凯尔森宪法思想的法哲学背景——兼评政治宪法学与规范宪法学之争

吕 顺

（广西师范大学，广西 桂林 541006）

在我国宪法学界，一直以来都有着规范宪法学与政治宪法学两大基本流派的区分。近年来，两者争论愈演愈烈。在这场争论中，双方所引用的理论资源少不了凯尔森、拉班德、施密特、芦部信喜等法学大师的经典思考，或以之为矛，批评对手，或以之为盾，为自己辩护。然而，只言片语的引用往往会带来误解，这些引以为“武器”的论证，往往存在于论文引注中的背景，在专门研究者看来，仍显得不够深入。

本文试图从凯尔森的思考出发，通过梳理，揭示作为凯尔森的宪法学思想背景的纯粹法理论，尤其是其中的规范层级结构理论与基础规范概念，以展现凯尔森宪法学思考的全貌。脱离纯粹法理论的背景，无法真正理解凯尔森的宪法学思想。

一、凯尔森的宪法思想

（一）凯尔森的宪法思想概览

在论述凯尔森的宪法思想之前，面临着一个诠释学循环的问题，即如果不理解作为背景的纯粹法理论，则无法完全理解凯尔森的宪法思想，而一旦进行叙述，则又必须先做梳理，方能一步步揭示其理论背景。对此难题只能从部分入手，借助最终对所有部分的总结来达至对整体的理解，所以这里将以早期凯尔森的著作《法与国家的一般理论》一书为主要依据，先去论述凯尔森的宪法思想，再揭示其理论背景，最终通过总结展示凯尔森对宪法理解的全貌。

凯尔森首先讨论的是关于宪法规范的本体论问题。在凯尔森看来，宪法分为实质意义上的宪法与形式意义上的宪法。形式意义上的宪法只是一个文件，与一般规范的区分之处在于修改方式上更加困难。而实质意义上的宪法，则是由创造一般规范的那些规则所构成。在这样一种区分中，凯尔森强调“正是由于实质宪法，所以才有一种宪法性法律的特殊形式或一种宪法形式”[1]，只有实质宪法，即那些调整一般规范之创造的规范，和决定立法机关和程序的规范，才是每个法律秩序的主要因素。至此，实质意义上的宪法这一概念的重要性不言而喻。

也正是因为这种概念上的区分，所以只有在存在制定法形式的宪法之前提下，形式意义的宪法即使宪法比普通法律修改更加困难的规则，才有存在的可能性。如英国，因为没有形式意义的宪法，便不存在形式上的宪法与一般规范修改难易度上的区分，其实质宪法可能是习惯法，可能是制定法，可能是成文法，也可能是非成文法。

之后，在习惯何以成为法律规则的讨论中，凯尔森认为，只有实质意义宪法设立了习惯作为创造法律的程序，习惯才可以变成法律规则，此为宪法对习惯的决定。所以习惯是一种创造法律的事实，而非像历史法学派或社会连带学说所宣称的那样，仅仅表明了一个法律规则先前的存在，后者在凯尔森看来是自然法学说的典型变种，具有在实在法背后才存在真正法律的二元论特色。[1]197而对于法律适用机关来说，习惯法规则与制定法规则之间是没有差别的，若非要说有什么差别的话，前者是分权化的法律创造，后者是集权化的（立法机关）法律创造。[1]198

总的说来，凯尔森认为宪法规范是规范体系内效力最高的规范层级，其效力可以直接追溯至基础规范，而在其下，效力传递给一般规范，再由一般规范传递至个别规范。因此，宪法规范决定一般规范的内容。实质宪法不仅可以决定立法机关与立法程序，也可以决定未来将要制定法律的内容，而这种决定是以消极与积极两种方式来实现的。消极方式是指宪法通过规定不允许进行某些内容的立法，实现对未来将要制定法律内容的影响，如宪法规定议会制定的法律不得限制宗教自由；积极方式是指宪法强制规定未来法律的一定内容，实现对未来将要制定法律内容的影响，如美国宪法所规定的被告人权利。

