论免责的防卫过当——对《刑法》第20条的辨析与新解

李育钊

（四川省什邡市公安局，四川 什邡 618400）

2018年发生的“昆山反杀案”“涞源反杀案”，以及2019年初发生的“丽江反杀案”等有关案件，案情复杂曲折，处理争议较大，曝光后迅速冲上热搜。正当防卫成为当下刑法理论研究的一个热词。2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）（以下简称《指导意见》），对贯彻落实社会主义核心价值观，维护公民正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气具有重大的理论和实践意义。但是，由于该《指导意见》对防卫人“惊慌、害怕、恐惧”的紧迫状态和紧张心理的规范评价并没有作具体规定，能否有效应对当前暴恐、黑恶势力、个人极端暴力、人工智能等非传统犯罪和社会风险不断加剧的严峻形势，需要学术界共同努力探讨。当前，我国社会治理体系和治理能力现代化进入关键时期，继受和适用免责的防卫过当制度，赋予公民在危急情况下大胆地同非传统型违法犯罪作斗争的法律手段，具有现实需要和理论意义。

一、对《刑法》第20条规定之辨析

（一）法定的正当防卫概念与学理、司法的正当防卫概念的比较

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条第1款规定的正当防卫概念仅需同时具备防卫起因、对象、时间、意图4个要件，并没有限度要件的要求，相当于防卫行为的概念内涵。与此相反，长期以来我国学术界与司法实务界的正当防卫概念则均要求必须同时具备起因、对象、时间、意图、限度5个要件，从而导致了法定的正当防卫概念与学理、司法的正当防卫概念的冲突，极大地影响了正当防卫法律规定的司法适用和防卫理论的进一步完善发展。正是由于正当防卫概念含义没有得到澄清，因此导致学术界、司法实务界长期疏忽了法定的正当防卫概念的理论意义与实践价值[1]。根据犯罪阻却事由性质的不同，法定的正当防卫可分为阻却违法的正当防卫与阻却责任的正当防卫。如果用“免责的防卫过当”概念替代“阻却责任的正当防卫”概念，就可以在理论与实践中厘清正当防卫的基本概念，从而为有关特殊防卫案件的处理提供一条较好的理论思路和实践操作途径。

（二）对我国《刑法》第20条中3款间关系的厘清

目前，关于第20条第2、3款之间的关系主要有例外说、补充说、依附说、对立说、特殊条款说。例外说认为，第3款构成第2款的例外。判断一个防卫行为是否过当，首先看它是否属于特殊防卫，若是，则属于正当防卫；否之则否[2]。补充说认为，第3款是对第2款的进一步补充，旨在说明一些特殊情况下即使造成不法侵害人重伤、死亡也不是“明显超过必要限度造成重大损害”[3]。依附说认为，第3款依附于第2款并受其制约，对于特殊防卫同样需要根据第2款来判断其是否构成防卫过当[4]。对立说认为，第3款与第2款是对立关系，通过对第3款作反对解释，可以得出普通防卫行为只要造成不法侵害人伤亡就属于防卫过当的结论[5]。特殊条款说认为，第2、3款之间属于典型的一般条款与特殊条款的关系，但第3款具有优先适用的效力。由于例外说与特殊条款说基本一样，本文认可例外说和特殊条款说观点。

从《刑法》第20条规定来看，该条第1、2款之间构成包含关系。由于第1款没有规定限度要件，因此第2款规定的防卫过当除限度要件以外完全符合正当防卫的成立要件。根据第2款规定，防卫过当的成立必须同时具备：一是防卫行为属于正当防卫；二是防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害。由此可见，正当防卫可以划分为没有“明显超过必要限度造成重大损害”阻却违法的正当防卫和“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫两大类，后者还可以细分为“明显超过必要限度造成重大损害”阻却责任的正当防卫和“明显超过必要限度造成重大损害”不阻却责任的正当防卫。如果将第3款视为阻却责任的正当防卫，那么该条第2款则包含第3款，二者之间也就构成包含关系。

