司法实务中文学艺术类作品著作权侵权损害赔偿的证明

摘要：在法律规定的“实际损失+合理支出”“违法所得+合理支出”“法定赔偿+合理支出”三种损害赔偿的计算标准下，司法实务中文学艺术类作品著作权侵权损害赔偿的证明主要涉及权利人实际损失证明、侵权人违法所得的证明、法定赔偿数额应考虑的因素证明、合理开支的证明。不管最终裁决适用的是何种计算方式，权利人实际损失的证明、侵权人违法所得的证明始终是核心。按照实际损失或者违法所得计算损害赔偿数额需要原告结合自身作品的特点、被告的侵权方式等举证，确定一个具体的数额。合理开支的证明要有票据支撑且与制止侵权行为直接相关。在适用法定赔偿计算损害赔偿数额时，如果有足够的证据证明原告的实际损失或者原告作品对被告所得的贡献超过了法定赔偿的限额，可以超过限额裁判。

关键词：文学艺术作品;著作权;损害赔偿;法定赔偿

中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2021）02-0-02

0 引言

我国现行的《著作权法》第四十九条中规定了3种著作权侵权损害赔偿的计算标准，分别是权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿。在此基础上，赔偿的数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，损害赔偿的计算标准为3种“1+1”模式。在具体的著作权侵权纠纷中，原告不管选择何种模式主张权利，均需要提供证据证明具体计算标准下的损害赔偿数额。以往学界对著作权侵权损害赔偿的研究侧重于完善计算方式、适用现状分析等。本文旨在汇总司法实务中权利人获得损害赔偿的判例，总结不同模式下损害赔偿的证明方法、证据种类、证明难点，通过具体案例感知法定赔偿适用高的原因，为著作权侵权损害赔偿计算标准的研究提供实务现状分析。

1 实际损失的证明

要证明实际损失为多少，首先需要选择实际损失的计算标准，再进行举证。2002年最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法司法解释》）中第二十四条明确了权利人的实际损失的计算方法，即根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，其中，发行减少量是难以确定的，可以按照侵权复制品市场销售量确定。此司法解释发布较早，现行《著作权法》保护的作品类型、著作权人的权利等相较于2002年更丰富，并不是所有权利的行使都必须通过复制发行实现，侵权的方式也并非必然采取复制发行的方式进行，如著作人身权、信息网络传播权、改编权、汇编权、表演者权等。所以其规定的计算方法已经不足以适用于所有侵权类型，实务中有的法院在发布的“指导规定”中规定了多种其他计算标准，如被告侵权使原告利润减少的数额、原告合理的许可使用费、因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失等等[1]，这些计算方法也被运用到实际案例中，填补了司法解释的不足。

具体就证明而言，实务中主要呈现以下几个方面的特点。第一，在被告侵犯了原告可以量化的作品的著作权时，一般按照原告作品的市场销售价格乘以被告获得侵权作品的数量计算。在Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷案中，法院最终按照原告5个版本的软件的市场价格乘以原告擅自安装并使用的软件数量来计算实际损失[2]。第二，提供作品许可他人使用的合同及相关票据，按许可使用费计算实际损失。此时需要提交的证据为许可使用合同、为此开具的发票等票据。发票的当事人、金额需要和合同约定一致，否则在没有正当理由的情形下，可能会被法院否定。第三，只在诉请中提出赔偿实际损失，但未提供或未充分提供证据证明实际损失的数额，法院在认定侵权行为成立后，按照其他方式确定损害赔偿数额，如法定赔偿。

2 违法所得的证明

在法律、司法解释并未规定的情形下，有的地方法院发布的指导意见中将侵权人的违法所得界定为“产品销售利润”“营业利润”“净利润”三种情形[3]。但是这种指导意见并不具有普遍适用效力。在具体案件中，被告违法所得的证明方式主要有：

