对中越边民互市贸易“化整为零”的合法性探讨

陈 宁

一、中越边民互市贸易概况

（一）边民互市贸易发展背景

贸易“化整为零”系指从事进出口的主体在向海关申报进口前已将大宗商品拆分处理成小宗免税的商品。广西边民互市贸易“化整为零”常见形式是合法注册成立并报当地海关备案，具备经营进出口货物业务的商贸公司代理他人将普通货物从广西边境互市进口，让边民集中多个《互市证》登记申报进口，大车变成农用车拉出边贸点，从农用车又集中到大货柜上，节省关税，交齐国税和地税后，就可以像其他普通商品一样货行中国。

我国边境地区同毗邻国家在贸易与经济合作方面具有得天独厚的优势，国家为了鼓励边境贸易发展，早在1996年就制定了一系列的支持政策。在这些政策措施中，最具影响力的当属边民互市贸易政策。边民互市贸易系指边境地区边民在边境线20公里以内、经政府批准的开放点或指定的集市上，在不超过规定的金额或数量范围内进行的商品交换活动[1]。截至目前，广西与越南交界的地方已成立了20多个边境贸易市场，有效地刺激了经济合作与交流。

（二）相关规范的梳理

广西壮族自治区人民政府1996年颁布《广西壮族自治区人民政府贯彻国务院关于边境贸易有关问题的通知》，其中规定：在边民互市贸易区（点）从事商品交换活动的企业，经营收购互市边民携带进来的限额内的商品，经营企业按批向当地海关申报商品收购数量和有关情况，集中运出边民互市贸易区（点）视同边民互市商品[2]。广西壮族自治区人民政府1999年颁布《广西壮族自治区边民互市进口商品管理暂行规定》，其中规定：边民互市携带进出口的商品应限于与边民生活相关的、原产于对方国家的商品，携带第三国产品不能享受互市贸易的优惠。我国边境地区的居民和对方国家边民可进入边民互市贸易区（点）从事互市贸易。我国边境地区的商店、供销社等企业，如在边民互市贸易区（点）设立摊位，从事商品交换活动的，按照边境贸易进行管理[3]。因此边民互市贸易主体包括我国边境地区的居民，对方国家边民和我国边境地区的商店、供销社等企业。

海关总署、原对外贸易经济合作部2010年修订的《边民互市贸易管理办法》规定：边民通过互市贸易进口的生活用品（列入边民进口商品不予免税清单的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税，即每个边民每日有8000元人民币的免税额[4]。

二、广西边民互市贸易的流程

广西边民互市贸易不同于中缅、中俄的贸易情况，广西出于发展地方经济、消除贫困、提高人民生活水平的需要，对边贸互市贸易市场采取比较灵活、宽松的政策。为了更好地了解实践中广西边民互市贸易的基本概况，本文将根据《东兴边民互市贸易区进出口商品管理规定》《东兴边民互市贸易区人员进出管理规定》介绍边民互市贸易的基本流程（见图1）。

图1 广西壮族自治区东兴市边民互市贸易的操作流程

（一）商品进出口基本流程

1.符合互市贸易的越南商品从南门通道（查验卡1）进入互市区进行互市贸易，海关负责监管商品品种，并对不符合互市贸易的商品查扣或退运；检验、检疫部门负责商品的检验检疫，经检验、检疫不合格的商品按规定作退运或销毁处理。

2.边民从互市区携带（运）出北门通道（查验卡口2)的商品必须向海关如实申报，接受海关的查验；边民每人每日8000元人民币（含8000元）以下的互市商品免缴关税和进口环节税，超过8000元人民币的，超出部分按国家规定办理。

3.在互市区从事边贸商品交易的企业，必须经边贸部门审核、办理工商执照、报市人民政府批准，并向海关备案。

4.边民从北门通道（查验卡口2）携带进互市区进行互市交易的商品，必须如实向海关申报并接受海关查验。

5.商品从互市区南门通道（查验卡口1）出口时，向联检部门办结相关手续并缴纳有关税费后予以放行。

（二）人员进出基本流程

1.越南边民从南门关口（查验卡口1）进出互市贸易区，必须持有本国主管机关签发的中越边境地区出入境通行证，出入境人员由联检部门对其证件和携带的行李物品进行检查，并办理相关出入境手续；越南边民按照互市贸易区管理规定办理有关证照后，可以在互市区内设点经营。

2.中国边民凭边民互市证从北门关口（查验卡口2)进出互市区，其他中国公民凭有关证件或经管委会办公室批准方可进出。

3.中国公民经南门通道（查验卡口1）进出视为出入境，凭《中华人民共和国中越边境地区出入境通行证》通行，出入境人员经联检部门对其证件和携带的行李物品进行检查，并办理相关出入境手续；中国边民凭边民互市证进出南门通道（查验卡口1）。

