边缘化—去边缘：系统功能论下律师调解的市场化转型*

廖丽环

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

一、律师在多元化纠纷解决机制的角色瓶颈：法律共同体的边缘

社会越复杂，纠纷解决的方式、手段也越丰富，从而构成一种多元化的纠纷解决机制以满足不同的社会需求。[1](P51)多元化纠纷解决机制旨在为不同当事人提供不同的纠纷解决参与者，某种程度上是对法律共同体主体范畴的进一步吸收与发展。共同体概念可回溯至德国社会学家斐迪南·滕尼斯，他认为共同体是在一个不加限定的一般生活和利益范围里的比较宽泛的契合关系，在这种关系范围内各方都是作为一个契合的单位去行动，各方共同分担利益与不幸，但存在职能差异与等级差异。[2](P178-183)大多数社会关系都部分地具有共同体化的性质，[3](P71)法律职业共同体就是对这种关系的确认与发展。

随着社会分工的细化，法律职业结构呈现金字塔关系：最上面是业务范围最窄的检察官，中间则是以各类诉讼业务为主的法官，塔底基础位置是覆盖了所有法律事务的律师。[4](P89-90)法律职业共同体应当表现为各方情感上的倾向性与归属性以稳固三者的金字塔关系。然而遗憾的是，基于律师职业代理人形象的固化，在诉讼中控、辩、审三方角色地位与职能的差距往往造成三方共同理念的瓦解与关系的不和谐及不稳固，(1)特别是2016年快播庭审中控、辩、审三方针锋相对与反唇相讥的对抗状态掀起了当时的舆论高潮，无疑不利于法律共同体的发展。尤其作为结构基础的律师群体长期处于关系的边缘位置。主要归咎于两点：其一，律师地位的低阶性。法官与检察官是国家合法暴力的垄断者，具有天然的权力优越性。近几年司法改革依然以法官、检察官的权力调整与资源分配为重心，而涉及律师职业规范与改革的却并未体现在司法改革重心之中。不仅如此，在律师职业风险加剧的同时相应的权利保障并未落到实处，尤其是刑事诉讼中的会见难、阅卷难、调查取证难并未因为新刑事诉讼法修改而得到根本改善，律师参与诉讼活动仍然受到来自法院、检察院等司法机关的诸多限制。其二，律师形象的负面性。从法律职业主义的两种进路公共性与技术性出发，(2)在职业主义者看来，“职业”具有以下特征：(1)建基于深奥理论基础上的专业技术，以区别于仅满足实用技巧的工匠型专才(专业性)；(2)以公共服务为宗旨，其活动有别于追逐私利的商业(公共性)；(3)形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体,以区别于一般的”工种”(自治性)。参见刘思达.职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评[J].社会学研究，2006，(1)：197-224。法官与检察官往往基于国家公权力属性而被赋予极强的公共性色彩，是国家利益与公众利益的代表者与维护者，在公众形象期待中往往被设定为正义的法律使者，相反，以个人主义与自由主义为出发点的自由职业者特性常常使律师遭致“党派性忠诚”与缺乏公众道德的伦理责难，进而陷入身份困惑与身份冲突。(3)律师代理人身份将其置于各种冲突之中，民事诉讼中原告与被告两造对抗的冲突，刑事诉讼中控辩双方的冲突，其他法律服务中委托人利益与相关主体的利益冲突之中，职业道德与公共道德的冲突等等。(4)现代西方律师的职业信念、职业伦理和职业价值的核心内容之一是，为最大限度地确保客户(当事人)的合法权益而奋斗，这就是所谓的“忠诚原则”，或者称为“党派性忠诚原则”。参见David Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study(Princeton.N.J.:Princeton University Press,1988),11ff。可见，传统的诉讼代理人身份固化使得律师日益被边缘化，角色发展也已达到了瓶颈口。

二、从边缘化到去边缘的路径选择：律师调解

转型时期大调解格局主要以司法调解、行政调解与人民调解三驾马车并驾齐驱，然而这三种调解模式在实际运行中存在不同问题。司法调解存在主体角色界限模糊，法官同时扮演第三方调停者与主审裁决者，实践中易于造成强制性调解；行政调解事项及行政主体范围不明确，缺乏组织和专业保障；人民调解最大的障碍在于市场经济的建立与发展对人民调解的适用环境发生巨大挑战，[5](P355)体现在组织萎靡与权威减损。整体而言，传统调解在多元化纠纷解决机制中的作用有所弱化，此时顶层设计层面所推动的律师调解制度能够为其传统调解带来新的增长点。