而当在宪法与一般规范（法律）之间不一致时，由进行监督的机关决定违宪法律的效力。虽然凯尔森首先揭示了“违宪法律”这个概念本身存在疑问——违背宪法的法律一定是没有效力的，没有效力的规范不是法律，但他在这里将其意思理解为根据宪法，一个法律可以因特殊理由以异常方式废除。其理由是“当一个法律不曾被废除时，那么，在它和宪法有矛盾这种意义上说，它还是“合乎宪法的”而不是“违宪的”。因而，这一法律仍应该是有效力的还是宪法的意志。但是宪法也只是在该法律不曾被主管机关废除时，才希望它是有效力的。”[1]237所以，违宪的法律并非自始无效的，它只是可以无效的，它可以因某些特殊理由废除而已。

最后，凯尔森讨论了宪法的功能，并认为宪法规范的功能在于给法院判断一般规范是否有效力提供标准。在凯尔森看来，所谓判断一般规范是否有效力，意思就是：这种一般规范是否以宪法规定的方式创造的。[1]218只有以宪法规定的方式创造的一般规范，才是有拘束力的。这一事实的确认，在凯尔森看来是法院在具体案件中是否必须命令制裁所取决的条件之一。因此，在法律的静态观点看来，宪法的高级规范（相对于按规范而言）早已作为组成部分被投入低级规范中，是赋予制裁的条件之一。

（二）作为纯粹法理论的凯尔森宪法学思想

以上是凯尔森宪法思想的内容，但仅仅是上述论述我们还很难理解凯尔森宪法思想的全貌。在《纯粹法理论（第一版）》中，凯尔森关于宪法的论述集中在第五章中，第五章整体便是以规范的层级结构理论为背景的，并且在第五章起始，凯尔森花了一半的篇幅来讨论其基础规范概念。而在《法与国家的一般理论》一书中，关于宪法的讨论集中在第十一章中，第十一章同样以规范的层级结构理论为背景，且花了几乎整个第十章来讨论基础规范，作为全书上篇法论中动态法部分的总纲。由此可见，我们必须理解纯粹法理论中的两个重要部分方能理解凯尔森宪法学思想的全貌：一是规范的层级结构理论，二是基础规范的概念。

那么，什么是规范的层级结构理论呢？在凯尔森看来，整个法律秩序是一个统一的整体，体系内的各规范是有着效力上的高低之分的，低位阶的规范效力来源于比其高一位阶的规范，被高位规范所决定。用凯尔森的话说则是“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范有效力的理由”[1]193。所以，整个法律秩序并非是在同一平面上并立的规范所组成的整体，而是一个分为不同层级的立体体系。这个层级的最顶端便是宪法规范，其下是一般法律规范，最后到个别规范。这里需要注意的是，凯尔森所言的一般规范是指同时处理一批事的规范，像民法规范、刑法规范，其内部也可以组成层级结构，比如民法—债法—合同法，而个别规范则是指仅对单个个体发生约束力的规范，比如合同、判决等。其对个别规范的看法迥异于主流的认为合同不是法规范的观点，对此，凯尔森回应道“与法律的约束力或效力内在地联系着的，并不是法律可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律”[1]76。

总之，宪法规范处于整个层级结构的顶端，但作为效力最高的实在法规范，宪法的效力不是不证自明的，我们依然可以继续追问“宪法为什么是有效力的？”，由此，便进入了纯粹法理论中的关键概念——基础规范的讨论。

基础规范这个概念在凯尔森文本中出现的次数数不胜数，据宾德瑞特教授统计，仅在《纯粹法学（第二版）》一书中，此概念就有“原初规范”、“预设的规范”、“包含在一项假定中的规范”、“一个法律体系的终极（附条件的或假言的规范）”等数种不同的称谓[2]，更遑论直接言说基础规范这个词的次数。但是，这样重要的一个概念究竟是什么意思呢?由此触及本文讨论的第一个问题“什么是基础规范?”。

将此一问题略作拆分，可以得到如下几个子问题：第一，基础规范是不是规范？第二，基础规范的功能是什么？第三，基础规范与新康德主义哲学是什么关系？之所以拆分为这三个子问题，前两个是原问题逻辑上的自然延伸，而第三个则是对基础规范哲学背景的追溯。对这三个问题的回答，笔者将依照一、三、二的顺序进行，这是由三个问题在理解上的顺序所决定的，虽然第二个问题同样是原问题的自然延伸，可在认识上却后于第三个问题。