图2 公司收购边民互市进口商品操作流程

三、“化整为零”是合理避税的行为

合理避税是指在法律允许的情况下，以合法的手段和方式来达到纳税人减少缴纳税款的经济行为。避税与逃税有实质性的区别，逃税是违法行为，是要受到法律制裁的；而避税属于税法的中间地带，不属于法律强制禁止的行为。通过不违法的手段对经营活动和财务活动精心安排，尽量满足税法所规定的条件，以达到减轻税收负担的目的，是合法的税收筹划行为。排除道德因素，该种避税行为不具有欺诈性质，不构成违法行为。

边民互市贸易“化整为零”是否就是一种合理避税行为，实务中有一定争议，本文认为该行为不违反现行法律法规和互市贸易的相关规定。根据《中华人民共和国对外贸易法》第六十八条“国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易，采取灵活措施，给予优惠和便利。具体办法由国务院规定”的规定，首先，国务院至今都没有作出任何禁止边民互市贸易“化整为零”的规定；其次，《防城港市边民销售互市进口商品税收征收管理办法试行》第四条第二款规定:“企业或个体经营者向边民收购互市进口商品后直接销售，或者经过加工再销售的，应根据《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则规定缴纳增值税。此外，还应依法缴纳所得税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加。”在国务院没有出台规定之前，通过“化整为零”方式进口物品，符合海关监管规定，是一种合理避税的贸易行为。

四、边民互市贸易“化整为零”与“水客带货”的区别

“水客”是指一些持多次往返商务签证和“自由行”的内地居民，由于内地市场需求大、销路好，通常都会在“自由行”过程中携带方便、有差价的物品回到内地出售。水客的携带货行为呈现出典型的“化整为零”，再“化零为整”的特点。首先在境外将私货“化整为零”，然后由水客多次多批量携带入境，将私货在境内“化零为整”重新包装后销售牟利。但在我国的司法实务中，如果水客从国外携带商品回国销售，数额较大或被行政处罚后仍从国外携带商品回国销售的话，可构成走私普通货物、物品罪。

有人认为边民互市贸易“化整为零”与水客携带货行为是一样的，它们都可以构成走私普通货物、物品罪。但是，笔者认为二者是有区别的。因为普通人员入境时，只能携带自用商品，甚至其携带的自用商品超过了一定的金额后，仍需缴纳关税。所以，普通人员入境时携带待售商品必须报关，否则就有可能构成走私普通货物、物品罪。但边民互市贸易，边民每人每天有8000元的免税额度，这8000元的货物既可以自用又可以出售。因此，这8000元的货物可以不用缴纳关税就可以用于销售，这就是边民互市贸易“化整为零”和水客带货的区别。

五、边境互市贸易中“化整为零”不构成犯罪

（一）坚持罪刑法定原则分析

有司法实践部门认为，边民互市贸易“化整为零”是走私普通货物、物品的行为。但目前，《刑法》分则及司法解释未对边民互市贸易是否构成走私犯罪作出明文规定。有关走私普通货物、物品罪的行为方式、货物、物品概念、偷逃税款计算方式等，均由《海关法》《海关行政处罚条例》等海关法律法规规定。《刑法》条文中关于走私犯罪罪状的表述属于空白罪状，需要依据《海关法》以及相关的海关行政法规的规定予以认定。

根据《刑法》第三条的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《刑法》、《海关法》及其海关行政法规并没有禁止边民与商贸主体相互委托在8000元免税额度内带货通关的行为。刑法作为最严厉的规制手段，理应保持谦抑性，在罪刑法定的原则之下，只要法律没有明文规定为犯罪行为的，就不得定罪处罚。由于法律没有明文禁止边贸企业委托边民在互市点携带货过关，所以边民互市贸易“化整为零”就不应定为犯罪行为。

（二）“化整为零”没有逃避海关监管

贸易公司在入关以及边民互市交易市场内均由边民或者边民代表持合法有效的《边民证》，按照海关监管部门的要求进行如实申报，接受海关检查，不存在逃避海关监管的情形。从刑法理论和司法实践看，走私普通货物罪的走私行为通常表现形式之一是通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、携带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物。边民贸易“化整为零”的流程是货物进入我国境内、进入互市交易市场，由边民或者边民代表按照相关部门要求填写了《互市点边民互市贸易携带进商品申报单》《边民互市贸易进（出）口商品申报单》，再经海关监管部门进行现场检查、查验后，方可放行。因此，现有的边民互市贸易不存在逃避海关监管的情形，不是走私行为。

（三）边民与商贸公司不具备违法性认识可能性

假设边民互市贸易“化整为零”的行为符合走私普通货物物品罪的客观构成要件，但是主观认识阶层边民与商贸公司也不具备违法性认识的可能性。违法性认识可能性有无的判断是指，行为人的行为环境与行为人的生活观念的形成环境是否有明显悬殊，行为在行为人生活的地方普遍被认为不违法，而在行为地被认为违法时，就可以认为行为人没有违法性认识的可能性。

