法律与自由主义技术伦理的嬗变

余成峰

在传统农业时代，技术只是辅助人力零星地使用，技术伦理问题不足以成为思想家的核心议题。至少要到十八世纪工业资本主义兴起，当大规模技术设施、技术装置和技术工程逐步推广时，才产生了所谓的技术伦理问题。

而在这个时代，处于支配地位的道德哲学、社会哲学与法律哲学，乃是古典自由主义理论，即由康德、密尔、洛克等思想家为代表的自由主义伦理。由于这样一种特定的历史亲和关系，近代以降的技术伦理，也就自然继承了自由主义的一系列基本原理。换言之，古典自由主义塑造了现代技术伦理的原则。但是，晚近信息技术发展对自由主义技术伦理带来了深刻的挑战，如何回应这些挑战？这就需要我们思索未来新的技术伦理原则框架。

一

塑造现代技术伦理的首先是康德的自主原则（RespectforAutonomy）。在康德看来，每个理性人都具有运用理性自主承担行动责任的能力，“要有勇气运用你自己的理智”。理性主体拥有自主选择的权利，因为这事关他的道德尊严。即使这样的选择对其不利，但若非经由他们同意，也不能对他们的行动进行干涉或替代他们做出选择。落实于技术伦理领域，康德原则就尤其强调“个人自主权”及“知情同意权”。

由于技术应用可能使他人陷入不利局面，所以有必要事先征求同意（或意见）。因此，所有现代医学伦理和实验伦理，都主张必须在手术及科学研究开展前，事先取得患者或受试者的知情同意。患者或受试者经由知情同意，基于自己的理性判断做出决策，自主承担责任，自愿接受由此可能带来的风险。一九一四年美国的舒伦多夫诉纽约医院协会案是知情同意原则发展史上具有里程碑意义的案件。著名的卡多佐法官（Benjamin Nathan Cardozo）审理了此案，在判决书中做出了经典的判词，奠定了知情同意原则的基石。卡多佐法官写道：“每一个成年的心智健全的人都有权利自主决定如何处置自己的身体，医生未经患者同意就进行手术构成企图伤害，并应因此负赔偿责任。”

究其实质，康德的自主原则实现了对技术风险和相应法律责任的一种理性配置。根据知情同意原则，患者或受试者自主做出同意的决策，因而不再把责任施加于医方或研究者，这样就实现了技术风险的有效转移和合理分配，顺利推动了各种医疗诊治和科学实验活动的展开。技术伦理不只是形而上学的高蹈理想，而必须镶嵌到整个现代社会功能系统的分化与演化，以及工业时代的经济和社会的基本制度安排逻辑中予以理解。

事实上，康德自主原则这一主要作为工业世界技术伦理与技术风险分配的机制，也同样延伸到了网络世界。在今天的互联网领域，例如涉及隐私与个人信息保护问题，也都广泛采用了主要基于康德主义的“知情—同意原则”。“‘告知—选择被内建为数据控制者和数据主体的基础法律关系。”即，只要互联网平台（或相应APP）事先告知了相关的隐私政策，就代表你已经明示或默示做出了自主同意，那么，此后平台（APP）进行的各种信息收集、处理、存储和传播行为，也就具有了基于自主原则的技术正当性。

其次是密尔在《论自由》一书中提出的著名的伤害原则（HarmPrinciple）。只要不造成伤害，行动就是自由的。这也被称为“不干涉原则”：“对于文明群体中的任何一个成员，之所以能够使用一种权力反对其意志又不失为正当，唯一目的只能是防止伤害到他人。”

密尔的伤害原则对应于技术伦理领域，其含义即为：在尽到合理的注意义务和信义义务之后，除非对人造成明确的伤害，或有明确伤害的危险，技术实践就应是自由的。在早期工业资本主义发展阶段，密尔原则通过紧密配合民事侵权领域的过错赔偿原则，为早期工业化的技术发展与市场开拓提供了充足的自由空间。直到二十世纪之后，伴随福利国家制度与商业保险技术的兴起，侵权领域的过錯原则才被无过错原则和严格责任原则（Strict Liability）取代，技术伦理的天平开始从工业企业发明家与资本家一方，逐渐倾向作为弱势群体的普通公民和消费者一方。特别是在欧盟，晚近以来，密尔的伤害原则逐渐被风险预防原则（Precautionary Principle. 即，只要风险存在，公共机构就可以采取预先保护措施，而无须等到风险的事实和严重性明显时才开始行动）取代，后者成为技术伦理的首要标准。

