性自然结合，不仅需要借助医学技术，更需要借助第三方女性的子宫、卵子。

组织代孕行为是指将需要代孕的人、有意向为他人代孕的人以及可以实施代孕技术的人联系起来有序地开展代孕活动，组织的方式主要包括招募、雇佣、联系、安排等。行为人所实施的接送、中转或者运送人员等的行为属于协助组织者的行为。组织代孕行为已经引发了严重的伦理与社会问题：一是直接侵犯供卵者与代孕母亲的健康权。我国的代孕组织往往是没有获批的非医疗机构，不具备开展医疗活动的资格，硬件设施与服务水平并不能保证实施代孕活动的安全性。事实上，非法代孕危及女性身体健康和生命安全的事件已屡屡发生。二是有损女性与代孕儿童的人格尊严。尊严是在人的生存需要基本满足之后所产生的更高一级的需要，当女性为了生存而选择出卖卵子、子宫时，便毫无尊严可言，即便其对身体组成部分享有处分权，但身体权亦存在尊严要素[3]。在有偿代孕下，生命不再具有尊严的价值，代孕生产的儿童被视为买卖的商品、牟利的工具[4]，“商品”随时可能因代孕协议发生纠纷而流产，或因存在缺陷而被遗弃。三是存在诱发侵犯女性合法权益的违法犯罪活动的隐患。据媒体提供的资料显示，在我国，代孕价格至少40 万元起步，代孕机构每完成一单至少可以获利20 万元以上，为了寻求卵子、“孕母”资源，代孕组织会开出较高的佣金，在暴利的驱使下,拐卖妇女、虐待妇女等犯罪活动会随之产生。

二、现行刑法规制组织代孕行为面临的挑战

组织代孕的主体主要是非医疗机构、非医务人员，也有医疗机构、医务人员在利益的趋使下从事此类活动。在现有刑法体系下，组织代孕行为本身很难单独成立犯罪，只能认定为它罪的帮助行为，因此是否对组织代孕行为追究刑事责任取决于它罪是否成立。

纵观刑法分则之规定，实施代孕活动产生严重后果的情况下可以对实施者进行制裁的犯罪主要是医疗事故罪、非法行医罪。此外，在行为人实施代孕相关的手术，造成孕妇、捐卵者重伤或者死亡的场合，在无法以前述罪名论处的情形下可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪论处。就医疗事故罪而言，该罪的行为主体是医务人员，有学者认为该罪只发生在医务人员在其执业的医疗机构，于正常的工作时间从事与本人职责范围相符合的诊疗护理工作的过程中[5]。据此观点，医务人员实施代孕技术超越了职责范围，属于被明令禁止的非法活动，因此不宜按照医疗事故罪处理。而在非法行医的场合，现行刑法关于非法行医罪的规定对于组织代孕行为的处罚亦存在漏洞。

1.机构开展代孕活动难以认定为犯罪。代孕依托的人类生殖辅助技术必须在医疗机构中开展。医疗机构无论是国家、集体还是个人开设的，必须依法领取医疗机构执业许可证，机构未取得医疗机构执业许可证或者超出许可证诊疗科目开展诊疗活动的，将由主管部门予以行政处罚。

当医疗机构、非医疗机构违规开展代孕活动时，依据相关法律法规的规定一般不按犯罪处理,而以行政处罚处理。实践中也存在机构实施代孕技术，面临行政处罚还构成犯罪的例外情形，此时机构需同时满足两个条件：一是取得医疗机构执业许可证，二是获批开展人类辅助生殖技术。此类医疗机构开展代孕活动不仅具有行政违法性，而且存在刑事违法性，从而有以犯罪追责的可能。在司法实践的犯罪认定过程中，违法行为与犯罪行为的区别界限在于刑法的规定。在非法行医罪中，行为主体是自然人，客观行为表现为非法行医，此处的行医指实施以医疗行为为业的活动，医疗行为是针对他人身体的，需运用医学专业知识、专业技能方可实施的活动，包括疾病的诊断与治疗、帮助或避免生育行为、医疗美容行为、戒除病态依赖行为等[6]。医疗行为的实施主体只能是自然人，机构不可能实施医疗行为。即便是在个体行医的场合，开设机构的行为与医师执业行为也不可等同。刑法无明文规定不为罪，在此情形下，难以对有资质的医疗机构追究刑事责任。

