反腐败追赃视野下美国违法所得没收程序研究

王 赞

（中国纪检监察学院，北京 100142）

腐败是国际社会的公敌。近年来，我国贪污贿赂等案件出现被追诉人向境外逃匿、涉案财物无法追缴等趋势。而相关法律规定既无法实现对被告人的定罪量刑，也不能有效遏制犯罪活动，一旦被追诉人逃匿或者死亡就无法继续进行刑事诉讼程序。在社会学理论中，如果行为获取的报酬远远低于代价，则这一预期不会鼓励行为人从事该活动，反之则会刺激行为人重复先前的活动。[1]党的十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。”国家监察体制改革以来，中央层面追逃追赃的顶层设计对于集中反腐败资源，完善法律体系，解决司法实践中的难题有着积极意义。当前，我国反腐败国际追逃追赃工作深入推进，取得了引人注目的阶段性成效。然而，与追逃工作相比，追赃工作则明显滞后。深入推进追赃工作，既需要其他国家司法、行政、外交等各方面力量的合作与协助，也应当充分研究借鉴其他国家尤其是重点对象国家的法律政策。在宏观层面将有效加大打击反腐败案件的同时，如何在微观操作层面及时挽回财产损失是今后应当深入研究的课题。有鉴于此，本文拟结合我国当前追赃工作中的困境，以美国没收程序为切入，侧重介绍和分析民事诉讼和刑事诉讼两种追赃策略的利弊，进一步提高追赃工作中资产返还的针对性和有效性。

一、问题的提出

在传统的追赃策略中，刑事诉讼没收一直倍受重视，被看作是追回被盗资产的主流方式。然而，刑事诉讼没收也存在较大的局限性。如证据标准太高，诉讼耗时长等。更重要的是，由于域外国家在寻求腐败资产返还主要有三种途径：刑事诉讼没收，民事诉讼没收，行政诉讼没收。这就意味着我国如果仅仅采用刑事诉讼没收则无法较好地实现追赃目标。

在追赃工作中，客观存在追赃方式和策略的选择问题。而不同的策略选择对于追赃工作的结果导向具有重要影响。当前实践中，我国片面倚重刑事诉讼没收，定的违法所得没收程序，能够不经最终定罪判决而直接对相关违法所得进行处分。而作为反腐败海外追赃的直接法律依据，《刑事诉讼法》设立的违法所得没收程序证明标准和不少国家仍然存在差异，适用违法所得没收程序的裁判在国际承认上仍有待加强。[2]

寻求追回外流腐败资产的新方法和新途径，不但是形势所迫，有其必要性，也有其应然性。因此，有必要对域外相关国家的违法所得没收程序进行比较研究。而在国际追逃追赃的学术研究中，这一实用性极强的课题则显然更需聚焦的精细化研究。

美国作为当前我国追逃追赃的主要目的地之一，其对于违法所得的规制具有重要的实践意义。美国没收程序总共包括行政没收、民事诉讼没收和刑事诉讼没收三类。其中，行政没收在美国占比重很高，每年大概有超过60%的联邦没收是通过行政没收进行。行政没收通常始于联邦执法机构起获在刑事调查期间发现的资产。和大部分国家一样，美国不同机构负责不同的刑事法律。比如，美国缉毒局调查毒品犯罪；联邦调查局调查大部分职务犯罪和恐怖主义犯罪；国土安全部的移民、海关执法局以及海关和边境巡逻局调查走私、侵犯知识产权、贩卖人口、护照造假、边境毒品交易和巨额现金走私。需要注意的是，并非所有联邦执法机构都有权进行行政没收。此类刑事调查可能仅为联邦层面，也可能是涉及州一级或地方执法机构的专案组。起获资产必须基于相信财产应当被没收的“合理根据”。一旦进行财产没收，《民事资产没收改革法案》要求没收机构的律师向所有政府有理由认为和资产有利益关联的个人发出通知。由于行政没收在我国追赃工作中极少涉及，因此主要介绍美国民事诉讼没收和刑事诉讼没收。