而传统互联网世界在众多领域都沿用了密尔的伤害原则，即只要不造成“伤害”，互联网的各种信息实践就应是自由的，这成为约翰·巴洛（JohnBarlow）笔下赛博空间野蛮生长的重要伦理依据。以网络色情为例：据报道，美国境内服务器的色情网页在二00六年就达2.45亿个，占全球色情网页总数的89%。而美国政府之所以未能“扫黄”，很大程度上就是因为美国宪法第一修正案的表达自由条款。在“不雅”（Indecent）、“色情”（Pornography）与“淫秽”（Obscene）的区分上，司法者往往采取较为弹性的标准，只要不构成严重的下流（Lewd）、猥亵（Lascivious）、肮脏（Filthy），通常将其作为“一般色情”而非“伤害”处理。

当然，“伤害”概念的辨析往往成为技术公共政策讨论的焦点，在不同时代和不同社会群体之间会形成相当不同的理解，由此也成为社会集团角力的核心战场。例如，历史上色情文学出版商与反色情的女权主义者（Anti-Pornography Feminism）围绕色情作品的法律政策有过长期的争论。同样的道理，在儿童福利保护思潮兴起之后，传播有关猥亵儿童的照片，也不再属于自由言论的保护范围。在今天，基于密尔伤害原则，以及通过对“伤害”概念的宪法扩张解释，已在互联网领域形成一系列新的伦理审查标准。例如，YouTube 的社区准则，就禁止发布色情图片、仇恨言论，以及“虐待动物、滥用药物、未成年人饮酒吸烟或制作炸弹等不良内容”。但是，由于“伤害”概念本身的模糊性，密尔原则具体落实的状况，仍然取决于利益集团实力博弈的结果。

技术伦理第三个核心原则源于洛克的个人主义（PrincipleofIndividuation）。在此原则下，个人被视为社会的逻辑起点，只有个人才是真实的。在“唯名论”视野下，“社会”概念是多余的，“社会”无法为自身主张权益，因此必须采取个体化策略形成个案性的法益保护机制，通过私人诉讼机制来对抗外部技术风险。技术伦理的正当性基点乃是个人，法律首先是保护“个人”的权益。正是基于这一原则，当代的信息隐私保护，也都首先强调保护个人信息和个人隐私，法律保护的并非是所有信息类型，而是个人识别信息（PersonallyIdentifiableInformation），即与身份已识别或可识别的自然人（“数据主体”）有关的信息，从而排除非个人信息、公共信息与匿名信息。只要无法被识别到“个人”，相关信息就不受法律保护。概言之，隐私保护采取了严格的方法论个人主义，以个人为中心和本位，通过个体化策略进行权利的解释与适用。

因此，在做出知情同意之前，个人是否有义务全面考虑此一同意将对与其相关的主体带来的潜在影响？而此种个人—群组同意会产生诸多新的伦理难题，即：个体在知识和资源上如何获得足够支持去做出理性判断，个体是否具有判断因为自身行为和决策将受到影响的主体范围及其相关利益的能力？他是否足以承担此种复杂的认知任务和责任负担？具吊诡意味的是，正是由于个人—社会二元论假设的崩塌，以及由此种崩塌带来的传统法律归因机制和归责机制的失效，反而有可能进一步促成技术风险通过黑箱化的算法机制进行转移与释放。