对于第一个子问题，其最难回答之处在于，逻辑上必须先回答“什么是规范”这一上位问题，虽然在凯尔森那里这也许不是个问题，但在此处却显得必须回答，因此将问题一、三放在一起回答，借助问题三，回答问题一。不过在回答之前，我们依然需要对上位问题中规范的概念提炼出一层薄薄的共识，即规范是有效力的、规范不是必须以文本的方式被书写以及规范的内容可以是任意的。

新康德主义在认识论上与休谟认为只有确定的事实中存在知识截然相反，虽然休谟二分法同样是其前提。在他们看来，人类认识中，内容来自于后天的经验材料，认知结构却是先天存在的，因此，内容部分是没有知识属性的，只有那个结构框架才是研究的对象，具有知识的属性。凯尔森毫无疑问以这样的方式去看待法学领域的人类认识，一个个法律条文的具体内容变得不再重要，法律科学的知识仅存于对整个法律体系形式化的结构研究中。而基础规范便是形成这样一种认知的前提，它是被预设的规范①关于这一被预设之规范存在的证明，乃是新康德主义回溯式的先验证明，其简写为：1）P（法律规范已知）；2）当且仅当q（存在基础规范，先验前提），才可能p（认识法律规范）；3）因此q（存在基础规范）。参见凯尔森：《纯粹法理论（第二版）》，中国法制出版社2008年版，第20-26页。，但同时，它只是内容的结构，是理解法律为何有效力的逻辑前提，所以它本身并无具体的内容。由此，基础规范符合我们之前对规范这一概念所提炼的共识。所以，基础规范是规范②由此在逻辑上的后续问题是“基础规范若是规范，它是何种规范？”，对于这一问题佩岑尼克教授的回答是基础规范是一种义务强加规范；拉兹则认为基础规范是授权规范的一种，并且以这个回答为基础，二者发展出了不同的枝蔓理论。这些讨论属于“基础规范是什么”问题，本文不予讨论。参见宾德瑞特：《为何是基础规范——凯尔森学说的内涵》，知识产权出版社2016年版，第27-28页。。

在回答上面问题后，我们可以得到基础规范是规范的一种，基础规范属于先天认识结构的一部分这样的结论，但基础规范的功能问题同样是理解基础规范的关键。基础规范具有何种功能？以至于我们为何将其放在这样一个不可或缺的位置上？

对于这个问题，我们可以回到之前“宪法为什么是有效力的？”追问一起来看待。凯尔森认为只有上位规范才能够成为下位规范效力的来源，但在这样一种回溯的过程中，我们从一个普通的合同（个别规范）到民法规范，再到宪法规范，再到历史上第一部宪法规范③这样一种追溯过程也是大部分学者所引用的，但凯尔森在讨论国际法的一元论时，同样提到过在追溯效力理由时，应当从宪法追溯到国际法的实效性原则。“由于国内法律秩序的基础规范是由国际法的一个规范决定的，所以这些基础规范只是相对意义上的基础规范。国际法律秩序的基础规范是各国内法律秩序的效力的最终理由”。参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第503页。但无论如何，最终意义上为整个体系提供效力来源的依旧是基础规范，所以并不影响本文关于基础规范部分的讨论。，最终追溯到基础规范。很明显，基础规范在这里扮演了一个“休止符”的角色，它并非法律体系内的实在法规范，却如前所述是一种预设的规范，为宪法提供其之所以有效的理由。