二、美国民事诉讼没收程序

在美国，未定罪（NCB）没收被称为“民事诉讼没收”。这一司法程序可以在刑事起诉之前或之后的任意时间进行，甚至在从未提起刑事诉讼的情况下也可以进行。民事诉讼没收是在法庭上提出的针对财产，而非针对个人的行为①联邦巡回区第三大本第326卷第36页（第一巡回法院，2003年）（因为民事诉讼没收是对物诉讼，被没收的财产是案件被告）；美国政府诉所有资金账户，联邦巡回区第三大本第295卷第23页，第747.034/278号（华盛顿特区巡回法院，2002年）（民事诉讼没收程序针对财产而非个人）。。一旦美国司法部收到关于没收财产案件，有90天时间可以进行民事诉讼或在刑事诉讼中涵盖没收资产，名义上作为刑事诉讼没收处理。如果90天内未提起民事诉讼，《民事资产没收改革法案》的规定将使美国政府永远无法进行民事诉讼没收。如果诉讼中涵盖了没收资产，并且之后被告被宣判无罪或上诉被驳回，则不能没收资产。因此，很多美国检察官选择及时提起民事诉讼没收申请，并在诉讼中将财产涵盖在刑事诉讼没收申请中。《民事资产没收改革法案》也允许检察官或原告在刑事调查进行中暂时“叫停”民事诉讼没收案件。因此，如果被告被判处会引发没收的罪名，在刑事案件中没收财产会更加容易，虽然所有上诉手段穷尽后才能最终没收。

由于民事诉讼没收不依赖于判决有罪，可以随时提起民事诉讼没收。通常，民事诉讼没收案件会在提起刑事诉讼前提起民事诉讼没收申请，为执法机构官员随时签发没收资产扣押令做准备。扣押令类似于没收令，由民事诉讼没收案件审判长签发。《确定海商海事诉讼的补充规则》第8条规定了民事诉讼没收必须遵循的程序，包括：（1）向潜在的所有原告发出通知，即使行政程序中已经发出通知；（2）在报纸或网络上全文刊登通知。原告自收到通知之日起30天时间内提交宣誓声明，表明声称与没收财产利益相关的根据（即使在行政案件中已经提交声明），并且必须在提交宣誓声明20天内，向法庭提交关于司法诉讼指控的回应。如果原告未能在截止日期前完成，检察官可以寻求对财产没收的“默认”判决，一般情况下法院会支持没收，尤其是代表原告的律师违反了截止日期规定时。

若原告按时提交了声明，将根据《联邦关于美国地方法院民事程序的规定》处理案件。可能需要采取民事证据开示，本质上是一种质询和宣誓作证。证据开示之前，双方都可以申请对诉状的判决。证据开示之后，双方可以申请对有无异议事实支撑的法律问题作出简易审判。如果案件经过了这些程序处理，双方可以要求九人组成的民事陪审团作出判决，九人中的多数必须同意没收判决，以便通过民事诉讼没收将财产上交美国政府。政府必须以“优势证据”原则证明财产与宣称的主要犯罪行为相关②在美国，“优势证据”标准被称为“较有可能”，在其他国家和地区，更常见的是称为“盖然性”原则。。在美国，民事诉讼没收不适用于任何关于“价值导向”没收判决、罚金判决、相当于犯罪所得或犯罪相关的财产判决。此类没收要求被告受到“对人”管辖。由于民事诉讼没收的管辖权是对物权，美国法律要求与犯罪“有关联”，作为犯罪所得或犯罪手段，或者在洗钱案件中，以某种方式“参与”犯罪。