(一)角色转型：诉讼代理人到职业调解人

律师调解首次在2012年最高人民法院《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》规范要求“推动建立律师调解员制度”中得到体现。紧接着2015年中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》进一步对建立完善律师调解制度提出了要求。2016年最高人民法院颁布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于人民法院特邀调解的规定》，进一步明确律师作为特邀调解员参与法院委派调解与委托调解的程序。2017年10月最高人民法院、司法部联合印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《试点意见》)，细化了律师调解工作机制的要求。该《试点意见》的出台直接标志着律师调解制度在我国的初步确立，从顶层制度层面确认律师调解制度的重要性。

然而，律师调解对律师职业发展而言最大的挑战在于完成司法角色与社会角色之间的身份转换，这源自中立调解员与诉讼代理人的角色差异。第一，从对抗到合作。当律师作为一方当事人的诉讼代理人时往往与对方当事人、检察机关形成利益对抗的格局，受到当事人利益与自身利益的行为导向，律师在参与纠纷解决时的立场带有鲜明的对立属性和利益偏好。而调解则是第三方促进当事人双方达成一个双方都自愿接受的协议的过程，尽可能实现双赢的局面，这本身就是一个“合作性的事业”。[6](P209)如果律师不能领导人们进行合作，并设计出有助于合作的机制的话，他们就不会居于我们时代的最富创造力的社会实验的中心位置。[7]第二，从理性辩护到感性斡旋。当律师以诉讼代理人身份参与诉讼时运用的是理性的法律思维帮助当事人准确把握案件的核心问题，并利用自身专业的法律知识和实务技巧展开诉讼行为与策略行为，实现当事人利益最大化。而调解旨在通过双方意志的汇合与统一恢复所预设的相互沟通、理解、信任的当事人关系。在这一过程中律师所要关注的并非是规范运用的法理问题，更多的是当事人之间的情理建构。

由此可见，调解机制的弱化与顶层设计的推动为律师调解带来极大的可能与助力，顺应了社会转型纠纷解决需求，正如马克思所说的“一切划时代的体系的真正的内容都是由产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的”。[8](P544)律师调解是传统调解走向现代调解的转型标志，也是调解制度时代创新的表征，无疑能为我国多元化纠纷解决供给侧改革带来新的增长点。

(二)律师调解的布局安排：二阶推进与核心目标

2017年《试点意见》总结了律师调解的四种模式：一是在人民法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室；二是在县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站设立专门的律师调解工作室；三是在省级、设区的市级律师协会设立律师调解中心；四是鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室。《试点意见》的前两种律师调解模式的人员管理、资质选拔、效果评价与案件来源等由行政机关主导，律师自主性较低，在此称之为“辅助型调解”，而后两种以律师行业和律师事务所自收自支为主，称之为“主导型”调解。现阶段的律师调解模式整体经历了从初始阶段的辅助型到高位阶段的主导型。

辅助型调解是指调解案源、调解人员的选任管理等是由律师以外的其他主体把控，且调解通常以驻点(派驻)形式开展，具体表征为行政主导与法院主导的辅助型调解。(1)在行政主导调解模式下，政府在律师调解员的选任、调解规则、调解结果的认定等方面发挥主导作用，并对律师调解员的调解工作进行有效监管。[9]行政主导下的律师调解最为典型的代表就是2008年深圳福田的人民调解模式以及2012年上海长宁的大调解模式。福田模式起先由深圳市富华区基层政府通过向律所公开招标，中标律所派驻到由司法局统筹规划的人民调解室,协助办理调解案件。上海长宁模式则是在区委区政府主导下，由政法综治部门牵头协调形成的人民调解、司法调解、行政调解的大调解格局。(2)法院主导下的辅助型调解则是指在法院设立专门的调解室或调解机构，实现诉讼与律师调解的对接，2013年厦门思明区法院以及2013年昆明市西山区人民法院皆属此类。通常法院附设型律师调解是以诉调对接中心为依托, 选派律师到法院参与调解各类民商事案件，并决定律师调解的程序、规范与机制等基本问题。辅助型律师调解对律师角色的独立性塑造而言，只能作为初始阶段的短期选择或者说这种方式的作用空间有限。不论是行政主导还是法院主导都是以公共性指标完成的政府购买法律服务，无偿或低价调解不仅抑制律师参与的积极性，也会使当事人产生合理怀疑进而破坏对调解员的信任，公权力主导下的调解难以摆脱强制性阴影，且此时调解失败的责任风险容易转嫁到法官或行政机关。

