突发公共事件应对中的法治思维与法治方式——以2020年我国新冠肺炎疫情防控为例

余高雅

（1.南昌大学法学院，江西 南昌 330031;2.华东交通大学经济管理学院，江西 南昌 330013)

在疫情防控进入常态化后，系统反思国家治理具有重要意义。2020年，在我国应对新冠肺炎疫情过程中，是否依法防控引发了社会关注。习近平总书记在全面依法治国第三次会议上强调指出：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”依法防控，就是要在重大疫情防控中运用法治思维和法治方式。本文以我国新冠肺炎疫情防治为例，探讨重大疫情防控中的法治思维和法治方式，对各级公共管理部门依法行政特别是在应急状态中坚持依法治理具有重要意义。

一 正确理解法治思维与法治方式

“法治是公开透明的规则之治和程序之治，具有可预期性、可操作性、可救济性，因而能够使人民群众对自己的经济、政治、社会、文化规划和生产、生活有合理预期和安全感，确保国家治理的公信力。”［1］。法治的内涵丰富、外延宽广，它将法律作为判断是非和处理事务的准绳，要求崇尚法治、尊重法律，善于运用法律手段协调关系和解决问题。

法治思维是指以法治价值和法治精神为导向，运用法律原则和法律规则思考和处理问题的思维模式，是世界观，是一种观念形态，是法治方式的思想基础。法治方式作为方法论，是一种行为准则，是法治思维在实践中的具体体现。思维与方式都是实践主体认识世界与改造世界的着眼原则与逻辑理路，是不断增强理论与实践科学性、前瞻性、主动性和创造性的首要前提。［2］所以，两者具有同一性，只是一个问题的两个方面。在国家体系和治理能力现代化视域下，行政主体能熟练运用法治思维和法治方式解决社会矛盾是国家治理现代化的显著标志。［3］

法治思维和法治方式包含以下几层含义：第一，以法治价值和法治精神为指导，蕴含着公正、平等、民主、人权等法治理念，具有正当性；第二，以法律原则和法律规则为依据来指导人们的社会行为，具有规范性；第三，以法律手段与法律方法为依托分析问题、处理问题、解决纠纷，具有可靠性；第四，法治思维与法治方式符合规律、尊重事实，具有科学性。因此，法治思维与法治方式是一种融法律的价值属性和工具理性于一体的特殊的高级法律意识。培养法治思维与法治方式，必须抛弃人治思维与人治方式。法治与人治的区别集中体现在四个方面：

一是在依据上，法治认为国家的法律是治国理政的基本依据，处理法律问题要以事实为根据、以法律为准绳；而人治的本质是主张人高于法或权大于法，它片面强调依赖个人的魅力、德性和才智来治国平天下。二是在手段上，法治以一般性、普遍性的平等对待手段调节社会关系，解决矛盾纠纷，坚持法律面前人人平等原则，具有稳定性和一贯性；而人治漠视规则的普遍适用性，按照个人意志和感情进行治理，治人者以言代法、言出法随、朝令夕改，具有极大的任意性和非理性。三是在价值上，法治强调集中社会大众的意志来进行决策和判断，是一种“多数人之治”的思维，避免陷入无政府主义或以民主之名搞乱社会；而人治是个人说了算的专断思维。四是在标准上，法治与人治的分水岭不在于有没有法律或者法律的多寡与好坏，而在于最高的权威究竟是法律还是个人。法治以法律为最高权威，强调“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，人治则奉个人的意志为最高权威，当法律的权威与个人的权威发生矛盾时，强调服从个人而非服从法律的权威。

习近平法治思想的一个重要内容便是以人民为中心。这就要求在国家治理实践中要毫不动摇地遵从法律，因为法律由人民代表大会制定，最大程度地体现了人民意志。虽然法律规则有种种不足，可能概括不足，也可能概括过多，但是，“规则可以使人们避免在自己的特别案件中由于服从官员的自由裁量权而蒙受耻辱。”“规则使人们成为掌权者，而自由裁量权、道德标准或因素使公民成为乞求者。”［4］“法律不是自由裁量”。［5］由此而言，对于社会管理者而言，法治就是当自己的理想目标、思想感情、行为方式、权利诉求和利益关系等与法律的价值、规则或要求发生冲突时，能够服从法律，作出符合法律的选择，按照法律的指引实施自己的行为，以期追求社会的公共利益。