如前所述，我国学理、司法实务界的正当防卫与防卫过当对立的关系并不成立。首先，第1、2款中的正当防卫概念内涵应当完全相同，否则将违反逻辑上的同一律。其次，第2款规定的防卫限度只是防卫过当的限度要件，不能反面解释为正当防卫的成立条件，否则将构成循环论证。再次，由于第2、3款规定的防卫限度并不完全相同，因此通说所称的特殊防卫并不完全符合正当防卫的成立要件，属于正当防卫类型之一的结论并不能成立。此外，一个行为仅满足第1款中的4个要件，还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”，因此第1款中所规定的正当防卫成立要件与“不负刑事责任”法律后果之间并不能完全对应。最后，第1款规定的“不负刑事责任”法律后果问题，完全可以通过将第2款解释为第1款的但书来解决，即“正当防卫不负刑事责任，但是明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫应当负刑事责任”，因而既维持了第1、2款之间的包含关系，又解决了正当防卫成立要件与其法律后果不能完全对应的问题。

表1 2种正当防卫概念的对比

表2 我国新旧《刑法》防卫过当的规定比较

（三）对第3款注意规定与拟制规定争论的辩驳

自《刑法》修订以来，学者们对第20条第3款规定类型，分别站在阻却违法与阻却责任的角度，提出了诸多颇具争议的观点。目前，根据该款是阻却违法还是阻却责任的不同，可分为“注意规定”和“拟制规定”2大派别之争论，但在犯罪阻却上并无不同。注意规定论认为，特殊防卫是正当防卫的一种现象，因而属于违法阻却事由，而拟制规定论则认为，特殊防卫系责任阻却事由，并不阻却违法。

一是关于特殊正当防卫的规定，实际上可以归入注意规定派。高铭暄、马克昌认为，我国《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫是立法机关发现全国各级检察院、法院在办案程序中，将那些为制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪而造成被害人伤亡的案件，往往都按防卫过当来处理，为了纠正这种做法，因此作出特殊正当防卫的规定[6]。该观点将特殊防卫认定为阻却违法的事由，进而认为特殊防卫应该是提请司法人员特别注意的“注意规定”。

二是关于防卫过当的例外规定。陈兴良教授指出：《刑法》第20条第3款是对防卫过当的一种例外规定[7]。由于该观点实际上坚持特殊防卫阻却违法但不阻却责任的立场，因此也可以归入注意规定派。

三是关于正当防卫的“注意”或提示性规定。张明楷教授认为，将第20条第3款理解为特殊规定不合适，只能将其理解为“注意规定”[8]。曲新久教授指出，特殊防卫不属于我国《刑法》第20条第1款规定的防卫限度的例外；反过来说，其应当是对该款规定的防卫限度的进一步明确提示[9]。两位著名教授的观点基本上一致，本质上均属于阻却违法的“注意规定”。

四是关于正当防卫的“拟制规定”。黎宏教授指出，《刑法》第20条第3款规定的正当防卫是免责的正当防卫，完全迥异于第1款规定的阻却违法的正当防卫，实际是一种因为没有期待可能性而不负刑事责任的特殊防卫类型[10]。黄荣江教授认为，由于正当防卫行为人高度紧张的精神和极其压抑的心理是其遭受在先的特定的严重暴力侵害的结果，如果让其承担防卫过当的刑事责任的话，那么就超出了防卫行为人的责任范围，因此违背了责任主义原则。消极的期待可能性理论可以解决这个矛盾问题，就是将它看成是一种特殊防卫的免责类型[11]。黎宏、黄荣江两位教授坚持特殊防卫阻却责任的立场，可归入“拟制规定派”。