民事案件中，检察官必须证明财产所有人犯有或参与主要犯罪行为。只要有证据证明财产和犯罪之间有足够的关联，而且所有人不能经受以优势证据原则进行的“无过错所有人”考查，就可以没收财产。美国法律中的“无过错所有人”定义关键在于所有人是何时取得财产利益的。在犯罪发生时与财产有利益关联者，原告必须表明其不知晓犯罪行为，或一旦知晓犯罪行为就“穷尽了当时情况下所有措施以终止使用财产进行犯罪。”①《美国法典》第18篇第983条(d)(2)(B)款规定，此类行为可以包括通知警方，或采取所有可以禁止罪犯使用财产的措施。对于在犯罪发生之后获得的财产（比如犯罪所得），所有人必须以优势证据原则证明其：（1）是财产的善意购买人；（2）不知道或合理地没有理由相信财产应该被没收。《美国法典》第18篇第983条(d)(A)款关于生活困难的规定保证第三方将获得维持生存所需的最低保障，只要财产不是刑事犯罪所得。只有不知情的财产善意购买人可以拒绝对刑事犯罪所得的民事诉讼没收。

需要注意的是，民事诉讼没收案件的当事人可以采用下列之一或两种方式反对没收：（1）当事人可以质疑政府是否具备继续担负证明财产与犯罪“有关联”的能力；和/或（2）当事人可以声称是“无过错所有人”身份，即使政府证明财产可以没收，这种身份也能抗拒没收。若果当事人声称是“无过错所有人”，需要以“优势证据原则”证明该身份。可以从美国地方法院一直向联邦巡回法院的上诉法庭，就民事诉讼没收判决提起上诉。上诉最初由三人法官组审理，之后败诉方可以寻求重新审理或巡回法院全体上诉法官共同审理。

三、美国刑事诉讼没收程序

如同在大多数国家一样，在美国，刑事诉讼没收是基于被告被判有罪，为没收提供依据。比如，如果被告被指控证券诈骗和逃避所得税，后来被判处逃税罪而不是证券诈骗罪，就不能没收财产，因为美国法律没有规定根据逃税罪行进行财产没收。多年来，美国刑事诉讼没收法律范围逐步扩大。2000年，《民事资产没收改革法案》增加《美国法典》第28篇第3461条(c)款规定，如果某项法律规定了民事诉讼没收，检察官可以在刑事起诉中加入刑事财产没收申请。目前，检察官经常对一项财产同时提出民事和刑事诉讼没收申请。

刑事诉讼没收是对被告的“对人”管辖。在美国法律体系下，这种没收的缺陷是只能对被告有真实利益关联的财产进行刑事诉讼没收。名义上持有或代持的财产可能可以进行刑事诉讼没收，但政府必须证明被告是真正的所有人。未在刑事案件中被判有罪的其他方，比如配偶、其他家庭成员或商业伙伴实际持有的财产，可能不能进行刑事诉讼没收。此类财产只能由“对物”民事诉讼进行没收。

刑事诉讼没收是作为同一刑事程序的一部分进行处理。通常，在刑事案件处理过程中，受理民事案件的法院会对案件进行“叫停”。如果刑事起诉中的被告对任一刑事指控达成认罪协议，作为该协议的一部分，检察官会获得许可对所有寻求没收财产进行处理。初步没收令必须下达给检察官有理由认为与财产有利益关联的人，而且除非仅仅是罚金判决，初步没收令必须公开下达。第三方主张的利益在刑事案件单独一部分中审理，称为“辅助程序”，在有罪判决或被告认罪后进行。任何第三方以优势证据原则证明与没收财产有高于原告的利益关联，法院必须视情在最终没收令中剥离有关利益。

若没有达成认罪协议，案件进行审判，可以根据刑事案件中产生的相同证据进行刑事诉讼没收判决（包含罚金判决）。因此，没有必要传唤其他证人，进行其他庭审程序或判决来获得没收。

对于美国检察官而言，刑事诉讼没收最大的优势是它有可能对犯罪所得和犯罪涉及的财产进行罚金判决。比如，如果财产是欺诈行为的直接犯罪所得，或是曾用于储藏麻醉剂的房产，而且不再由被告持有或拥有所有权，政府可以取得判处相当于财产价值的罚金判决。联邦刑事诉讼法第32条第2款允许政府寻求没收属于被告的“替代财产”。取得刑事诉讼没收的程序是由两部分组成。第一，被告必须由一名法官（如果被告选择此种方式）或由12人陪审团一致判决有罪。或者是被告可以决定承认被指控的罪行。获得能够支持没收的有罪判决或认罪之后，法官或陪审团将会考虑政府是否表明了申请没收财产和被判罪行之间的“关联”。如果下令没收，会形成针对被告的初步没收令，在案件判决时成为最终命令。可以针对没收令和被告判决一起提出上诉。上诉由相关巡回法院的上诉法庭受理，如果涉及问题足够重要，将由美国最高法院受理。