二 紧急状态下的疫情防控措施要符合现有的法律规定

这是合法行政原则在防控工作中的具体体现。合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权进行活动两个方面。合法行政是行政法的首要原则，也是形式法治的基本要求，这不仅在平常状态下是应该坚持的，也指在应急状态中应该恪守的。尽管有这么一句法律格言：“紧急之下无法律”，但这并不意味着不遵守任何原则或规则，而是指不适应常规状态下的某些法律法规。例如，我国《行政强制法》第3条规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”所以，即使在紧急状态下，也应该坚持运用合法防控的思维与方式。疫情防控的各项措施都要以以上这些国家法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章为依据。各位阶和各领域的法律规范以及相对应的工作机制，极大地保障了疫情防控工作在法治轨道上运行。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的第四次宪法修正案，用紧急状态取代了戒严。很显然，紧急状态包括戒严但不限于戒严。这样就为有关紧急状态的法律法规的制定和完善提供了宪法依据。为了有效应对疫情，保障人民生命健康，至今我们拥有了《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规和《国家突发公共事件总体应急预案》《国家突发公共卫生事件应急预案》等规范性文件。针对违反疫情防控秩序的行为，可以适用《治安管理处罚法》。对于严重违反社会管理秩序和经济运行秩序的行为，《刑法》也有专门的定罪量刑，最高人民法院还专门出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

除此之外，各省市也会结合当地实际出台地方性法规和政府规章，在重大疫情发生时，省级人大常委会还会发布临时性的决定。这里以江西省为例：此次疫情发生之前，该省就已出台《江西省突发事件应对条例》《江西省动物防疫条例》《江西省突发公共卫生事件应急办法》《江西省突发事件预警信息发布管理办法》等地方性法规和政府规章。2020年2月10日，江西省人大常委会第十八次会议表决通过《关于依法全力做好新型冠状病毒肺炎疫情防控工作的决定》，对该省疫情防控工作应坚持的原则、总体要求、各级政府职责和可依法采取的防控措施、单位和个人权利义务、人大监督和司法保障以及法律责任等6个方面作出了规定。

三 各类防控行为在合法限制公民权利时要遵循比例原则

根据《传染病防治法》第42条和第43条规定，在甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上政府可以采取以下一些特别措施：宣布疫区范围；对疫区实施封锁；限制或者停止人群聚集活动；决定停工、停业、停课；临时征用房屋、交通工具以及相关设施和设备；对传染病病人、疑似病人采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施；对密切接触者进行医学观察；对交通工具及其乘运人员进行检查。这些应急行政行为具有很大的自由裁量空间。然而，在现代法治国家，自由裁量权的合法行使必须遵循比例原则。［6］

在行政法意义上，比例原则立足于“限制公权力滥用”的观念，是一种保护个人权利的分析方式和裁判工具。［7］这又被称为“最小侵害原则”“禁止过度原则”“平衡原则”，是贯穿行政行为过程的一条黄金法则，指行政机关做出自由裁量的侵权行为时，应选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。“比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域”。［8］这也体现在《突发事件应对法》上，该法第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”当然，在应急状态下，采用这一原则要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，以避免出现因为担心违反原则而放弃职责，从而造成更大危害后果的现象。

在这次疫情防控中，我们看到了诸如以下的这些现象：湖北一家药店销售口罩行为被市场监管部门处以4万多元的罚款，仅仅因为其口罩进价6毛钱而卖1块钱。某地一家三口在家里打麻将，却被疫情防控管理人员严词训斥，桌子也被掀翻，其中一人因为不服这种粗暴管理而被管理人员连扇耳光。在没有一例确诊或疑似病例的情况下，有些城市社区或偏远乡村也实施了严格的封闭管理，区域内居民和车辆一律不准外出，区域外人员和车辆一律不准进入，并关闭该区域进出的交通道路。这些防控措施与行为僵化粗暴、任性妄为，没有坚持“最小侵害”的比例原则。

四 疫情信息要及时公开并尽可能保护公民个人隐私

信息公开是公民知情权的体现，在重大疫情发生之时，公众急于获取与自己利益相关的信息，来减轻对本身生命安全的威胁，政府及相关部门也有义务做到信息的公开与透明。［9］《突发事件应对法》第43条规定：“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期。”该法第53条还规定：“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的政府，应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。”由此可见，该法明确了政府有义务发布预警信息；而且要求信息发布要准确及时。

信息的及时公开还有助于治理谣言。疫情起初，多数人往往无法了解真实和全面的情况，从而容易造成心理惶恐和秩序混乱。与此同时，政府基于应急需要而采取的强制措施也会进一步加剧民众的恐慌心理。在这种情况下，如果有关部门还考虑其他目的而有意缓报信息、瞒报信息或漏报信息，不能做到及时地公开与透明，那么群众基于其社会交往圈与自己的生活经验，往往容易听信并传播各种谣言。所以，政府充分及时公开信息，把传染源信息、相关的事实真相、各类强制措施尽可能迅速和全面地公布于众，有利于防止事态扩大、消除社会恐慌、稳定社会秩序。［10］