上述观点大体反映了“注意规定”与“拟制规定”之论争情况。第1、2种观点与第3种观点都是以阻却违法为视角，均认为是阻却违法的正当防卫。尽管第2种观点在一定程度上也承认是防卫过当的例外规定，但是在阻却违法性上并没有本质上的区别。第4种观点基本上以阻却责任为视角，也将特殊防卫看成是防卫过当的例外规定，但是却强调了特殊防卫是阻却责任的正当防卫或免责的防卫过当。参照比较法的有关规定，我国宜将《刑法》第20条第3款规定视为“拟制规定”，即免责的正当防卫，或称为免责的防卫过当，而不宜突出强调其是阻却违法的特殊防卫规定。从法律拟制的相当性来看，将特殊防卫视为阻却责任的正当防卫或免责的防卫过当的根本理由在于法益侵害的同一性、构成要件的相异性和刑法效果的相似性，因此在性质上更加符合“拟制规定”，而不是“注意规定”。

二、对德、日、韩等国免责的防卫过当制度之比较

（一）德国

德国刑法第33条规定了免责的防卫过当[12]。但是，在司法实践中，其通常是在防卫过当事实不清、证据不充分时，结合疑罪从无原则，由法院进行援引使用，从而宣告防卫人无罪[13]。因此，德国实务界和学术界普遍认为第33条规定不具有可罚性，是责任阻却事由[14]。德国刑法规定的防卫过当的免责是建立在减免基础上的责任双重减少。

与德国刑法的有关正当防卫制度相比，我国的正当防卫制度没有明确区分阻却违法事由与阻却责任事由，反映出我国相关法条设计、法律解释和学理解释欠缺一定的科学性、合理性，从而导致在司法实践中出现了一定的偏差。我国应当借鉴德国关于违法阻却与责任阻却事由的分类与规定，通过法律解释对有关规定进行查漏补缺，以适应防卫领域发展变化新形势的需要。

（二）日本

日本在其特别刑法《盗窃防止法》第1条第1、2款中分别规定了因客观原因与主观原因而产生的特别防卫权。因客观原因产生的特别防卫权阻却违法，因主观原因产生的特别防卫权则可以阻却责任[15]，但是该条两款规定本质上是防卫过当应受处罚的例外。就因主观原因产生的特别防卫权来说，其在考察防卫人主观心理因素方面与德国刑法第33条有异曲同工之处。但是，根据狭义期待可能性理论，因客观原因而产生的特殊防卫，其实也有适用期待可能性理论的空间。

与日本有关特别防卫权的规定相比，虽然我国《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权相当于日本《盗窃防止法》规定的因客观原因产生的防卫权，但是可以从该款文字含义中解释出我国关于特殊防卫权的规定中也包含了类似因主观原因而产生的特别防卫权的规定，并且同样具有阻却责任的功能。

（三）韩国

韩国刑法第21条第1、2、3款分别规定了正当防卫、防卫过当和免责的防卫过当[16]。就免责的防卫过当来说，规定了主观要件为“恐怖、惊愕、兴奋或慌张”和客观环境要件为“在夜晚或者其他不安的状态下”，其法律效果为“不予处罚”，亦即免除刑事责任。

与我国《刑法》规定的正当防卫制度相比，韩国有关正当防卫制度具有以下几个特点：一是将正当防卫、防卫过当置于3阶层犯罪论体系进行讨论；二是没有规定阻却违法的特殊防卫，但却规定了阻却责任的特殊防卫；三是其正当防卫必要限度兼采主、客观相结合的判断标准；四是其防卫过当的法律效果采“得减主义”，作为“可以免减”的量刑情节，体现出对一般防卫过当从严把握而对特殊情况下的防卫过当从宽把握的立场；五是韩国刑法第21条3款之间的防卫行为具有不同的性质，严格区分违法阻却事由与责任阻却事由，条款逻辑关系清晰，防卫领域法律手段充分，处理实际问题的能力与水平较高。