同时，基础规范保证了实在法体系内部的融贯性。即在规范的资格问题上，当我们问为何婚姻法规范a与合同法规范b有同属一个法律体系的资格时，回答是因为它们都是按照同一民法规范所规定的方式创造的；当我们问为何民法规范a与刑法规范b有同属一个法律体系的资格时，回答是因为它们都是按照同一宪法规范所规定的方式创造的；当我们追问为何宪法规范a与宪法规范b有同属于一个法律体系的资格时，回答则是因为它们均由基础规范提供效力。如此一来，通过有效性的链接与对规范资格问题的回答，基础规范将整个法律体系联系在一起，让规范的层级结构更加清晰的展现出来的同时，保证了整个法律体系的融贯与统一。④这里唯一的问题也许是：如果按照此一路径追问下去，且以国际法是国内法效力的理由为前提，当我们追问为何a国宪法有效力与为何b国宪法有效力时，回答必定同是国际法的实效性原则，那么，这时候是不是意味着各国法律规范其实都属于上位的国际法规范所构建的体系，即世界上仅存在一个法律体系？而最终的基础规范则是国际法的基础规范——“一个允许习惯作为创造法律事实的规范” 参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第512页。这种想法无疑是大胆的，而且可能是对早期凯尔森理论体系的唯一解读：其在国际法一元论上的坚定立场，使国际法必须成为国内法效力的理由，一个完整看待早期凯尔森思想的学者不可能抛弃这一联系，反之，一旦认为国内法的效力理由到基础规范为止，则会与凯尔森在国际法与国内法关系问题上的一元论立场相背离。如此，在我看来，一直以来不联系国际法来讨论凯尔森的习惯做法不仅是不完全的，甚至可能会在体系问题上犯一些背离凯尔森原意的误解。也许在一个前后一致的早期凯尔森的思考里，基础规范只有一个，其是国际法效力的理由，国际法才是宪法效力的理由，不存在复数的基础规范这种说法。虽然凯尔森自己也说过“如果不追溯到国际法…如果追溯到国际法…”，但这种说法本身所设想的两种情况却是存在矛盾的，虽然用了“如果”的假设句，但能成为真陈述的假设只能有一个，完整来看，后一情况必定更加融贯。

虽然一直有论者对凯尔森给出的逻辑终点并不满意，认为这是一种无可奈何的强行打断，但从理论整体上来看，凯尔森对这种追溯的打断却并不突兀，并且逻辑自洽，虽然对基础规范效力的来源在文本中有些矛盾陈述，可若放在新康德主义认识论的背景下，这些矛盾陈述是可以被解释的：基础规范作为认识上的预设，无需继续回答效力问题。

由此我们发现，基础规范至少有着以下功能：第一，其为整个封闭的法律体系提供了最终的效力来源；第二，在逻辑上为效力问题的追溯提供了终点；第三，保证了整个法律体系的融贯性，回答了为何规范a与规范b同属一个法律体系的资格问题；第四，将法律规范与自然法隔绝，将法学研究与政治哲学研究绝缘，将法概念的规范属性坚持到底。

在理解了基础规范的概念之后，我们回过头去看凯尔森那些关于宪法的论述，这些论述均存在着一个共同的前提条件，那就是以凯尔森规范的层级结构理论为背景，在层级结构中去讨论宪法的位置。而一旦开始讨论凯尔森的层级结构理论，却又不得不从基础规范说起。所以在其早期最重要的两本著作中，凯尔森均将基础规范的讨论放于规范的层结构理论的具体论述之前，而一旦开始具体论述，必以宪法规范的论述为起点。

从上文对基础规范的论述中可以看到，基础规范在凯尔森的层级结构理论中扮演着“休止符”的角色，它为整个规范体系提供效力来源，而宪法便是规范体系内直接与基础规范相关的实在法规范，它无法为自身的有效性提供基础，其效力由基础规范直接提供，再传递至下位规范。正因为如此，在讨论宪法性质时，凯尔森说宪法一定是实质意义上的宪法规范，而不仅仅是形式意义上的文件；在论述宪法与一般规范时，两者的制约关系一定是前者单向指向后者的；在讨论宪法与习惯时，习惯必须通过宪法规范的条件，才可能进入规范体系,成为法律规则；在论述宪法功能时，我们需要将一般规范效力的判断标准追溯至是否按宪法要求创造，在讨论规范冲突问题时，违宪法律并非自始无效。所以，所谓凯尔森的宪法学思考一定是以纯粹法理论整体为背景的，只有通过对基础规范这一概念的理解，才能明白宪法这一最高实在法规范的效力基础从何而来，只有知道了规范的层级结构理论，才能明白宪法作为体系内效力最高的规范对下位规范产生的影响。

综上所述，不难得出凯尔森宪法学思考的全貌：所谓宪法规范并非写于文件上的语句，即规范并非承载规范的句子（实质意义上的宪法观）。在整个法律体系是有层次的整体，宪法是体系内效力最高的实在法规范，其有效性的基础来自于预设的基础规范，而宪法的下位规范，有效性由宪法提供，且有效性是可以自上而下单向传递的。宪法的功能是为法官判断下位法是否违宪提供审查标准以及为合宪的下位法提供有效性基础。由此得出本文的第一个结论：凯尔森的宪法学思想仅仅是其整个纯粹法理论（pure theory of law）的延伸，脱离凯尔森的整体理解去言说凯尔森的宪法学思想是不可能的。