2、高位阶段：主导型律师调解

主导型调解是以律师协会或律师事务所为主要责任主体独立运作调解程序并自主负责律师调解的所有管理事项(选任、考评、监督、收费标准等)以及案源(官方委托移送或者当事人自主选择)。典型代表有2011年青岛模式、2008年辽宁大连晟大律师调解中心以及2018年厦门市思明区法院后期的“案件走出去”模式。如“青岛市律协律师调解中心”下设理事会和秘书处两大机构，对律师调解员进行甄别、培养，当事人付费后，可以自己指定或者由中心选拔合格的律师调解员为其解决纠纷。再如厦门思明区法院“让案件走出去”，即法院将适宜调解的案件委托给律师协会设立的律师调解中心或律师事务所设立的律师调解工作室，由全市110在册律师以及8家律所开展调解业务，法院通过系统随机将案件分派给律师事务所。

3、核心目标：律师调解市场化

可以发现，律师主导型调解在保持调解员(调解机构)中立性、独立性与自治性、当事人选择自由、非强制性与合意性上具有比较优势。但目前该模式仍处于部分地区试点阶段，实际运行并不通达：有偿调解会使当事人产生经济顾虑，从而放弃该选择进而影响该模式的适用空间；律师调解权义配置、诉调对接等并未得到法规明确；律师调解的监督与评估并没有专门、规范的程序与机构作为主导，总体而言律师主导型调解尚缺乏一个能为其提供自治机制的场域。律师职业除了具有公共性与技术性，自治性即“形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体,以区别于一般的工种”，[10]也是其职业主义重要构成，因而在推进律师主导型调解时我们应当将关注焦点重新置于其本身—归于市场并通过市场实现自我规制，由此产生市场化调解的概念。

市场化调解(也指律师调解市场化)是在律师主导型调解基础上强化市场对律师调解的规制，调解的组织和主持者不再限定于法院、人民政府或其他公益性机构，调解的供需、费用、监督与评估均交由市场来决定和调整(当政府或其他机构通过招投标方式购买市场化服务)，并且实现调解组织或个人的商业化管理(基于市场、利用市场并尊重市场规律)。市场化调解的本质是调解的主导权从政府、法院捩转到社会组织(律师/律师协会)，并希望通过调解转型以及借用市场机制的契约精神将其成熟化,进而内化为公民纠纷处置的自觉的法律意识与法律行动，说到底是通过律师这个社会媒介将纠纷的处置权力从政府、国家场域转移到社会场域，形成市民社会自治的纽带，从而充分调动纠纷解决的社会力量，奠定法治社会的基石。因此，市场化调解其实正发挥着“秩序正统性的再生产功能”。[11](P197)

三、系统功能论对市场化调解的进一步证立

在提出市场化调解概念的基础上我们有必要进一步论证为什么要市场化调解及如何实现市场化运作(正当性与可行性)？当我们主张将调解的主体关注从行政机关、法院的视角转移到律师身上时，意味着纠纷处置权的场域变化也相应地从国家-政府捩转到市场。如果我们将这些转变进行整合，不难发现这其实就是法律子系统内部(多元化纠纷解决机制)的次级子系统(律师调解、人民调解、司法调解等)之间的功能区分，进而形成新的系统与角色，通过树立参照形成系统/环境、子系统/其他子系统的分化完成自我生产的过程，这与系统功能论在描述法律演进中各子系统自我指涉与结构耦合的理路相契合。换言之，市场化调解作为法律子系统的次子系统，在证立它存在的正当性与可行性之时我们可以借由系统功能论作为研究工具展开叙事，进一步剖析市场化调解的自我生成与自我运行。