表3 德、日、韩3国免责的防卫过当制度比较

除了上述国家规定了免责的防卫过当制度以外，泰国刑法第69条、西班牙刑法第8条、瑞士联邦刑法第33条、新加坡刑法第100条、印度刑法第100条都有关于特殊防卫的规定[17]，但是相互之间类别仍有一定的差异，大体可以分为两类：一是根据防卫人主观原因而创制的特殊防卫，如德国、韩国、泰国、瑞士、西班牙、日本等国家；二是根据特定犯罪而创制的特殊防卫，如新加坡、印度本等国家。与日本立法例相比，德国、韩国、泰国、瑞士、西班牙等国家的刑法规定将特殊防卫视为阻却责任的防卫过当更具有理论意义和实践价值，更值得我国借鉴学习。

三、免责的防卫过当之提倡

（一）免责的防卫过当的内涵

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《指导意见》第2条强调，对防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止采用事后冷静理性、客观精准标准进行评价；第6条再次强调，对防卫人因恐慌、紧张等心理而对时间条件产生错误认识可依主客观相统一原则处理。尽管有了一定的标准和原则，但却没有关于防卫过当能否免责的明确规定。为此，本文提倡“免责的防卫过当”，以期能助益解决理论与实务之难题。所谓免责的防卫过当，又称免责的正当防卫，是指防卫人在面临严重危及人身安全和自由的暴力犯罪时，由于心理上极度恐惧、精神上高度紧张而采取的超限防卫手段，造成不法侵害人重伤、死亡，不负刑事责任的特殊防卫类型。本文将特殊防卫视为免责的防卫过当的理由在于：第一，二者在损害被害人法益上相同，都是造成被害人重伤或者死亡，具有法益损害的同一性；第二，二者构成要件具有相似性，都是基于防卫的目的而采取“明显超过必要限度”并造成重大损害的行为；第三，二者刑法效果相同，都不负刑事责任，但实质出罪机制却不同。

在规范责任论的视角下，根据责任主义原则，免责的原因是特殊防卫情况下责任的双重减少。一方面，由于防卫过当本身属于法定减免情节，因此免责的防卫过当也属于法定的减免情节之一，此为责任的第一重减少；另一方面，防卫行为人由于面临紧急的不法暴力侵害，引发惊慌、害怕、恐惧等本能情绪因素支配其防卫行为，从而降低甚至丧失了其正常的辨认、控制能力，实施的反击行为很难说是理性支配的行为，因而缺乏期待可能性，难以形成反对违法的动机，其可谴责性、可预防性大幅降低，不能要求行为人承担责任[18]，此为责任的第二重减少。正是由于“责任的双重减少而缺乏可罚性”，从而消解了个人非难可能性从而得以免责，但是却不能消除行为人过当行为的不法性和行政、民事法律责任。

综上所述，免责的防卫过当不是指可定罪免于处罚的防卫过当情形，而是指虽防卫过当但却不满足犯罪成立的“有责性”要件，因而不能成立犯罪的情形。

表4 防卫制度及其行为类型

（二）提倡免责的防卫过当的必要性

1.弥补特殊防卫制度缺陷的要求

阻却违法的特殊防卫通过规定抽象的“防卫限度”来否定造成重大损害的客观不法性，进而否定行为人权利义务的一致性，导致其制度本身的正当性存疑。第一，特殊防卫的规定将本应由国家承担的安保责任转嫁给个人，有破坏现代法治之嫌疑。从法治国家角度来看，国家不能寄希望于保护手段欠缺的个人来维护社会治安秩序，而应当将尊重和保障人权的宪法规定落到实处，通过对冲突双方进行平等保护来实现法益的均衡性和权利义务的一致性。第二，特殊防卫的规定减损刑法的公正价值和人权保障功能。尽管特殊防卫强化了公民个人的防卫权，但是，同时也弱化了对不法侵害人基本的合法权益的保护，从而损害了刑法的公平正义价值。第三，特殊防卫的规定将导致正当防卫权的滥用和助长私刑报复之风。刑罚权是国家基于普遍意志对犯罪的报复，而防卫权则是基于公民个人意志对犯罪的报复。由于个人理性的有限性和仇恨心理作祟，难以确保防卫权在紧急情况下的滥用，不仅不能预防和减少暴力犯罪，而且有可能从反面刺激诱发新的暴力犯罪，根本不符合立法旨意本身。与特殊防卫相比，免责的防卫过当科学地揭示了特殊防卫本质上是一种阻却责任的不法行为，从而使特殊防卫的限度由抽象化转变为具体化，防止特殊防卫权掩饰漂白不法的防卫行为。免责的防卫过当还撕开了特殊防卫的主、客观方面不能完美统一的面纱，从而揭示出其在客观方面应受“明显超过必要限度”的限制和在主观方面存在防卫意图、故意或者过失的混合心理状态之特征，由此实现主、客观不法的有机统一。免责的防卫过当有效解决了特殊防卫排斥责任阻却事由适用的问题，克服了特殊防卫权不当剥夺被害人及其家属的民事赔偿权利等弊端。