CCTV4于2013年12月15日播出的走遍中国栏目《世间万象》第五集《关外首村》，该节目第17分20秒开始讲到，广西壮族自治区百色市靖西县（现改为“靖西市”）排干屯是如何“靠边吃边”的详细内容，展现了该地的边民利用当地政府给予8000元边贸免税限额政策，在边民互市贸易点做边贸生意的场面，如实反映了当地村民“靠边吃饭”的谋生方式。报道充分证实了广西当地政府是切实按《广西壮族自治区人民政府〈贯彻国务院关于边境贸易有关问题的通知〉（桂政发〔1996〕39号）》文件精神执行，准许边民帮助当地企业在边民互市点携带货过关或委托企业直接携带货过关，这个事实在当地来说是人人参与（有证边民）、家喻户晓、众所周知的事实。央视只是采访了靖西县（现改为市）其中一个边贸点的情况，其实在广西境内所有边贸点的边民和当地企业的边贸生意方式都是相似的，越南进口的货物由边民持证购买或委托企业（边民证交给企业）代为购买，货物过关后交给企业，由企业负责运往全国各地。

边民互市政策是广西等边疆地区特有的，不能采用一般地区的一般执法标准来规范边民互市贸易行为。例如宁明县英山皇子贸易有限公司及蒙某涉嫌走私普通货物、物品的案件①参见广东省佛山市中级人民法院刑事判决书（2015）佛中法刑二重字第6号，广东省高级人民法院刑事裁定书（2015）粤高法刑二终字第13号。，是由广东海关侦查的。由于边民互市政策是广西等边疆地区特有的，广东并无此政策，所以不能以广东海关一般执法标准来规范广西的特殊的互市贸易行为。在广西边民的生活环境里，边民互市贸易“化整为零”是合法行为，广西边民没有可能也没有义务认识广西的边民贸易在其他地方是否合法。所以，广西边民与商贸公司不具备违法性认识可能性。

（四）坚持法秩序统一性原则

坚持法秩序统一性原则要求不能在一个法律中允许的行为，其他法律又禁止。《边民互市贸易管理办法》规定，边民每天每人有8000元的免税额度[4]。这8000元的货物既可以自用又可以出售，即使没有缴纳关税，该8000元的货物本身就可以用于销售。国家、地方政策允许每位边民每日享有人民币8000元的免税额，且没有禁止边民可接受他人委托利用每日的免税额携带货物通关的行为，如果《海关法》《刑法》将此行为定为走私普通货物物品，就违反了法秩序的统一，使人无所适从。

六、边民互市贸易存在的法律问题

（一）立法上存在漏洞且相互抵触

1.规范内容存在漏洞

虽然《边民互市贸易管理办法》规定边民每人每天有8000元的免税额度，但是这8000元并没有明确规定是可以自用还是可以出售。一般认为，“法无禁止即自由”仅适用于私权范围而不能适用于公权范围，“法无授权即禁止”是公权范围的重要法律原则。对公民而言，只要法律没有禁止的公民都可为之；而对政府而言，凡是未经法律授权的均不得为之。

既然没有明确规定，那么即使没有缴纳关税，这8000元的货物既可以自用也可以出售。现规定边民有权利将8000元货物免税通关，就应当认可商贸主体使用边民免税额度的行为是合法的。二者之间可以比照委托代理关系。换言之，在边民拥有该笔免税额度货物的前提下，委托商贸公司组织货物免税通关，该行为就不可能认定为犯罪。

2.规范之间相互抵触

在边民互市贸易政策的立法问题上，从海关总署和外经贸部于1996年颁布的《边民互市贸易管理办法》，以及广西壮族自治区政府于1996年颁布的《广西壮族自治区边民互市进口商品管理暂行规定》来看，边民进行交易仅限于生活物品，但是对于边民从边民互市贸易点买入的商品，是否可以进行统一收购并没有进行详细的规定。但是《防城港市边民销售互市进口商品税收征收管理办法试行》（防政办发〔2009〕113号）第四条第二款规定：“边民可以将在互市贸易点进口的商品进行贩卖，并要缴纳一定的税费，缴纳完税费的商品就可以放行。”这一条规定了企业能统一收购边民互市贸易的产品。但是从立法原则来看，防城港市所下发的《防城港市边民销售互市进口商品税收征收管理办法试行》（防政办发〔2009〕113号）文件超越了海关总署、原外经贸部的部门规章以及广西壮族自治区的地方规章，在上位法没有明确规定的情况下，创制了新的法律规范，下位法超越了上位法，在法理上又是“不合格的法”。

