《反不正当竞争法》互联网专条的适用问题研究——兼评“杭州迪火诉北京三快不正当竞争纠纷案”*

袁鹏飞

(华东政法大学，上海 200042)

近日，北京知识产权法院在引发业界广泛关注的“杭州迪火科技有限公司诉北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷案”(以下简称“迪火诉三快案”)中认定，被告三快科技公司的“美团小白盒”插件实时监控原告收银系统，在用户点击美团悬浮窗或原告二维火系统的特定按钮时跳转到美团支付操作页面，中断原告二维火系统运行的行为，构成我国《反不正当竞争法》第12条规定的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”①。此判决一出便受到较大争议并被批评“同案不同判”。争议的主要原因在于，杭州市中级人民法院曾在诉讼当事人、诉讼标的、争议焦点与本案基本相同的案件中做出了截然相反的判决，认定被告上述行为不构成不正当竞争②。需要注意的是，两案之间唯一的不同点仅在于诉讼范围的不同，杭州法院审理一案的诉请范围为杭州以内区域，而北京法院审理一案的诉请范围为杭州以外的国内其他区域，因此两家法院均认为不构成重复起诉。

迪火公司采取“两地分诉”的诉讼策略不可谓不成功，但一败一胜的判决结果一定程度上表明各法院对生效于2018年并被称为“互联网专条”的《反不正当竞争法》第12条的适用存在分歧。解决该现象的关键在于明确互联网专条的具体适用理念及规则，本文试对上述问题进行研究。

一、互联网专条与一般条款的适用关系

《反不正当竞争法》第2条也被称作“一般条款”，即对于该法第二章没有做出类型化规定的不正当竞争行为，在确有必要时可以按照该条的原则性规定予以认定[1]。一般条款可以在极大程度上避免立法的滞后性，适应市场竞争形式的快速变革，使法律适用更加灵活。同时，它也发挥着提纲挈领的作用，使反《不正当竞争法》的体系更加完整。但在遇到新类型的不正当竞争行为时盲目依赖一般条款，也将有损法律的可预见性。互联网专条便在互联网经济高速发展的时代背景之下应运而生，以类型化的模式对互联网不正当竞争行为进行规制。互联网专条诞生之后，明确一般条款和互联网专条的适用关系则十分必要。

(一)一般条款单独适用时应受限制

在我国《反不正当竞争法》立法之初，参与立法者认为，不正当行为的认定应奉行严格的法定主义，即第2条中不正当竞争行为的范围仅限于分则中已作出具体规定的行为，不能单独适用第2条来随意认定其他不正当竞争行为[2]。采用这种法定原则的主要原因在于当时我国执法部门的执法经验不足，赋权过大容易导致权利滥用。

随着市场竞争形式的发展，支持单独适用一般条款的观点越来越被司法实践所接受，出现了大量相关的案例。例如，最高院曾在“泥人张”再审案中依据第2条认定被申请人的行为“违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争”③。法院基于市场竞争的多样性和多变性而利用一般条款保障市场竞争的正常秩序本无可厚非，但一般条款作为一种原则性规定，其具体使用欠缺明确、可预见的标准，滥用一般条款不利于裁判结果公信力的维护。在逐渐认识到限制一般条款适用的重要性后，最高院在有关文件中提出，要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争，严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件④。在一般条款限制性适用的理念之下，对该条的适用应当始终保持谦抑的态度。凡是本法已有特别条款作出规定的行为方式，则不应适用一般条款。司法机关应充分理解一般条款原则性规定的性质，不能把一般条款视作不正当行为的具体裁判标准。

(二)互联网专条与一般条款的衔接适用

如前文所述，在处理接连出现的新型网络竞争行为时，法院往往因无法引用具体条款而滥用一般条款。为解决此问题，立法部门在2017年公布的《反不正当竞争法》中以案例类型化的形式引入了互联网专条。由此可见，互联网专条属于《反不正当竞争法》中规制互联网竞争行为的特别规范。根据特别法优于一般法的法律适用原则，凡是属于互联网专条已明文禁止的竞争行为，均应由该特别规范来规制相应不正当竞争行为，而不应再援引一般条款。正因如此，在“迪火诉三快案”中，原告关于“被告实施的互联网竞争行为同时违反一般条款和互联网专条”的主张被北京知识产权法院认定为重复评价。

是否所有与互联网相关的竞争行为都应适用互联网专条呢？答案是否定的。虽然一些如诋毁商誉、虚假广告等受《反不正当竞争法》规制的竞争行为既可以发生在传统商业领域，也可以发生在互联网领域，但互联网专条对互联网不正当竞争行为进行了限制，只有符合“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的条件方能适用互联网专条。相反，不符合上述特征的行为，即使与互联网有关，也无须特别适用互联网专条予以规制。因此，当某不正当竞争行为既不属于互联网专条禁止的互联网不正当竞争行为，也不属于第二章规定的其他不正当竞争行为，又不正当地损害了其他经营者的合法权益时，方可考虑一般条款的适用。