二、更好地理解凯尔森——施密特对凯尔森的批评

（一）施密特对凯尔森的批评

对凯尔森理论的批评很多，但固于本文论域所限只讨论宪法学内部针对凯尔森理论的批评，所以像哈特、拉兹著名学者的批评只能遗憾的被排除。本节挑选了与凯尔森同为德意志魏玛时代最优秀的法学家、宪法领域内著名的论辩对手施密特,写作本部分的目的在于：借助于他的批评，让我们更好的理解凯尔森的立场。

在梳理施密特对凯尔森的批评之前，必须先重提前文所述的一个结论：“凯尔森的宪法学思想仅仅是其整个纯粹法理论的延伸，脱离凯尔森的整体理解去言说凯尔森的宪法学思想是不可能的”，据此，任何一个对凯尔森理论所做的严肃批评，必须被看做是对其理论整体之批评的一部分，而施密特的批评同样如此。

首先，在施密特看来，凯尔森理论属于实证主义理论的一支，其同样只能解释常规而无法解释非常规状态的问题，有论者称之为“实证主义法学常规生活中整全视域的丧失”[3]，而施密特自己的理论，却做到了对非常规状态的解释，那么在这一点上，更具解释力的理论胜出。在此基础上，其批评凯尔森将基础规范摆在类似于“启示”的位置上，以理性为追求的纯粹法理论却在自身的核心概念上变得与神的存在一样突兀①甚至有论者据此认为凯尔森理论的精神气质从未摆脱传统神学的影响，仅凭批评者的只言片语做此断定，何其荒谬。参见尹晓兵：《“例外”与“常规”的争执——施密特与凯尔森法哲学比较研究》，载于《海南大学学报（人文社会科学版）》2013年第3期，第99-106页。，并认为这是由人类理性自身的限度所决定的。其次，施密特批评凯尔森割裂了法学与社会学的联系，认为他试图把所有的社会因素从法学概念中排除出去，而这将会使法学成为纯粹空洞的逻辑形式，这种后果是无法被接受的。[4]最后，施密特认为纯粹法学面对现实的政治是无能的，现实的政治所做的是一种“敌友（friend and enemy）”的划分，这种划分的重点不在于敌友，而在于这种区分本身，这种区分在政治领域中是无处不在的，是政治生活深层结构的一部分，它与善恶无关，亦不应该用此标准去评判它，并且借由这种区分，法学才能释放出政治实践所需要的行动力。而凯尔森的纯粹法学也好，整个实证主义法学传统也好，都因其对理性的盲目迷信而失去了对这个问题的反思能力，因而无法直面现实的政治，亦无法提供政治所需的行动力。

（二）为凯尔森辩护

下面作者将试图站在凯尔森的立场上去回应上文中所总结的施密特的三个批评，这些回应有的凯尔森在其著作中早已一再重申，但批评者往往没有注意。总的说来，在一位研究凯尔森的学者眼中，这些批评并不高明，亦没有击中凯尔森理论的要害之处②例如施密特关于凯尔森等实证主义者将国家去人格化的批评，凯尔森早在著作中声明法学意义上的国家不过是一个巨大的法人罢了，与私法人相比，就像两个相似的三角形，也许长、高会有变化，但它们同属于三角形的性质（比如都是代理结构中的代理人人格化，其实都不是实体，是依靠主体间的想象力与国家公信力而存在的）本身却不会变化。。