三

新的技术时代，传统的自由主义技术伦理已不足以应对，无论是自主原则、伤害原则抑或个人原则，都出现各种不适症状。传统技术伦理在工业时代背景之下，是相对可行的，但在经历从工业时代的原子世界到信息时代的比特世界变迁之后，技术系统的总体运行逻辑发生了重大转变，其相应的技术伦理和法律框架也面临重构的需要。在今天，时代迫切需要新的技术伦理，一种超越传统自由主义的技术伦理。限于篇幅，这里仅对应传统技术伦理，即自主原则、伤害原则与个人原则，提出技术设计保护、风险学习治理与社会一体多元三项原则，作为新技术时代的伦理参考框架。

技术设计保护原则突破了康德的自主原则，在新的技术背景下，仅仅依靠人类的自主理性已不足以对抗技术系统的过度扩张，有必要通过技术对抗技术，通过将相关价值理念落实到基于技术设计的内嵌保护，借助技术来捍卫自由主义的人文价值。

技术社会学在传统上有三大流派，即技术决定论（TechnologyDeterminism）、技术中立论（TechnologyNeutrality）与技术现实主义（TechnologyRealism）。技术中立论最有影响力，其认为技术只是人类的工具和手段，隶属于人类的主导与控制。技术本身无善恶，关键是使用技术的人类主体的目的和选择。而以雅克·埃吕尔（JacquesEllul）、阿伦特、芒福德、马尔库塞为代表的技术决定论则深刻意识到现代技术的自主演化逻辑，技术发展正愈益凸显其自身的封闭法则，甚至利用人性的欲望与弱点来推动技术系统的无限扩张。综合以上两大流派，技术现实主义洞察到当代技术发展与政治、经济及社会结构之间的动态关系，意识到在这种复杂的结构耦合关系中，单纯依靠个人自主理性，甚至政治与法律系统的外部干预，都已无法对技术形成有效控制能力。相反，需要在技术内部建立类似“分权制衡”（CheckandBalance）的机制，将各种道德与法律价值转译为可被机器识别和执行的“代码”，刺激“因果性闭合”的技术开发新的工程学方向，通过例如源代码开放（OpenSource）、数据失真（DataDistortion）、人工智能对抗攻击（AIAdversarialAttacks）、隐私计算（PrivacyComputing）、沙盒（Sandbox）机制等技术设计，形成对人类身心秩序的更好保护。

风险学习治理原则修正了密尔的伤害原则。在新的技术条件下，仅仅通过事后对直接或间接伤害的甄别与计算，已无法有效保护个人法益，有必要扩大对相应决策行为的事物、社会和时间维度的全方位考察，通过加强法律机制的学习能力与反思能力，强化对各类技术风险的追踪和治理。密尔原则试图客观计算并精准定位外部危险与损害事实，而当代技术风险却呈现全方位的不确定性，无论是技术风险的事实形态、技术风险波及的群体范围，以及技术风险在时间上的呈现效果，都无法事先就予以明确的预期和规范。技术风险的产生本身就与人类持续的干预行动与治理决策相关，为了应对技术风险制定的各种法律和技术举措，其本身就可能引发新的社会风险。这就要求法律不再只是简单通过“令行禁止”的方式进行规范，而需要法律自身从外在客观的“治理者”视角转变为内在观察的“共振者”（Resonance）视角，提取更长的时间维度，灵活运用各种标准（Standard）、轻推（Nudge）、实验性规制（ExperimentalRegulation）手段，展开具有学习性、反思性特征的技术风险治理。

而社会一体多元原则则超越了洛克的个人原则，它意识到在新的信息社会时代，技术风险已经高度网络化与系统化，不仅影响特定个体，也影响到整个社会。必须突破简单的个人/社会二元图式，采取生态主义的多方利益攸关者（Stakeholder）视角，改变单向度的经济主义和技术主义思维对生活世界的殖民化。

“基于对未来的恐惧，人类行动就不会鲁莽，而会谨慎行事，肩负人的世界责任。”汉斯·约纳斯（Hans Jonas）早就先知一般地呼吁責任伦理对传统伦理的革新：在现代技术权力面前，需要从“邻人伦理”转向关注未来“总体状况”的伦理，从私人伦理转向超个人的公共伦理。在此意义上，以上三项原则正是对约纳斯责任伦理的重新演绎，或可作为讨论未来新的技术伦理框架的基础。