最后，主任在甲洛洛的提议下，只得请莽子出面，老邓才停下查案的脚步。丁主任没事，下午再也不敢到柜台前帮着忙活了。

(一)研究工具：卢曼系统功能论

在卢曼看来社会区分化包括分段区分化、阶层分化及功能分化。(5)卢曼认为分段区分化是指建立在系统和环境的一种等同性基础上的分段区分化;阶层分化是建立在各个系统内的平等性与建立在系统与环境间的不平等性的基础上的分层化阶层化;功能分化则是建立在系统内某种功能平等性和建立在系统与其环境间功能不平等性基础上的分化。参见 Niklas luhmann,rechtssoziologie 1,reinbek:rowohlt,1972 besonders kap,Ⅲ,s.132ff。其中系统功能分化是指社会中原有的位置相对确定的一个单元或子系统分离成多个单位或子系统,它们对于更大的母系统而言,在结构和功能的意义上都彼此不同，分化的结果,促成新的系统、新的功能及新的角色和更专门化。[12]据此，卢曼将系统功能论的检验放置于现实的经验世界，得出现代社会基于高度复杂性正逐渐步入高度分化的社会形态，呈现出功能上的急速分化、社会及其制度专门化、独立自治、技术化的发展态势，而系统内部区分化就是承担不同社会功能的延伸性体现。

那么系统是如何实现内部自我分化呢？这要回归到卢曼自我指涉与结构耦合的命题判断上，也就是外部环境对系统自我生成与自我运行的重要影响。卢曼认为所有的子系统彼此是相对方内在于社会的环境，[13](P302)换言之系统并非是整体与局部关系，也不是简单的各子系统相加的总和，任何一个子系统都可能成为另一子系统的外部环境(见图一，当子系统A作为被观察对象时，子系统B/C就是子系统A的外部环境)。所有的社会子系统不仅必须适当地实现自己的功能，而且也必须作为其他系统的社会环境，为了它们在功能和结构上的成效而处于富有意义的协调关系。(6)卢曼认为，系统内部之间的子系统应是有机联系，能够实现内部与外部之间的协调。参见Luhmann,rechtssystem and rechtsdogmatik,S,88,Fn,108。从这一点而言，功能分化要求整合机制从整个社会转移到子系统层面。系统理论所关怀的任何系统都不是孤立和自我封闭的传统系统，而是同环境有密切与沟通的开放系统。(7)系统功能论以系统的有机性为圭臬，反对僵硬、单向度的系统关系。参见 Luhmann,N,soziale systeme.Grundriss einer allgemeinen Theorie.Frankfurt. Am Main:Suhrkamp,p22。系统功能的有效运作很大程度上取决于它对来自环境的各种输入因素的选择过程以及对于被选择输入因素的响应程度。系统自我选择的过程就是对环境“简化”的过程，“沟通”(沟通性事件communication events)充当了主要媒介的作用。(8)早期社会学理论是通过行为和行动者来定义社会交往行为。卢曼的沟通不同于一般社会学意义上现成的与预定的发送人与接收者之间的信息传递，而是包含了信息、言说与理解三种成分，它呈现递归式生成，即是一种自我生产的过程，深嵌在社会系统的自我生产与再生产之中，因而沟通对系统的意义是既封闭又开放。总而言之，外部环境刺激了内在于法的自我指涉，为避免被环境吞噬，被观察的子系统不得不通过沟通简化环境，在自我选择过程中形成生产与再生产，从而促成新系统、新角色与新功能，以保证和维持系统内部的自律。

图一 系统与环境

(二)系统功能论下的市场化调解

可以说卢曼的系统功能论是沿着区分—运作—沟通的主线展开系统与环境关系的叙事：区分使得环境中的事物成为可被系统观察的事件；运作使得这种区分内化进而得以认知次子系统的自治性与功能性；而沟通则为系统与环境的交往提供媒介，从而促成环境简化和保持系统自律。系统功能论既存在于现实的复杂世界环境中，也可以普遍适用于现实生活中各种不同类型的经验世界。[14](P124)卢曼的系统功能论提出了另一种研究路径，即以系统/环境作为参照面去理解市场化调解生成、运作机理以及对法律社会演化的积极意义。