四、美国民事诉讼没收与刑事诉讼没收之对比

上述比较考察可以发现，如果我国追逃追赃涉及美国没收程序，那么存在刑事诉讼没收程序和民事诉讼没收程序策略的选择。

第一，民事诉讼的证明标准更低。刑事诉讼没收的证明标准要求证据确实、充分，在很多司法管辖区，若无法在具体犯罪行为和被盗资产之间建立直接联系，会导致刑事诉讼没收难度极大。而民事诉讼对证据的证明标准较低，无需有罪判决。比如，很多普通法国家允许用高度盖然性作为案件证明标准。民事诉讼没收程序中的案件只需以“优势证据原则”向9人陪审团中的多数人证明即可。

第二，民事诉讼中可以要求普通损害赔偿，而不仅仅是要求返还某项具体资产。腐败分子往往在另一国消费腐败所得资产，通过多种交易清洗资金，最终购买房产、投资企业或购买奢侈品。在一些司法管辖区，由于刑事诉讼没收只能没收直接与腐败犯罪相关的资产，就无法对腐败资金购买的实物进行刑事诉讼没收。而民事程序能通过要求普通损害赔偿来解决这一问题。即使在追赃工作中，无法证明被盗资产和腐败行为之间的直接联系时，民事赔偿要求仍有可能得到法院支持。

第三，民事赔偿可以扩大潜在的被告和法律责任的范围。在一些司法管辖区，刑事责任不能延伸到企业或其他法人，只有自然人才能作为刑事诉讼的对象。在这种情况下，民事诉讼没收就成为追赃过程中寻求腐败资产返还的有力工具，可以向拥有雄厚资金的第三方发起民事诉讼要求赔偿。第三方包括可知的为主要腐败嫌疑人提供协助的个人和机构，比如家庭成员和利益相关人，律师、银行和银行从业人员。

五、我国违法所得没收程序的完善

第一，进一步完善追赃策略，灵活运用诉讼程序。通过上文对比可以发现，如果现有证据难以达到排除合理怀疑的证明标准，也即难以向法庭证明资产所有人存在当地承认的犯罪行为，那么民事程序可能是追赃的最佳途径。实践中的情况千差万别，申请刑事诉讼没收时往往存在刑事定罪的障碍，比如在犯罪分子潜逃境外后无法到庭、死亡或丧失能力，此时民事诉讼没收程序就允许没收与犯罪相关的财产。这种机制在没收现金之类的财产时尤其重要。而且，如果刑事定罪被上诉推翻，民事诉讼没收程序（可能在刑事案件中延期）可能挽救财产没收。而如果追赃工作中的时间等原因导致无法在法定日期内进行民事诉讼没收程序，则应该慎重选择民事诉讼没收程序的启动。这是因为《民事资产没收改革法案》中的相关规定要求，如果错过没收机构发出通知的任一截止日期，民事诉讼没收诉讼就会遭到永久禁止，无法再次申请民事诉讼没收。而刑事诉讼没收则不受任何截止日期限制，刑事诉讼适用不同的司法程序，在另一种时间框架下进行。最重要的是，如果腐败分子潜逃境外后，相关财产已经由于其他原因在当地已经不存在时，检察官可以请求法官或陪审团进行罚金判决，可以在刑事案件了结后数年中执行属于被告的合法资产。

总体而言，相比民事诉讼没收程序，刑事诉讼没收程序只能没收被告的财产。由于这一限制，即使第三方知晓财产的犯罪本质，也必须在平行的民事诉讼没收案件中才能没收第三方受法律承认的任何更高利益，除此方式之外无法没收。因此，在国际追赃中，通常要求同时进行刑事和民事诉讼才能使追赃的没收数额最大化。