2.现有法律难以应对组织医务人员实施代孕活动的行为。非法行医罪的正犯是未取得医生执业资格的人[7]，属于消极的身份犯。根据共犯从属理论，当行为人教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法实施医疗活动时，无论其是否具有医生执业资格，都可以成为非法行医罪的共犯；当被教唆者、被帮助者系取得医生执业资格的人时，无法对教唆、帮助者以该罪追究刑事责任。而代孕技术的实施者也包括了具有医生执业资格的医务人员，在当前，代孕所带来的收益非常可观，很难保证医生不会私下与代孕机构合作牟利。医务人员实施代孕技术由于不具备构成非法行医罪的主体要件，不能按该罪定罪处罚，在行医主体合法的场合，组织者亦无法成立本罪。究其原因在于，刑法典对非法行医罪的限制。

从刑法第三百三十六条及最高人民法院2016年修改出台的司法解释（法释〔2016〕 27 号）（以下简称《解释》）第一条的规定可知，非法行医罪的非法性在于行医主体的非法，表现为未取得医生执业资格执业、特定主体超出执业范围执业。理论界对于何谓“取得医生执业资格”存在着不同的观点。有的学者认为，根据《执业医师法》 的规定，在我国，个人从事医师执业活动必须完成两个步骤，首先是通过医师资格考试，然后是向有关部门提请执业注册，因此取得医生执业资格要求在考试合格取得执业医生资格后，并经医师注册取得执业证书[8]。并且还有学者提出，行为人所在的机构还应该领取医疗机构执业许可证，若该条件不满足，则即便其同时具有执业医师资格、执业证书，也不能算是取得了医生执业资格[9]，三证缺一不可。而有的学者则认为，只要有执业医师资格，注册与否并不影响个人取得医生执业资格。主体要件缺乏明确的定论，直接影响到非法行医罪的认定。

3.以非法行医罪处罚有违罪责刑相适应规定。除难以定罪外，对构罪的代孕组织者的量刑也难以与其行为的社会危害性相适应。行为人实施的以营利为目的的组织代孕行为，有悖伦理道德，践踏人格尊严，且代孕为国家明令禁止，存在严重的社会危害性。然而，随着现代医学的发展，人类辅助生殖技术的应用将愈发成熟，加之代孕机构愈发趋向于与医疗机构、人员私下合作，这意味着代孕给捐卵者、孕母、婴儿个体的身体健康带来损害甚至致死的风险大大降低。在行为人非法实施代孕技术的场合若未出现前述严重的情形，行为人只能适用非法行医罪的第一档刑罚，最高面临三年以下有期徒刑的刑罚，而组织者作为从犯，还应当在第一档幅度下从轻、减轻或者免除处罚。刑罚应会给犯罪人带来痛苦，而在遵循罪刑法定原则下对组织代孕者所做出的处罚，无法有效威慑到犯罪人，更无法实现预防此类犯罪的目的。如要解决定罪难和量刑畸轻的问题，只有通过修改刑法的条文规定来实现。

三、组织代孕行为犯罪专门化的立法建议

迄今为止，我国刑法缺乏针对组织代孕行为的禁止性规定，仅以非法行医罪追究组织代孕者的刑事责任，就会出现如前所述的处罚漏洞。放眼国外，已有部分国家提出将商业性代孕及其关联行为作为犯罪予以打击。如法国在刑法典中直接规定了对代孕从业者的处罚，对代孕中介者处六个月以下有期徒刑，并处罚金，同时还设置了加重处罚情节，当中介持续实施或者以此牟利时，刑罚加倍。此外，有的国家在专门法中设置了涉及商业代孕刑事责任的规定，然后再对照《刑法典》的规定予以处罚[10]。例如，英国政府曾出台《代孕协议法》，规定凡是以商业目的进行的代孕关联行为均为犯罪行为[11]。新西兰实施《人类辅助生殖技术法》对安排他人参与代孕且获取相应回报的行为认定为犯罪[12]。较之英国、新西兰，我国目前尚未出台效力层次更高的、专门针对代孕问题或者包含代孕在内的人类辅助生殖问题的法律，且我国立法者对代孕的立法一直持谨慎态度。

1.设立“组织代孕罪”。已有学者提出过在刑法中增设新的罪名规制非法代孕过程中的组织行为，例如，就有学者建议设置组织、强迫他人代孕罪，处罚范围包含以牟利为目的的组织、强迫他人从事代孕活动或明知是实施非法代孕活动的，仍为其非法行为提供容留场所或通过介绍的方式参与代孕活动的行为[13]；有人主张增设组织实施代孕牟利罪，突出行为的商业化特征。罪名之确定应基于对罪状的合法、科学的概况，因此，需要先从罪状方面进行讨论。