1、市场化调解的自我生成—对外部环境的选择与回应

在考察市场化调解是如何生成与运作之前我们需要先界定它所处的系统环境。律师调解不仅具有角色转型的个体意义，更重要的是它对于诉讼外纠纷分流具有长远的社会意义，因而笔者认为在多元化纠纷解决机制(调解机制)这一母系统的加持下，进一步根据调解主体划分为以国家/政府力量为主导的法院调解与行政调解、以社会力量为主的人民调解、仲裁调解和律师调解(后两者同时引入市场力量)更为理想与妥当。(9)其实诉讼外调解还存在民间调解，但与人民调解不同的是，后者是群众自治性组织，且具有规范的章程，属于司法制度之内。不论是行政、法院、仲裁、人民或者律师都是具有规范性章程保证或者具有组织性，因此把民间调解排除。如图二所示，律师调解作为二级子系统中的被观察对象，按照卢曼的系统/环境区划，剩余子系统包括以及子系统及母系统都归为一体成为其相对的外部环境。简单厘清市场化调解的外部环境组成后，我们可以进一步追问环境是如何影响到市场化调解或者说是如何促成市场化调解的生成？

首先，社会结构变化带来的契约信任与呈现差异性的纠纷治理格局。一方面，从熟人社会向陌生人社会的人际关系转变决定了在利用调解解决纠纷时，当事人的信任并非是基于血缘或地缘，而是基于对纠纷的专业判断。费孝通先生所描述的熟人社会中纠纷解决的信任基础在于以亲缘、人格和身份地位为纽带的关系信任。而随着人口迁移和现代通讯技术的不断完善，熟人社会中亲缘或地缘上的亲密关系被打破，新型社会关系的不断搭建带来了陌生人社会，亲缘信任已经难以为人际交往关系提供行为准则，此时当事人在选择纠纷解决方式时通常诉诸于契约信任，通过自主交易行为获得纠纷实质解决的专业性判断。而在这一点上律师调解市场化较于其他调解具有比较优势。(1)契约关系带来的是纠纷三方参与者(纠纷主持者与当事人双方)的平等对话关系。不论是熟人社会的亲缘信任，还是法院调解、行政调解、人民与仲裁调解都在某种程度上让当事人感受到不同程度的身份被压迫的潜在感，即便调解是当事人主动选择的结果，也难以排除强制因素的存在，而调解则更需要的是一种平和、轻松的调解环境，这一点律师能够满足。再加上基于诉讼代理人的职业实践，律师与普通当事人之间已经有比较成熟的合作意识、模式与基础，因而通过调解搭建契约关系对于他们来说并不难。(2)律师对法律问题的专业性判断易于赢得当事人的信任。市场化调解的对价支付能为律师带来经济利益的动力，因而律师更愿意在纠纷解决中表现得更为积极，这对当事人而言意味着纠纷解决的效率和专业性法律服务得到更可靠的保证。另一方面，城市与乡村的二元区隔产生不同类型纠纷必然决定了纠纷治理格局的差异性。传统的人民调解具有鲜明的地域性、群众性、政治性，主要应对基层辖区内简单民事纠纷，缺乏解决复杂纠纷的能力，无法适应现代工商社会跨地域、多样性、复杂性的纠纷形态。[15]而律师多分布于城市，执业基本以城市为活动单位，市场化调解自然是城市交往失败导致的纠纷的可行选择。

其次，市场经济体制的出现决定调解机制构建必须以市场需求为导向。从图二我们可以看到不同调解方式是以不同场域作为空间基础展开运作。按照布迪厄场域论观点“场域是充满着力量，而在场域中活跃的力量是那些用来定义各种‘资本’的东西”，[16](P98)如果用我们本土语词来表达的话那就是资源，因而笔者认为社会分化的本质是对资源的占有与分配问题，系统功能分化亦是如此(见图二)。这种资源在纠纷解决机制中可以具象化为权力、话语、技术、人员等等，充当着各子系统的沟通媒介。早期受到计划经济和国家父爱主义泛滥，“导致市场失去了它从前作为分配机制的毋庸置疑的合法性”。[13](P298)随着市场经济的出现，新型纠纷不断涌现与公民诉求的不断增加导致法律成长与社会发展难以形成合榫无罅的和谐关系，市场化调解的推进本质上是在发挥市场在资源配置中的决定性作用。基于市场规律、利用市场经济利益驱动引导纠纷解决以市场需求为导向，不限于受理范围并尽可能提供多元纠纷解决手段。