二、影响互联网专条“不正当”判断的因素

“不正当”的判断对互联网专条的适用意义重大。《反不正当竞争法》意义上的“正当”或“不正当”在立法、司法还是学理上都难以清楚界定，由于这个属于商业伦理范畴的概念，其内涵往往取决于一定时期一国的经济政策选择，在不同国家的不同时期，乃至不同的行业领域，商业行为的“正当”与否都会不断发生变化[3]。 “不正当”的判断同时也受到了互联网特性以及消费者等多种因素的影响，对这些因素进行分析将有助于互联网条款的准确适用。

(一)互联网开放性特征下的竞争观

区别于传统实体商业环境，开放性是互联网经济的重要特征，也一定程度影响了互联网专条的适用观念。“地盘主义”并非互联网环境下的应然逻辑，在互联网行业的竞争中，后来者在合理限度内与先来者在同领域进行竞争是构建高效、健康商业秩序的必然要求。先来者通过早期积累的优势，建立层层壁垒阻止后来者进入自己所在的经营领域，从而维护自己的主导地位，在不构成法律禁止的垄断的情况下，是为市场竞争秩序所允许的。若认为先来者可以独占网络经营空间，将之划为自己的私有领域，排斥所有后来者参与经营，则势必导致互联网行业成为一潭死水。法院在长期司法实践过程中也提出了相似的观点。在近期的“百度网讯诉搜狗科技”案中，一审法院在判决中认为“对于互联网环境下行为的正当性的判断应当以该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性为判断依据”⑤。

在互联网开放的环境下，后来者参与竞争不当然属于“不正当”的行为。只有在利用不法手段破坏、妨碍他人正常经营时才属于“不正当”的范畴。互联网专条所保护的法益是互联网领域的公平竞争秩序以及经营者的合法利益，所要规制的是利用不正当手段损害相关法益的行为。因此，有竞争必然会有损害，但不是所有产生损害结果的竞争都可以被认定为不正当竞争行为而受到法律规制。有学者将之归结为“损害中性”，即竞争性损害不具有是非色彩，通过竞争行为给对手造成损害是市场的常态，损害本身通常不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才是不正当竞争的考量因素[4]。

(二)互联网专条中“影响用户选择”的意义

互联网专条第2款规定，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列……行为”。“用户选择”在互联网专条发挥着怎样的作用在学界尚有争论。有观点认为，用户的选择是契约自由和市场规律的体现，通过正当途径影响客户选择显然不应被视作不正当，因此“影响用户选择”不是判断正当性的理由[5]。相反观点则认为“影响用户选择”对判断正当性的考量因素，即在不损害他人合法权益前提下，在尊重网络用户自由选择时，互联网产品可以成为非实质性侵权用途的工具，用以修改他人互联网产品或服务⑥。笔者认为，该问题的解决仍应回归立法本身。2017年修订的《反不正当竞争法》在总则第2条中增加了“消费者合法权益”的表述，这表明我国现行竞争法体系是保护消费者权益的，“影响用户选择”的规定也正是在此基础上确立的，反映了互联网专条对消费者权益的重视。

互联网专条以案例类型化为构建思路，其核心内容体现为该条第2款第1项至第3项所规制的流量劫持行为、干扰行为和恶意不兼容行为[6]。那么，这三种不正当竞争行为的认定是否都应以“影响用户选择”为构成要件呢？从文义解释角度来讲确实如此，但放在具体情境下审视便可发现并非所有“影响用户选择”的行为都可以用以评价“不正当”。毕竟，经营者市场优势的获得往往是通过影响用户的选择来实现的，“影响用户选择”在商业竞争中应当是一个中性概念，对实现“影响用户选择”效果而采取的手段进行评价才是这一要素的意义所在。在“爱奇艺诉搜狗搜索案”中，二审法院便认为，用户在登录原告网站并使用被告输入法的“搜索候选”功能，其在发现网页跳转的情况下，仍可以选择返回原告网站页面观看，不存在误导、欺骗、强迫用户关闭原告提供服务的情况，未排除消费者的选择权利，不构成不正当竞争⑦。法院通过法律解释的方法将“影响用户选择”的范围限缩为“通过混淆、诱导、欺骗、强迫等方式影响用户选择”，一定程度上弥补了立法的疏漏，也进一步明确了“影响用户选择”在互联网专条适用中的地位。

三、互联网专条“兜底条款”的适用

互联网专条第2款第4项被称为本条的“兜底条款”。规定兜底条款是为了适应实践发展的需要，在修法过程中，“有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出，互联网技术及商业模式发展变化很快，很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽，建议增加概括规定和兜底条款”⑧。然而，兜底条款无论在设计上还是适用上都存在一些亟待解决的问题。

(一)兜底条款的适用困境及原因

互联网专条第2款前3项列举的三种网络不正当竞争行为只是有限的类型化，难以适应现实需要，在此基础上增设兜底条款无疑会使得立法体系更加周延。从具体表述来看，兜底条款所规制的是“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。除了将规制行为限定于互联网范围外，该兜底条款的适用方法与第2条一般条款几乎难以区分，极易导致二者的适用发生混乱，司法实践中也出现了论证采用一般条款的分析方式而判决以兜底条款为依据的矛盾情况⑨。