首先，本罪行为方式的设定。本罪成立最本质的特征系“组织”行为，行为可以是支付报酬的招募或雇佣，也可以是强迫、欺骗、引诱等的不合法手段。组织的内容是使他人从事代孕的活动，组织者既可以是自然人也可以是单位；既可能是一个人，也可能是数人。被组织者既包括提供卵子、子宫的女性，也包括实施代孕技术的人员等。基于刑法条文规定具有抽象性、概括性的特点，可将禁止的行为方式概括为“组织他人代孕行为”。其次，本罪是否要以“以牟利为目的”为主观要件。牟利系一种特定的心理目的，将牟利作为犯罪的构成要件之一，是因为附带牟利目的的犯罪故意更具有社会危害性。目前，商业性代孕在我国广泛存在，其中代孕机构、中介的存在是为了获取最大经济利益。但设立本罪的目的不仅仅是为了惩罚行为人从组织非法代孕活动中获利的行为，而是以期通过将组织代孕行为违法化或者犯罪化以限制代孕活动的开展。因为无论是以牟利为目的的商业性代孕还是出于友善互助的利他性代孕，都将给社会伦理与社会秩序带来冲击，且必将引发法律关系的混乱。若要求以牟利为目的，则会限制打击的范围。再次，本罪的法定刑设置应与行为的社会危害程度相协调。在组织类犯罪中，组织的内容危害性越大，组织犯罪的处罚就越重。综观刑法分则第六章中的组织类犯罪，组织代孕行为的社会危害程度远不及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，该罪的量刑起点为有期徒刑五年以上，故本罪的量刑起点建议低于五年。而与该章第十节的淫秽物品犯罪相比，组织代孕行为的实际危害后果更加严重，对照该节犯罪的量刑，其中组织淫秽表演罪的情节加重犯量刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，组织代孕活动的量刑幅度可参考该罪的第二档刑罚。

2.将组织代孕犯罪纳入刑法分则第六章。现代代孕随着精子和卵子的来源多样化而变得复杂，新生胎儿可能同时有生物学父母、分娩的母亲和抚养的父母，社会人伦和法律关系混乱，相对稳定的社会管理秩序面临着挑战。同样代孕也在一定程度上侵害了公民的个人利益，即便是在女性自愿且无偿代孕的场合，其也是以己之身承担着生命健康受损的风险，并承受着自由受限的代价。无论是社会利益还是个人利益都值得刑法保护，此处更突出的应先是对社会利益的维护，稳定、公平的秩序之下公民的利益才能得到保障。所以，应当将代孕相关罪名归入到第六章妨害社会管理秩序罪之下。

综观刑法分则的结构，第六章根据侵害的具体客体的不同又分为九节。第一节扰乱公共秩序罪中的犯罪侵犯的共同客体系社会公共秩序，公共秩序是一种有序的、稳定的社会运行状态，秩序的建立与维持依靠的是法律制度、道德规则与风俗习惯。第五节危害公共卫生罪侵犯的客体通说认为是复杂客体，包括国家对公共卫生的管理秩序和公众的健康权。组织代孕行为存在的给特定的个人或者多数人的健康带来损害的风险，但并不会威胁到公众的健康，因此，将组织代孕罪置之第五节并不合适，可以考虑将该罪纳入第一节中。此外，还有学者提出有必要增设规制人类辅助生殖技术的专节，以突出刑法惩治应用人类辅助生殖技术的犯罪的针对性和系统性。

早在2015 年立法机关计划修订《中华人民共和国人口与计划生育法》之际，就有专家建议增设禁止代孕的条款，此类条款确实曾在该法的草案中出现，但正式通过的法律中却删除了该规定，代孕的立法也暂时搁置。从去年开始，在社会热门事件的推动下，代孕问题再次暴露在公众面前，引发了广泛的讨论。2021 年两会期间，有人大代表建议有条件允许合法代孕，取缔代孕黑市，追究非法代孕参与者的刑事责任，此观点亦是学界大部分学者对代孕问题的意见，即原则禁止，适当放开。代孕是一种复杂的社会现象，从我国多年打击非法代孕的成效来看，须承认对代孕的绝对扼杀无法有效解决代孕引发的系列问题，但也必须意识到现阶段我国社会尚无法承担放开代孕的风险与成本。基于此，刑法应谨慎地介入对代孕的规制，同时我国也应尽快制定专门规定包括代孕在内的人类辅助生殖问题的法律，以确立处理这类问题的整体理念与原则，对代孕背后存在的需求，应尽量通过完善社会福利、养老制度等方式满足。