图二 市场化调解(律师调解)的系统位置

再次，国家对律师的职业定位决定其更适于将公共责任私法化与市场化。《中华人民共和国律师法》对律师的职业定位经历了“从国家的法律工作者”到“社会的法律工作者”，再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的变迁，对律师职业发展而言，难以回避公共责任与公共伦理。[17](P50)但是实际上把过多的社会责任压在这个角色头上不仅是不公正的，而且还可能使这一职业发生畸变。[18](P249-250)律师作为社会构成的自由职业者，具有天然的商业属性，当将该职业推向市场时市场原理的普遍化不仅能够壮大行业队伍发展，还能规范律师行业管理。当事人通过市场竞争结果以及本人需求，自愿选择与购买相应的法律服务，有助于发展这样一种思想即一个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决纠纷，[19](P178)大大提升了当事人的自治能力。因此，就整个调解机制而言司法调解、行政调解以及人民调解都是国家财政买单的公共服务，如果依然要求律师调解也趋向这种模式，只会强化调解的公共属性而弱化调解私人自治的本质，无疑会拉远当事人与律师的关系距离。

2、律师调解市场化的系统区分意义—对法律社会的积极意味

市场机制的竞争、合作、规制与行业自治引入律师调解有利于加快职业成长、敦促法律职业主义的养成。法律职业在社会结构中的地位就是一种间质，是立法机关、行政机关、司法机关与普通公众之间的缓冲器，通过解决纠纷缓解可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击。[20](P70)律师法律职业者身份的强化加快了司法从广场化走向剧场化的进程。司法的广场化更多地体现出司法的大众化特点，是“从群众中来,到群众中去”的一种法律实践，[21]人民调解、民间调解与大调解时代的行政调解与司法调解都极为强调这点，因而传统调解往往更为重视关系恢复和秩序重建，权利妥协通常成为纠纷解决的必要代价。所以现代调解的转型必须克服传统调解只注重重建秩序而忽视权利救济的偏向，[22](P446)此时纠纷解决更需要精进的法律技巧作为权利保障的智力支撑，通过细化社会分工，促成法律活动的技术化与专门化，促进司法剧场化。将市场化机制引入调解，促使律师不得不为适应、满足市场服务需求，不断精通法律专业技术，同时律师调解作为审判阴影覆盖的特殊路径能够通过发挥第三方调解的平等功能矫正当事人双方的信息不对称与力量失衡，[23]最大限度内实现现代调解关系恢复与权利救济多元价值目标。这也印证了卢曼所说的社会结构不断优化的过程,也是社会结构不断分化和重新整合并逐步适应现代化发展过程，实现社会发展与变迁。

三、市场化调解的反身法路向

卢曼认为每个子系统能够将它的选择性操作指向“作为涉及其自身的反思”。(10)Luhmann，“differentiation of society”，s,36f.反思性理论被后期卢曼所提出的自创生理论以及托依布纳的反身法理论所吸收并得到进一步发展与阐释，其认为“在不同社会子系统内，后现代法律秩序必须导向于自我反思的过程，倡导系统寻求规制的自主性”。[24]反身法的系统理性是一种尊重社会子系统自身运行规律的分散化社会整合进路。[25]借此，反身法理论为我们进一步反思律师调解市场化的主体、程序与规范建构，从而保持系统内部的自律。

(一)主体反思：主体功能及主体伦理的转变

市场机制强调交易过程中的主体地位平等与主体意愿自由，那么此时律师在调解中的主体功能和主体伦理应当有所侧重。首先，律师调解的案源性质决定其主体功能以判断型和交涉型调解为宜。从律师本身所具有的专业性、追求经济利益的经济人属性以及调解市场化运作的需求来看，通常标的额较大案件在进行市场交换、购买市场化法律服务的可能性更大，同时也能为律师提供较大的经济利益，因而律师调解市场化的案件类型应以标的额较大或法律关系复杂的合同纠纷、知识产权纠纷、公司纠纷、证券纠纷、金融纠纷、涉外商事纠纷等商事调解为主，以法律关系简单的交通事故等人身损害赔偿案件的民事调解(包括刑事附带民事纠纷的民事部分)为辅，以此凸显律师调解在纠纷解决中所发挥的其他调解无法替代的作用。律师调解案件类型的限定决定了主体功能设定只能在有限范围里。棚濑孝雄认为调解具有判断型、交涉型、教化型和治疗型四种，[26](P54-68)其中判断型调解以发现法律上正确的解决为调解第一目标，同时降低发现正确解决的成本，在节约费用、提高效率的基础上尽量获得接近审判的结果；交涉型判断是指调解的目的放在降低成本上并不惜为此降低达到法律上正确解决这一要求，当事人通过衡量自己想要的结果以及计算为此付出的代价与对方进行讨价还价获得合意的过程(此事的当事人要求具备一定的成本效益分析能力)。当纠纷当事人是企业等经济上能够进行合理和现实打算的主体时，需要的是专业性的法律判断以预估纠纷解决的成本，律师基于代理经验预估纠纷案件的优势与劣势、当事人胜诉机会与败诉风险，此时更趋向于判断型与交涉型调解。不论是判断型还是交涉型，律师都应正视其服务角色，将自己视为纠纷协助者而不是主导者，将主持调解视为合作式参与，只提供纠纷解决的提示方案，即便调解结果符合法律上的正确但当事人不愿接受，也不应当强制。