2.刑法谦抑性原则的要求

刑法的谦抑性又称辅助性，是指“在其他比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许使用刑法”[19]。在社会共同体中，因不法侵害而产生的风险不具有合法来源，而因防卫而产生的风险却具有合法来源。在这2种风险的冲突中，法律的正确态度应当选择保护具有合法来源的风险，打击不具有合法来源的风险，这才是符合刑法谦抑性原则的表现。免责的防卫过当能够以民法或行政法手段处理冲突双方的利益均衡问题，更能确保以最小的法律成本实现最大的法律效果。

3.矫正心理责任论视角缺陷的要求

根据《刑法》第14、15条的规定，我国在防卫过当领域仍然采取心理责任论的观点和立场，将防卫过当人的非难可能性建立在防卫过当的心理事实根据上，不考虑在紧急情况下防卫人异常的心理附随情况和不利境遇。尽管刑法有减免处罚规定，但是防卫过当的罪责刑之间却难以实现均衡协调。在19世纪末20世纪初占统治地位但现已衰退的心理责任论认为，只要行为人在行为时存在某种心理事实就有责任，责任的实体是行为人的心理关系，因此存在诸如将故意和过失视为责任的全部内容、根据客观事实推定责任类型、没有解决责任问题的实质标准等缺陷，最终导致在防卫领域不能很好地贯彻责任主义原则。与此相反，规范责任论认为，责任的内容是对不应当实施不法行为的规范评价，仅有故意、过失要素还不够，必须将期待可能性、违法认识可能性作为判断责任的辅助要素，并采用严格的行为人标准，将责任与行为人对结果的认知相绑定。如果行为人没有认识到结果的发生，就不能从道义上对其进行谴责，而且还提高了控方的证明责任。免责的防卫过当通过坚持规范责任论，充分考虑防卫人主观方面存在的应急心理状态和所处的外部环境、信息来源、决策能力高低等影响，即使其具有责任能力、故意或者过失，但是受主观或客观或主客观特殊因素的制约也不可能为合法行为。由于缺乏期待可能性导致刑事责任阻却，因此有效克服了心理责任论的不足，较好地实现了法律的公平正义。

4.宽严相济刑事政策的要求

免责的防卫过当通过对阻却责任但不阻却违法的区分，贯彻落实“法不能向不法让步”的法治精神，有效防止“谁能闹谁就有理”“谁死伤谁有理”的错误做法。将防卫人面临不法侵害的紧迫状态和紧张心理作为免责的客观事实根据，体现了防卫人法律地位优先的理念，摒弃了“唯结果论”“上帝视角”“事后诸葛亮”等严苛要求，彻底否定了不受限制的特殊防卫特权，重申了正当防卫的法治传统精神，构建了在刑法框架下多部门法律手段并用解决社会矛盾纠纷的科学途径，完全符合比例原则与利益均衡原理的要求。其根据正当防卫领域犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和其他处遇措施，将原本形式上构罪的行为规定为无罪但须承担民事等法律责任，赋予了被害人及其家属的请求权基础，保障了其民事赔偿权利，实现了惩罚与预防犯罪的有机统一，体现了从宽的刑法精神，回应了社会对公平正义的重大关切。