对于施密特的第一个批评，有的论者甚至以“常规”与“例外”为基础去对比着解读整个施密特与凯尔森的法哲学思想[4]，这样解读对于施密特来说并不过分，但对于凯尔森来说，这无疑是从施密特出发去理解凯尔森，早已设定了施密特视角的正确性，如此这般，还如何能够理解凯尔森？而面对这样一个问题，凯尔森能做的无非有三种回应：第一种承认非常规状态的存在，但否认其重要性足以达到施密特所强调的地步；第二种承认非常规状态的存在，但其差异不足以完全割裂与常规状态的联系而彻底区分二者，这样便可以主张自己的理论同样能解释它；第三种则直接否认非常规状态的存在，这样也就没有之后施密特所言的问题了。站在凯尔森的立场上，也许其最可能做出的是第二种回应，凯尔森在解释自己的基础规范概念时，将其与实效联系在一起，亦即基础规范同样是以一定实效为前提的，这样即使存在施密特所言的那种法律的离场，也不会出现基础规范的离场，总有人会遵守着基础规范的要求。但这样一来基础规范那预设的性质似乎摇摇欲坠了起来，一个纯然先验的事物，怎么可以以实存有效为其存在的条件呢？也许真正契合凯尔森想法的回答是：纯粹法理论所研究的是法律的形式结构，只要施密特所言的非规范状态中还存有叫做宪法、叫做秩序的东西，那么，纯粹法理论的一般化结论便可用于其上，在这个意义上，施密特所言的非规范状态与正常状态没有区别。

对于施密特第二个批评，凯尔森可以承认前面的事实陈述，但把所有社会因素从法学概念中排除出去的结果是否可以接受，却是一个见仁见智的问题，对于此一问题是不会有“正确”的答案，只会有是否妥当的结论并且似乎永远无法统一回答。所以凯尔森大可以无视这个批评，因为纯粹法学之所以纯粹的原因便在于此。

施密特的第三个批评对于凯尔森来说更加无足轻重。从实际效用的角度来说，纯粹法理论确实无法对政治生活产生半点影响，但是，那并非纯粹法学理论的问题：第一，纯粹法学自身并不追求这种影响，这是一门关于人类认知的学问，它解决的是关于观念的问题；第二，纯粹法学因其纯粹性的要求排斥这种对政治的讨论，凯尔森在原著中说的很清楚，政治哲学的争论交给立法机关，法学家并不关心这种问题，最后的决定善也好恶也罢，伦理上都是由自由意志自负其责。法官做好法官的事就好，如果需要法官去讨论应当与否的问题，那还要实在法做什么。第三，以实际效用为标准去衡量一门理论本身便是错误的，理论针对观念，其检验标准是逻辑上的融贯性等要求，是无法通过实际上产生怎样的结果来反推理论的优劣的。

三、凯尔森的宪法学思想与中国宪法学的争论

通过上文讨论，我们看到了施密特对凯尔森的批评与凯尔森的回应，接下来我们将从中国当代政治宪法学的兴起入手，引入其与规范宪法学的争论，去看看凯尔森与施密特如何在中国当代的争论中被招魂与误解。

中国的政治宪法学作为一个学术派别最先出现，在高全喜教授看来，源自2008年北大陈端洪教授在《中外法学》上发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文[5]。之后经历内部反思、与其它宪法学流派尤其是规范宪法学的论战后，逐渐找到了自己的核心主张与问题意识。但政治宪法学内部依然是有区别的，大体上可分为以陈端洪、强世功教授为代表的政治宪法学的政治现实主义，与以高全喜教授为代表的政治宪法学的历史主义两支①也有论者作出过不同的划分，比如田飞龙教授认为在陈端洪的“根本法”模式与高全喜的“宪制发生学”模式外，还要加上翟小波的“公议民主”模式，但无论如何划分，陈端洪与高全喜教授为两支的代表人物是没有问题的。参见田飞龙：《中国宪法学脉络中的政治宪法学》，载于《学海》2013年第2期，第21-31页。，前者主张以强权或政治实力来定义宪法，让宪法成为政治权力的背书；后者则主张以“生命-结构主义”的方法②这种方法高全喜教授自己并未明确承认过（其自称为“历史规范主义”的方法论），而是李忠夏教授所得出的结论，并认为其来自于狄尔泰的生命哲学与精神科学。参见李忠夏：《宪法与政治关系的时代命题——中国“政治宪法学”的解读与评析》，载于《中国法律评论》2016年第1期，第116-136页。来考察宪法的发生过程，通过对制宪史的探究，理解宪法的实质精神，最终形成对今天宪法的理解。两者的区别在于政治观的不同，前者是施密特式的区分敌友为核心，确立根本法，后者则是英美式的确立自由。