第二，制定没收单行法。单行法是世界上大多数国家与地区普遍认可的赃物追缴和没收办法，根据分析其他国家的相关法令可以得出这一结论。因为赃款的追缴与没收所牵涉的利益链条广泛，涉及到相关人员的权利保护问题，司法机关的程序正义问题，跨国双重犯罪问题，以及国家与国家之间的协调对接问题。我国对于这一方面的法律规定主要集中在《刑事诉讼法》、《刑法》两部法律和相关司法解释中，但是对于实际操作的程序不够具体和全面。我国应该进一步完善没收制度，参考别国先进经验，开展对于赃物没收单行法的研究工作，降低与其他国家在司法交流方面的难度。[3]

第三，引入民事没收程序。国际追赃往往涉及与刑事案件相同的犯罪事实，在英美法系国家则意味着存在刑事诉讼和民事诉讼两种可能的案件。在涉及持有案件重要证据的非相关方时，民事和刑事诉讼的相互作用将变得更为复杂。在资产返还方面，非相关方可能是会计或银行。如果非相关方在其所属国家享有不自证其罪的权利，并且原告国家正在通过《海牙公约》第11条收集证据，那么非相关方可以主张其根据公约有权中止民事诉讼①。当被告在刑事法院被判无罪时，被害人依然可以为了获得赔偿而选择在民事法庭提起诉讼。在普通法系国家或地区，检察机关可能无法排除合理怀疑来证明被告人将国有财产转换为自己所用，但是原告可以根据优势证据标准证明这一主张（意味着有很大可能），即同一被告将财产转换为自己所用。不起诉的决定或败诉也可能会使得被害人根据同样的事实向被指控的不法者提起民事诉讼。最为典型的就是O·J·辛普森案，虽然对美国前橄榄球明星的提起的刑事控诉没有成功，但受害者家属提起的民事诉讼却成功了。在该起民事案件中，陪审团发现辛普森应当负法律责任，他被命令支付2500万美元的惩罚性赔偿金和850万美元的补偿性赔偿金[4]；虽然无罪释放可能会使得民事审判更加困难，但它不会作为法律问题阻止随后的民事诉讼。民事诉讼寻求的惟一目标就是对于原告的物质和精神赔偿，和刑事诉讼的程序目标有着本质上的不同。正因为这是性质完全不同的两种诉讼，因此，如果已经刑事定罪的裁判，则民事责任在后续的财产诉讼中更容易得到司法机关的支持。

当前根据刑事附带民事诉讼和违法所得没收程序难以对外逃资产提起民事诉讼，亟需构建境外追赃中我国独立的民事诉讼程序，解决民事诉讼对刑事诉讼的依附关系，以便于判决的承认与执行。同时注意民事诉讼和刑事诉讼在程序方面和实体方面的协调。

第四，进一步明确没收对象和范围。对于相关犯罪行为的非法资产追回要准确界定没收的对象和范围，根据《刑事诉讼法》和《刑法》，“所有犯罪相关物资、违禁品以及非法资产”是目前法律层面的没收界限，而“犯罪工具、非法资产以及收益”这一内容就在概念上出现了差异。这种范围的界定不仅是国内法的统一性问题，而且也是国际追赃中的司法合作中的现实矛盾，需要进一步统一概念的适用。此外，根据域外相关立法规定，有形资产以外的其他收益可以纳入违法所得没收程序。比如通过非法行为获得的名誉等无形资产也应当通过立法确立为没收对象，我国可以借鉴比较成熟的经验将其纳入违法所得没收程序的犯罪收益之中。

六、代结语

在加强反腐败的大背景下，如何进一步提高跨境追赃的实效，强化腐败违法所得的没收，是当前和今后一定时期内的重要现实问题。在比较法的层面，充分参考和借鉴域外主要法治国家的立法规定，是当下可行的现实路径。如何结合我国现实土壤,将这些研究成果灵活运用到我国追赃工作实践中，完善和细化涉外违法所得没收程序,是更为紧迫的理论课题。