其次，市场经济的信息不对称决定律师调解的主体伦理从中立性到平等性的倾斜。在熟人社会中，在商品还不太复杂的阶段，信息不对称的程度较低，[27]因而传统调解侧重塑造调解员不偏不倚的中立性。而市场经济则加剧了信息不对称，[28](P14)纠纷的产生往往是信息不对称导致的主体交往失败，因而现代调解中合意的获得必须通过增强调解结果的可接受性即纠纷的实质解决且双方利益对等保护得以实现。这种可接受性的来源不仅仅是基于对调解员保持中立、能够给与情感或立场上的回应与共鸣基础上建立的信任，更来源于调解员对纠纷有一定的自我判断并能随时矫正当事人双方之间的信息不对称、对话不平等以最大程度降低谈判、交涉过程中的强制因素，提升当事人双方的主体自治能力。因而在追求合意获得的正当化过程中强化律师的调解平等功能，才能确保纠纷双方展开充分的信息披露与平等议价。

(二)程序反思：竞争、问责与反馈的市场化建制

律师调解的市场化运作涉及到程序建制化问题，即利用市场竞争机制、问责机制与反馈机制活化调解功能，亟需建立专门部门统一管理律师调解事务。所有市场机制运作的前提是基于专门且独立的管理机构支撑起整个管理框架。美国虽作为ADR市场化和职业化运作较成熟的国家，但也只有少部分州对律师调解行业进行统筹管理，且大多数是在最高法院或者州纠纷解决办公室负责律师调解的执业资格与职业伦理审查。[29](P394)我国当前对律师行业的监督与管理主要以司法行政部门(司法部/司法局负责律师公证)以及律协为主。笔者认为市场化运作既以私主体自我规制为旨趣，则可考虑仿效美国做法在各地律协设立专门部门统一管理律师调解事务，包括竞争、问责与反馈，并且该部门中必须有司法行政人员驻点以实现市场规制与政府监督的结合，具体如下：

第一，竞争机制。首先，竞争的前提在于进入市场的自由以及主体的市场能力，所以律师调解必须有严格的准入门槛。(11)比如厦门市思明区法院推行的院外律师调解明确规定调解律师必须公道正派，社会责任感强，具有良好的职业道德，遵守职业纪律，从事律师职业5年以上，具有扎实的法学理论功底和较高的法律服务水平，并且近3年未受过行政处罚或行业处分；律所设立调解室则须满足以下条件：设立3年以上；律师事务所和本所律师近3年内未受过行政处罚或行业处分；有执业律师8名以上，具有较强的处理民商事纠纷能力，全所近3年每年办理民商事案件达100件以上等。设定资格门槛的意义在于确保律师调解能力与可靠的执业伦理，有助于赢得当事人的专业信任和职业好感。其次，竞争的关键在于争夺案源，确保案源与业务的稳定，这对律师调解职业化而言相当重要。律师调解来源可分为当事人申请调解与法院、行政机关及其他民间调解组织的委托，前者竞争点在于律师调解个人口碑、信誉的建立与宣传，后者竞争点在于通过市场化招投标方式应允市场主体进入该竞争领域的自由，并将资源配置权让渡给市场，这正是公共服务市场化的逻辑所在。最后，竞争的调节杠杆是收费。一方面，律师收费属于行业自律范畴，应实行市场调节价，将议价权交还交易双方，由律师事务所与服务对象根据案件标的额、复杂程度以及律师执业资历等标准自主协商确定费用，但司法行政部门及其律师协会应当进行监督。另一方面，应酌情考虑风险调解。由于律师调解受案范围一般是标的额较大的民商事案件，同时一旦调解失败，出于中立性以及保密性原则的职业要求不应当再次成为同一纠纷或同一案件当事人的诉讼代理人，那么此时律师就必须承受利益减损的代价，在这种情况下可以考虑允许律师进行类似风险代理的风险酬金调解。