（三）提倡免责的防卫过当的可行性

1.具有理论依据支撑

免责的防卫过当阻却责任的理论根据是期待可能性。期待可能性是指行为人有能力且有条件选择合法行为的可能性[20]。在防卫过当的场合，防卫人难免会产生惊慌、害怕、恐惧等应急情绪或者因环境所迫、信息来源有限、时间紧急等因素，期待其做出适合合法防卫行为的可能性就会大幅度下降，因而不具备构成犯罪的有责性要件，其不能成立犯罪。对此，日本著名学者山口厚指出：“在防卫过当的场合，防卫人难免产生惊恐、害怕、慌乱等紧张情绪，而在这些紧张情绪比较激烈的情况下，期待行为人做出适合防卫行为的可能性便会大幅度下降，从而导致其责任程度降低至微弱状态，因而被免除处罚。”[21]

2.具有法条依据支撑

一方面，根据《刑法》第20条第2款关于明显超过必要限度造成重大损害的规定，可以推导出某种未超过防卫时间条件但明显超过必要限度而造成重大损害的防卫过当，属于质的防卫过当。当某个质的防卫过当人具有“害怕、惊慌、恐惧、沮丧、激愤”等情绪冲动时，其过当行为属于免责的质的防卫过当类型。另一方面，根据《刑法》第20条第3款规定，还可以推导出防卫过当的时间限度，特别是通过对该款规定进行反对解释，其时间条件还包含对非正在进行的相对适时的暴力犯罪进行防卫，造成不法侵害人重大损害的情形。由于该情形在防卫过程中具有同一防卫意思，前后采取相同的却没有明显超过必要限度的手段，但是却超过了正当防卫的时间限度，这应当属于量的防卫过当，当其具有免责事由时则构成免责的量的防卫过当。

3.具有现实的社会需求

在现实生活中，无论以哪种理论作为正当防卫的正当化依据，都难以认可特殊防卫中明显超过必要限度的行为是正当防卫行为。这种有瑕疵的所谓合法行为实质上是被防卫特权所保护掩饰的地地道道的不法行为，从而助长和漂白了违法行为，放纵了侵权行为人，牺牲了相对方民事赔偿的权利。由于特殊防卫因其防卫强度明显大于不法侵害强度，防卫人在心理上对造成重伤、死亡的重大损害不能完全排除故意或者过失的心理要素，因此难以实现主观与客观方面的有机统一。在免责的防卫过当中，尽管免责的防卫过当人不承担刑事责任，但是由于其行为仍属于侵权行为，因此可调适牺牲重大利益保护较小利益的问题，从而不会无情地剥夺被害人和其家属的民事损害赔偿请求权，完全契合新时代社会的公平正义观念，进而有利于实现个案的公平正义，也有利于维护社会的和谐稳定。

四、结语

将《刑法》第20条第3款视为“拟制规定”，看成是免责的防卫过当，其价值是为防卫过当领域新增一责任阻却事由的出罪机制。免责的防卫过当是一种非典型性或者例外的防卫过当类型，其出罪根据则是期待可能性理论。根据阶层犯罪论，免责的防卫过当具备构成要件该当性和违法性但却欠缺有责性的不法行为。相较特殊防卫，免责的防卫过当具有以下优点：它是对在“特殊情况下明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为构成正当防卫”的批评，是对“在一般情况下明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为构成防卫过当”的缓和，是对“在附随情况异常情况下，明显超过行为或者时间限度造成重大损害的防卫行为不构成防卫过当”的正义伸张，是对“正当防卫”“防卫过当”和“特殊正当防卫”关系的逻辑修正和秩序调适，体现了刑法的谦抑性特征，具有一定的进步性和合理性。其免责的根据在于期待可能性欠缺、刑法谦抑性原则、一般预防与特殊预防性欠缺，免责的原因在于责任的双重减少。但是，本文未从防卫过当人主观认识错误的角度探讨免责的根据和理由，是为不足之处。