第一，保全被告的财务账册等证据，通过审计获得被告取得的利益。原告通常会申请法院保全被告的财务账簿、银行对账单、税务报表、工商报表、损益表、资产负债表、现金流量表、销售发票、资金往来发票、收据等资料，通过审计获知被告的获利。第二，利用被告在税务机关的完税凭证证明被告的净利润。第三，公证被告在广告宣传、行业协会报告等相关资料中记载的销售、获利情况，向法院提交公证文书。第四，通过公证的形式固定新闻报道、采访文章、被告官方公布的数据中描述被告获利的内容，并提交到法院作为证明违法所得的证据[4]。通过以上方式证明被告的销售收入、利润等所得并不困难，但损害赔偿的范围是“违法所得”，也就是因为侵权获得的所得。这就要明确原告作品的使用对被告所得的“贡献度”[5]，如果贡献度是100%，那两个数额可以等同;如果不是100%的贡献度，则通过审计等方式确定的被告所得不能等同于损害赔偿计算标准中的“违法所得”。贡献度的大小是由消费者偏好、市场因素等决定的，原被告双方、法官抑或经济学家都很难得出一个准确的值;也正是因为“贡献度”的决定因素复杂，波动大，准确性无法评估，法官不会此时就自由裁量出一个“贡献度”来确定违法所得，而是在后移到适用法定赔偿时行使自由裁量权。基于此，在大量的案例中，即使已经证明了被告的“所得”，还是会因为无法确定哪一部分所得是因侵犯他人著作权而产生的而改用法定赔偿[6]。实际上，法官在适用法定赔偿时自由裁量的数额，也是变相对“贡献度”的自由裁量，只不过在裁判结果中以法定赔偿的方式表现出来，显得更具说服力。

3 法定赔偿的适用

法定赔偿是在既不能确认权利人的实际损失，也不能确定侵权人的违法所得的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节，在五十万元以下进行判赔;数额大小应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定[7]。此时行使的是法官的自由裁量权，原告能做的就是尽力举证自己所受损失大或者被告获利多，让法官往高确认赔偿数额，其他的则无法左右。所以归根结底还是回到了实际损失和违法所得的证明，只不过此时只是举证了“存在”，不能得出一个具体的确定的数额。根据《著作权法》第四十九条的逻辑关系，在具体确定损害赔偿数额时有顺序限制，先按实际损失，实际损失不能确定的，按违法所得确定，实际损失和违法所得均不能确定的，才适用法定赔偿。但这种顺序限制在司法实务中体现得并不明显，在适用法定赔偿进行裁判的案件中，并不是所有案件都前置了实际损失和违法所得的证明。如“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”，原告只在诉请中提出赔偿经济损失20万元的要求，没有具体举证，也没有举证证明被告的违法所得，双方的举证质证意见也主要是围绕是否侵权，最终法院在确定被告侵权后直接结合贵州省的经济发展状况适用了法定赔偿。司法实务中适用法定赔偿的案件有两类，除了上述这种直接适用法定赔偿的案例外，另一种就是实际损失和违法所得均不能确定的案件。这类案件原告对实际损失或者违法所得进行了举证，有的仅举证证明一项（实際损失或者违法所得），有的同时提供证明实际损失和违法所得的证据，但最终由于举证不充分、“贡献度”大小无法确认等转而适用法定赔偿。

现行《著作权法》规定的法定赔偿限额是50万，又没有引入惩罚性赔偿机制，这一点饱受学界诟病，认为50万的限额太低，不足以保护著作权人。笔者也同意此观点，50万的法定赔偿限额是在2001年修订著作权法时就确认的，2010年修订的现行《著作权法》以及后续修订的《著作权法实施条例》均没有对此作出改变。此次著作权法修改草案虽然将限额提到了100万，但草案还未审议通过，没有法律效力。而另一方面，2001年和今天的经济发展状况，著作权法保护的作品类型、范围、侵权方式、传播速度相比都不可同日而语，在有的案件中，50万的限额确实不足以保护著作权人的权利。在此情况下，对于法官在适用法定赔偿时，是否可以超过50万的限额进行裁判，笔者的答案是肯定的。虽然不能确切知晓原告的实际损失和被告的违法所得是多少，但如果有足够的证据证明原告的实际损失或者原告作品对被告所得的贡献超过了50万，便可以超过限额裁判，这用民法中的公平原则是说得通的，司法实务中也有相应的判例。