但是，后者面临着来自于历史学本身的疑问姑且不论，前者同样难以摆脱施密特被批评的痛处。在施密特研究者看来，对于前者而言，必须回答在没有坚实的哲学与神学基础的前提下，施密特理论中的敌我之分如何不是一种政治上的非理性主义？难道不会永远处于非常规状态之中么？这种对施密特粗浅的运用，在脱离了具有担当和发展能力的神学基础后终将失败[6]。

而国内规范宪法学界对前者的批评却又与上述不同，中国的规范宪法学发轫于2001年林来梵教授《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书的出版[7]。林来梵教授将自己的理论称为“两元多支”的宪法学体系，即一方面不排除对事实问题的考察，一方面不放弃对价值问题的追问，只是要牢记对事实命题与规范性命题的区分。其立足于休谟二分法，主张在“规范”与“事实”二分的前提下去进行理论研究，并以此批评以陈端洪教授为代表的政治宪法学学者违背了休谟的二分法，一边从人民主权学说出发去寻找现实中人民如何统治，再一边从已经找到的事实中推出基本权利条款仅有次要价值的结论[7]。在“应然”与“实然”之间毫无障碍的互相推论，这显然是违背智识的，仅仅是一种为已有权力背书和肆无忌惮寻求正当性的做法。

但是对于林来梵教授自己来说，通过共同的对休谟二分法的坚持，也许其可以与凯尔森共享关于对施密特式的宪法观念与自然法思想之批评，可却又对是否将纯粹法理论贯彻到底再三犹豫，并最终放弃，这点在他的著作与访谈中多次体现[8]。他认为凯尔森的纯粹法理论在保持法学自足性的同时，使规范成为“空乏之法”，为专断的价值判断之进入留下了空间。

可问题却是，若无法将纯粹法理论贯彻到底，片面的共享凯尔森之观点是一种愚蠢的做法。正是这种自以为是的拒斥，暴露了其对凯尔森理论缺乏整体性的把握。正如前文面对施密特第三个批评时的回应中说的一样，纯粹法理论是价值无涉的，关于价值的政治哲学问题应当交由立法机关去讨论，而要在坚持纯粹法学的基本立场之同时想要要去解决价值问题，如同作为一个男人却总想要去生孩子一样可笑，并且任何一名将纯粹法理论一以贯之的法学家，都很难对价值问题提起足够大的兴趣。因为从整个凯尔森的纯粹法理论来看，这种只剩下逻辑形式的结果是必然的，一个被称作是好的价值与被称作是坏的价值的证立在凯尔森所言说的法学内部同样是不可能的，法学既然要保证自身的确定性，那么这些价值问题的讨论就是必须舍弃的一部分，既然价值问题的讨论已经被前置于立法者，法学内部不讨论此问题，又怎会存在像法学内专断的价值判断一类的问题呢？而对于立法而言，无论结果的好坏，皆是立法者们自由选择的结果，自负其责是康德伦理学的核心，法律科学不但不处理这些问题，而且还要防止自己僭越的去把手伸向这些问题，否则关于价值问题的争论将永无止境。

四、结语

本文借助第一部分的讨论，论证了对凯尔森的思想只能做整体性的理解，单独的、脱离其法哲学背景的凯尔森宪法学思想是不存在的。在第二部分中以施密特为对手，阐述了其对凯尔森理论的批评，以及在凯尔森立场上的回应，以期更好地去理解凯尔森的理论立场。在第三部分中，以中国当代政治宪法学与规范宪法学两大流派的争论为切入点，观察了政治宪法学对施密特的不完全引用、与规范宪法学对凯尔森原意自以为是的背离。

纯粹法理论主张让法律与意识形态彻底分离，主张自己的理论品格没有价值偏好，摆脱了法学理论一直以来直觉式的解决意识形态之争的模式，它将意识形态领域的争论交由政治哲学解决（如果能解决的话），认为法律只做自己能够做到的事，只研究结构性的法律框架。纯粹法理论后退一步，克制住了理论想要解释一切的欲望，为自己划定了界限，同时也将选择什么样制度的自由交与了人类自己，交给了民主制度的立法讨论，这种让步也意味着伦理责任的最终归属，意味着人类应该对自己所选择的制度负责，无论最终是一个好的抑或坏的结果。