（二）执法上存在选择性执法问题

边民贸易“化整为零”这种现象姑且说是打法律的“擦边球”，但在广西几乎被视为合法的贸易行为，只要偷逃税款没有超过海关缉私局的“额度”，没有达到与国家争利的程度，广西海关对此类行为就会放宽执法标准。如在“2·11”走私案中，广州海关、江门海关先后对案件进行了侦查。但按照管辖规定，本案本应由南宁海关管辖，但这并不是单纯的管辖错误，而是赵某、蒙某通过“化整为零”方式将通关的货物分运到广州、佛山、中山、东莞、深圳等地，侵占了广州等地的关税。南宁海关有可能知道管辖错误却难以纠正，正是广西、广东两地对边民“化整为零”行为的不同立法标准，导致了在具体执法过程中出现了不同的执法标准。

（三）司法上存在司法权僭越立法权嫌疑

《刑法》及其司法解释没有明确规定伪报贸易性质走私，但是在司法实践中法院却认为“化整为零”是走私货物行为，存在司法权僭越立法权嫌疑。在案号（2015）粤高法刑二终字第377号宁山县英山皇子公司走私案中，法院认为：即使英山皇子公司在组织涉案货物入境时如实向当地海关申报货物品名、数量，但以其伪报贸易性质的方式进口货物的行为已违反海关法规，逃避海关监管，依法应以走私普通货物罪追究其刑事责任。从该案得知，法官直接把边民互市贸易“化整为零”行为定性为伪报贸易性质走私。但是，参考法理上伪报贸易性质走私的构成要件，不仅要有伪报贸易性质行为，还要有逃避海关监管的行为。在这个案件中，货物是经过了海关按正当程序查验的，不存在伪报贸易性质被海关查出、退运的情况，没有逃避海关监管。而广东高院直接将伪报贸易性质的行为等同于伪报贸易性质走私是比较片面的，其做法有僭越立法权的嫌疑。

七、上述问题的法律治理

（一）立法上修改、完善相应法律法规

第一，海关总署修改《边民互市贸易管理办法》第五条的规定，规定“每位边民每日人民币8000元的免税额在一定范围内可以用于销售”。根据广西边民的生活水平，暂时还没有达到每日8000元免税额完全自用的程度。如果该免税额度能够进行销售，可促进边民改善生活，这与国家明确的“边民能够互市贸易进口的商品应以满足边民日常生活需要为目的”的规定并不矛盾。笔者建议前提条件可以规定每位边民每日8000元免税货物在一定区域（华南地区或多少个省份）可以用于销售，在中国其他地区销售需要缴纳关税（国税和地税）。

第二，增加《海关法》内容：明确贸易公司委托边民通关携带货物，租用、借用或使用购买的他人的边民证的行为可行或不可行。

第三，由于《防城港市边民销售互市进口商品税收征收管理办法试行》超越了上位法的立法范围，笔者建议修改该规定。

第四，最高人民法院与最高人民检察院应出台边民贸易“化整为零”是否属于伪报贸易性质走私的司法解释。法官判案的依据主要是法律和司法解释，边民互市贸易“化整为零”是否是伪报贸易性质走私，刑法、司法解释没有明确规定，司法解释连伪报贸易性质走私都没有规定。但在司法实践中，法官直接把边民互市贸易“化整为零”定性为伪报贸易性质走私，存在司法权僭越立法权的嫌疑。因此亟待新的有关于边民贸易“化整为零”是否属于伪报贸易性质走私的司法解释出台。

（二）司法上坚持走私普通货物罪的正确认定思路

走私普通货物罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境，偷逃应缴关税额5万元以上的行为。本罪所侵犯的客体是国家对外贸易管制，在客观上表现为违反海关法规，逃避海关监管。主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。并且本罪在犯罪目的上是牟利。而边民互市贸易“化整为零”的行为，虽然有可能存在伪报货物性质的现象，但是并没有逃避海关监管，而且货物金额也是非常有限的，与走私普通货物罪的客观构成以及主观要件都有较大的差距。

八、结语

总之，不管是从税法的合理避税角度，还是从刑法的罪刑法定、违法性认识等角度来看，边民贸易“化整为零”的行为都不是一种逃税行为，更不构成走私罪，而是一种合法行为。不可否认，边民互市贸易“化整为零”的行为存在一些问题，但是，制度的顶层设计可以逐步修补问题，司法实践的有益尝试可以完善不足。因此，为了更好地发展边民互市贸易，规范边民贸易“化整为零”这种行为，使其获得合法性的共识，笔者认为可以从立法上修改完善相应规范内容，执法上坚持有法必依原则，司法上坚持走私普通货物罪的正确认定思路这几个方面对边民贸易“化整为零”行为进行规范和引导，赋予其合法的地位，从而促进边民贸易的繁荣和发展。