4 合理开支的证明

合理开支应限定为“为制止侵权行为”所支付的合理开支，确认合理开支关键在于两点，一是是为了制止侵权行为所支出的;二是需要合理。根据《著作权法司法解释》并结合审判实践，合理开支一般包括：公证费;调查取证费;咨询费、档案查询费、翻译费;交通费、住宿费;诉讼材料印制费;律师代理费;审计费等等。因为不同案件类型都有自己独特的维权方式，合理开支不尽相同，所以以下将通过列举常见的、法院支持率较高的支出证明的方式进行这一部分的论证。第一，律师费。在合理支出中主张律师费时应当提交委托合同，律师事务所开具的发票（律师个人开的收据不行）。从大量获得支持的案例中可以得知，法官会通过这两点来把握律师费的合理性。这里需要注意两点：一是最终支持的律师费不能超过《律师费服务收费管理办法》规定的限额;二是即使符合限额，也会按照诉讼请求中主张的损害赔偿数额和最终支持的数额之间的比例对律师费进行分摊，不会全部支持。第二，公证费。公证费需提交公证机关统一开具的票据。公证机关相对比较权威、中立，所以被告一般对公证文书的内容、公证费的真实性均无异议。法院在裁判时，一般不会支持未被法院予以确认的、与裁判案件无关的公证文书所对应的公证费，以此来确保支持的公证费合理。第三，审计费。审计费一般是在诉讼过程中产生的，是一种诉讼费用，由申请审计方预交，法院根据胜诉情况裁判原被告双方分摊的比例。第四，交通费、住宿费。如果原告方委托了律师，则交通费、住宿费等已经包含在律师费中，不再单独支持其他出庭应诉人员的交通费、住宿费;若原告方未委托律师，可酌情支持合理的交通费、住宿费支出。除此之外的其他支出，有合法的票据，并且与制止侵权行为有关的，应予以支持。

5 结语

在已经构成侵权的前提下，著作权侵权损害赔偿的证明主要涉及权利人实际损失证明、侵权人违法所得的证明、法定赔偿数额应考虑的因素证明、合理开支的证明。其中，不论通过何种方式计算损害赔偿数额，合理开支都包含在内，且没有太大争议空间，与制止侵权行为有关且有正规票据即可。而法定赔偿数额确定时应当考虑的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节又与实际损失和违法所得密切相关，所以，司法实务中著作权侵权损害赔偿的证明主要就是证明实际损失和违法所得，应提交的证据如前述，此处不再赘述。在适用顺序上，不必要进行严格的顺序限制，法院只需要明确这样一条规则：已经有证据证明实际损失或违法所得的，不得按照法定赔偿进行赔偿;原告已经进行了初步举证后，有证据证明被告持有其获利的相关证据但拒绝提供的，不应当适用法定赔偿办法确定赔偿数额，可以直接支持原告的诉讼请求。这一规则足以防止法官滥用自由裁量权，不应要求当事人严格按照实际损失→违法所得→法定赔偿的顺序主张，原告可以选择有利于自己的诉讼方案。在适用法定赔偿计算损害赔偿数额时，如果有足够的证据证明原告的实际损失或者原告作品对被告所得的贡献超过了法定赔偿的限额，可以超过限额裁判。

参考文献：

[1] 曹新明.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计[J].现代法学，2019，41（01）：111.

[2] 文杰.数据新闻作品使用数据的著作权法规制——兼谈《著作权法（修订草案送审稿）》的相关规定[J].中国出版，2019（15）：46-47.

[3] 張春艳.问题与对策：著作权法定赔偿适用考量的因素[J].天津大学学报（社会科学版），2014，16（05）：446-447.

[4] 王利明.论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则[J].政治与法律，2019（08）：95.

[5] 蒋舸.著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性[J].法学研究，2015，37（06）：86.

[6] 陈永伟.知识产权损害赔偿计算：方法、工具和考量因素[J].电子知识产权，2019（08）：93-96.

[7] 詹映.我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析[J].法律科学（西北政法大学学报），2020，38（01）：191-200.

作者简介：何春彦（1995—），女，贵州六盘水人，硕士在读，研究方向：民商法学。