第二，反馈机制。建立律师调解反馈平台的信息化，主要负责律师调解员的服务评估、服务宣传与公开，以便当事人进行市场化选择。首先，律师执业绩效评价机制应在原有的创收、维权等指标上加设律师参与调解的情况，作为律师及律师事务所评价考核以鼓励律师参与案外调解，切实发挥纠纷分流作用。同时所在律师事务所或律师协会应当根据调解律师每年调解案件量进行一定额度的经济奖励。其次，对律师服务评估包括调解结果成功率、当事人满意度、擅长的调解类型应在各地律师协会官网平台上得以体现，以便当事人按需选择，同时形成律师个人的口碑宣传。

第三，问责机制。2017年新修订《中华人民共和国律师法》第46条第7款规定律师协会受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉等，但并没有在其中明确要求律师若发现另一位律师在调解过程中有不当或违法行为应当及时举报，对于这点应补充明确。同时应建立退出机制，对于调解中有违规、违法或其他侵害当事人利益的行为应当从调解律师名册中剔除，并追究相应的法律责任。

(三)规范反思：三阶段的逐步推进

《中华人民共和国律师法》第28条第5款笼统规定律师可以接受委托，参加调解、仲裁活动，但对于律师调解所涉及的管理组织、运作程序、诉调对接等问题仅粗略体现在《试点意见》中。此外当下律师调解的法律规范大多以行政命令、领导讲话等红头文件或其他规范性文件形式存在，而规范性、权威性、正当性的正式法律规范尚且欠缺。因而律师调解的规范建构需要从三个阶段依次推进：第一，最高人民法院以司法解释进行补充性解释以及司法部制定专门部门规章。司法解释在制定成本与时间上具有优势，而司法部作为指导和监督全国律师工作和法律顾问工作、指导全国的人民调解和司法助理员工作的最高司法行政机关，制定部门规章可以切实发挥执行性规范的效力，为律师调解提供规范正当性。第二，修订《中华人民共和国律师法》。律师法作为规范律师行为的高阶法律，应当为律师调解提供最高效力的规范基础和指导论纲，应当首先解决律师调解的权利基础，即当事人与律师之间的法律关系。很显然的是，在代理诉讼或代理调解中当事人与律师具有直接的受托与委托关系，但在除此之外的律师调解中二者的法律关系并不明朗，需要最高效力规范的具体释明。第三，制定统一的《调解法》。笔者认为这个阶段是规范律师调解最理想的状态。从整体而言，国家对司法形态的塑造都以诉讼为核心，相应的国家力量与资源投入占很大的比重，但诉讼外的多元纠纷解决方式除了《仲裁法》《人民调解法》以外，其他纠纷调解方式并未得到同等的关注与支持。从战略格局来看多元化纠纷解决体系呈现各扫门前雪的原子链关系，缺乏体系性建设。律师调解作为改造国家形态的一条可行路径与角色定位，应当在专门的《调解法》中明确其调解的独立地位与意义、调解的行为规范、调解的操作性、效力层级属性以及律师调解与其他纠纷解决方式的衔接等问题，使律师调解及其市场化运作逐步走上正轨，并得到普遍推广。通过规范的体系建构明晰官方与非官方在纠纷解决权上的分割与共享。

从诉讼代理人到职业调解人的职业转型，重新塑造了律师在多元纠纷解决机制中的边缘地位，而倡导市场化调解则是充分重视了市场力量以及市场需求对纠纷格局的导向作用，乃至国家司法形态的改造。反过来，律师调解中市场因素的活跃也为我国法律职业主义的成长提供另一种机制、契机与场域。虽然笔者对市场化调解整体报以正向的期待与评价，但事实是，当我们提倡利用市场—归于市场时，也难以避免市场失灵、市场缺陷、市场规制不足的困扰，如何建构律师调解公益性与市场化兼容保障机制才，是今后值得我们进一步关注的价值所在。