发布疫情信息的同时要尽可能保护个人隐私，即个人敏感信息，包括自然人的身份、姓名、生理与健康、财产状况和行踪等。［11］《传染病防治法》第12条规定，“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”需要公开的疫情信息多种多样，比如，哪些人被确诊，哪些人来自于疫区，他们的活动范围和生活轨迹是什么？这些信息的及时公开有利于疫情防控工作，但也会泄露不少个人信息。在此次疫情防控中，网络上便出现了一些个人信息泄露现象，包括公布确诊患者、疑似患者或密切接触者本人甚至他们家庭成员的姓名、手机号、家庭住址、身份证号码等情况，还有从武汉返回的公民详细个人信息也被流露出来。

事实上，信息公开有利于维护广大群众的生命健康，其与尊重保障民事主体的合法权益是不矛盾的，应兼顾公共利益和私人权益保护。所以，在信息公开中应该讲究技巧，不能让他人通过信息找到具体的人。比如，为了查询可能传染的人员，公布被确诊患者的行踪轨迹时完全可以隐去真实姓名，只需要提供车次、航班号和时间即可，更不能公开其身份证号码。

五 严格履行属地管理职责的同时做到权责统一

我国政府主要有垂直管理和属地管理两种管理体制。［12］属地管理以空间边界来划定管理范围并且“谁主管，谁负责”。［13］自2003年SARS疫情发生之后，我国就一直强调公共卫生突发事件防控工作的属地管理，2004年8月修订的《传染病防治法》也已将该原则写入其中。现在的《突发事件应对法》第4条规定：“国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。”作为处理重大公共事件的一个重要方法和手段，属地管理防止相互推诿扯皮，有利于各级地方政府高效应对。

落实属地管理要求，根本任务在落实责任。一方面，要抓好责任一条线。各级领导要做到守土有责，层层明确责任，层层压实责任。其中最关键的是抓实基层责任，充分发挥乡镇（街道）、村（社区）属地管理作用，对辖区内所有人员实行网格化、地毯式、全覆盖排查，做好疫情发现、防控和应急处置等工作。另一方面，要抓好责任自留地。无论是哪一级党委政府和单位部门，都要结合自身工作实际，扎实做好疫情防控工作。守住自己的阵地，坚守自己的战场，打好责任主动仗，牢固构筑疫情防控防线。

但在实践中，属地管理方式往往被断章取义地运用，甚至成为了上级部门庸政懒政、摊派任务、推卸责任的借口。比如，在武汉疫情防控工作早期，上级防控指挥部每天都会下达命令，而每一条命令都要街道社区去执行，市区两级机关基本上都变成督查者。但是街道社区的人力物力都极其有限，更难有协调医疗资源的行政权力，导致“应收尽收”的要求没有落到实处。这种情况直到武汉新书记到任后才得到改变。

湖北之外的许多地方，也有这种权责不一致的现象。省里通过文件将责任压实到市里，市里压实到区县，区县压实到乡镇（街道），乡镇（街道）压实到社区（村组）。以文件落实文件，以会议落实会议。最后到了基层，却发现乡镇没有执法权，更没有权力限制人群聚集活动、对病人采取隔离措施等。如果一旦出事，追责的对象便成为那些没有职权的基层干部，这种权责不一致的现象急需改变。笔者在调研过程中发现，江西省武宁县大洞乡发现了一名新冠肺炎确诊患者，最后要求村党支部书记、村小组组长，乡卫生院院长，村卫生所所长担责。这种权责不一致的现象有待改变。

以上这些现象说明，在重大疫情防控中出现了有责无权和有权无责现象。有责无权不仅束缚管理人员的积极性和主动性，而且使责任制度形同虚设，最后无法完成任务；有权无责必然助长瞎指挥、滥用权力和官僚主义。因此，履行属地管理职责的同时要坚持下级政府特别是基层管理组织的权责统一。要求执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。作为政府权责配置的理想状态，权责统一通过明确的标准授予权力，匹配相应责任，有助于形成稳定的行政心理预期和行为准则。［14］

六 坚持生命价值至上原则并公平公正对待所有患者

法治作为现代国家的治理方式，其目的在于维护人民群众的根本利益。在生命健康权、财产权、自由权、发展权等多种权益和利益中，生命健康权具有基础性，是居于第一位的权利。没有生命健康，其他权利无从谈起；没有生命价值，社会秩序也就没有意义，因此，坚持生命价值至上，保障人民健康权利，应该成为现代法治化管理的基本理念。在重大疫情防控中，需要为生命开辟绿色通道，最大程度地救助传染病患者，最大程度地防止疫情扩散。

在这次疫情防控中，武汉实施了史无前例的“封城”措施，瞬时间阻断了这个千万级人口城市内人们的自由通行，这一非常时期的非常举措正是为了防止疫情在其他地方的蔓延，从而保障更多人的生命健康权利。这一“壮士断腕”“自我牺牲”的果断行为体现了武汉的敢于担当和顾全大局，赢得了外界的感激和敬意。但是，随着武汉确诊患者日益增多，紧张的医疗资源远远满足不了需求，这迅速引起了中央和其他省市的关注。为了救助湖北省众多的确诊患者，不仅迅速兴建起火神山医院和雷神山医院，还改造组建了许多方舱医院，而且在中央的统筹协调下，全国各地众多医务人员火速奔赴湖北，并以“一省包一市”的援助模式对武汉及其他城市进行对口帮扶。这一切都体现了生命价值至上的法治理念。

与此同时，我们也要看到，每个人都需要生存。人活着首先是一种权利。生存权也即生命权的主要性质是法律性而非道德性。［15］在生命健康权面前，医疗资源和急救措施必须公平公正对待包括其他病症人员在内的所有患者，这也是合理行政原则在重大疫情防控中的具体体现。面对同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意地实施差别待遇。一方面，同样是传染病患者，不管危重患者还是轻症患者，都应该进入到“应收尽收”范围之内。但对这两种不同情况可以支配不同的医疗资源，实施不同的诊疗方式。另一方面，对非传染病患者也应该救助。一级应急响应发布之后，为了更集中救治传染病患者，许多地方的部分医院被确定为新冠肺炎的定点医院，这些医院原本还有其他疾病的危重患者，不能仅仅为了救助传染病患者而将之前的住院病人置之不管。但据中国新闻周刊2020年2月6日在题为《武汉白血病患者的自救》的报道，某些医院为了完成“上级任务”，就强制要求其他已住院患者出院从而腾出病床，这可能会导致他们因就医无门而绝望甚至丧命。

七 应急行政决策追求高效的同时要确保程序正当

在重大疫情防控中，行政机关必然应该高效率地行使职权，以便在最短的时间内取得这场战“疫”的胜利。各地在发布一级响应之后迅速行动起来，确定定点收治医院，紧急关闭公共场所，取消各种集会活动，设置疫情防控监测点，排查传染病疑似患者。在中央的统一指挥和调度下，“疫情就是命令”，科研工作者、医务人员、救援物质、志愿者第一时间向湖北聚集。在武汉，火神山医院、雷神山医院只用十余天建成，另外还临时组建了11家方舱医院，最短的方舱医院只用了10个小时。所有这些高效的措施和行动体现了独一无二的中国速度，也再一次让世界惊叹。

尽管如此，行政决策在追求高效的同时要确保程序的正当性。在法治国家中，正当性通常要通过法律规范表达，使评价和判断标准具有确定性。［16］这是决策民主化的要求，也是决策科学化的体现。如果没有科学民主的决策，再有效率的行动也可能“南辕北辙”。然而，一直以来，我国行政主体做出的许多行政行为，其程序都比较简单、粗放、随意，程序规范化、制度化、公开化程度不高，表现出明显的集权、人治等弊端。［17］

即使有确定性的法律规范，也常会出现“有法不依”的情况。比如关于防控物质征用方面，《传染病防治法》第45条和《突发事件应对法》第12条都有规定，各省一般也有自己的地方性法规《突发事件应急征用与补偿办法》。根据这些法律法规，疫情防控物资征用的正当程序都会包括调查、协商、审议、决定、公告、补偿等。如果需要征用不属于本地储备物资，则更需要与外地进行协调沟通。但在此次疫情防控工作中，便出现了一些违反正当程序的行政管理措施。云南省大理市卫生健康局以加强防疫工作为由，将从云南发往重庆的防疫物资紧急征用，青岛与沈阳海关相互暂扣并征用疫情防控物资。

外部行政（政治）不仅应该依法进行，内部行政（政治）也应该遵守法定程序。在此次疫情防控中，不少地方领导表示，对敢于担当、表现突出的干部要快速提拔任用，而对那些推卸责任慵懒不为的干部则要就地免职。事实上，《公务员法》和《党政领导干部选拔任用工作条例》都没有“就地免职”的说法，而对破格提拔也规定了严格的程序要求。另外，据2020年2月10日各大媒体发布的消息，“湖北省委常委会决定：免去刘英姿的省卫生健康委员会主任职务”，显然这个决策就违反了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，因为政府职能部门正职负责人的任免需要经过人大程序。即使要紧急换人，语言的表述也应该是“建议免去”，而且必须经过人大常委会会议通过。虽然在紧急状态下，许多事务需要快速处理，但不能成为违反正当程序的理由。紧急关头，好干部需要及时激励，但激励毕竟有多种方式，不能以违反正当程序作为代价，否则不仅损害政府的法治权威，也将会滋生更多的“机会主义”和“形式主义”。