兜底条款难以适用的主要原因在于其语义宽泛、要件简单、缺乏具体适用规则。如何判断“妨碍”“破坏”和“正常运行”也成为一大难题。为此，有学者建议在兜底条款原文基础上适当增加限定性因素，将构成要件具像化，对不正当竞争行为进行更加具体化的描述[7]，笔者对此表示认同。通过修法途径对兜底条款的表述加以完善的确是最为直接有效的方法，但法律的修订程序繁琐、耗时较久，难以解决当下的问题。通过法律解释的方法为兜底条款的适用提供指引才是当下应当关注的重点。在对“其他妨碍、破坏”和“正常运行”进行分析时，可以利用体系解释的方法加以限定，防止出现不合理的扩张解释。“其他妨碍、破坏”行为的表述意味着互联网专条的兜底条款规制的行为类型应与前三项列举的行为具有较高的相似性，不能涵盖所有网络不正当竞争行为。以“第三方插件屏蔽广告”为例，屏蔽广告能否被认定为“其他妨碍、破坏”行为而受兜底条款规制，需要考虑该行为是否采取不正当的技术手段影响了用户的选择，被屏蔽的广告是否属于经营者为用户提供的产品或服务。安装插件用以屏蔽广告往往是用户自主选择的结果，并未受到他人的引诱、欺诈和强迫，广告也很难被认为是经营者为用户提供的产品或服务。显然，此类案件难以适用互联网专条的兜底条款，司法实践也多采用一般条款进行处理。

(二)谦抑审慎、市场优先的适用原则

兜底条款一定程度上赋予了法官自由裁量的权力，在立法部门对兜底条款进行完善或解释之前，有关部门应保持谦抑、审慎的态度，既要防止兜底条款的规制范围被不当扩大，也要防止兜底条款形同虚设。在强调“市场为主，政策为辅”的经济背景之下，兜底条款的适用也应坚持市场优先原则。能够通过市场调节的行为应尽可能交给市场去解决，从而实现资源优化配置和效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才有必要通过法律加以干预[8]。

四、“迪火诉三快案”的分析与启示

开篇引出的“迪火诉三快案”是近期最能反映互联网专条适用问题的经典案例之一，对案情的解读和总结也将促进本文观点与具体实践相结合。

(一)案情简介

本案中，原告是“二维火智能收银一体机”系统的运营者，用户可通过操作该系统实现收银、结算、记账功能。被告运营的“美团小白盒”插件破解原告系统的规则安装其中，可以实时监控该系统运行，并在餐厅食客结账之际读取该系统的“实收金额”并在屏幕上生成悬浮窗，用户此时可自行选择使用系统原有收银渠道，也可以点击悬浮窗使用被告提供的收银渠道。

本案的主要争议焦点在于：被告上述行为是否构成《反不正当竞争法》互联网条款第1、4项规定的不正当竞争行为？对于该争议焦点，北京知识产权法院认为，被告的插件并非基于用户的操作被动启动，而是通过监控原告的收款程序运行，以悬浮窗的形式依附于原告系统之上，且在用户结账时自动跳出，具有诱导用户的明显意图；用户在点击被告插件的悬浮窗后，支付页面自动跳转至被告的的收银页面，原告的收款程序随之中断，明显起到了妨碍原告收款系统正常运行的效果；虽然被告的程序在表现形态上系经用户授权且自主选择而运行，但未经原告同意，仍具不法性，因此被告上述行为违反了《反不正当竞争法》第12条①。

(二)案情分析与总结

笔者认为，该判决结果仍有较大的探讨余地。首先，在用户明知且自主选择的前提下，是否还能认定被告插件以悬浮窗形式出现具有“诱导用户”的意图？答案显然是否定的。用户在明知情况下设置被告软件以悬浮窗形式出现是为了在结账时更为便捷地对支付渠道进行选择。如前文所述，商业竞争优势往往是通过影响用户选择而获得的，如果认为这种方式属于“诱导”，那么也应当是合理范围内的诱导，是市场竞争所允许的。其次，用户自主被告收银渠道，从而导致原告收款程序中断是否构成“妨碍正常运行”？答案显然也是否定的。正如前文提到的，“妨碍…正常运行”的判断应当考虑是否利用了不正当的技术手段、是否不正当地影响了用户的选择。互联网行业的竞争不接受“地盘主义”，后来者在开放的环境中可以与先来者公平竞争。在用户选择进行结账操作时，原告并不因用户所使用的是其系统而当然对收银渠道享有独占的权利，相反，用户应当有选择收银渠道的自由。因此，不能仅因被告的产品或服务受到影响便认定原告行为的不法。

值得肯定的是，杭州中院在另一案情基本相同的案件中认定被告的上述行为不构成不正当竞争。判决书中对本案的法律适用也做了进一步总结：被告插件现已无法安装至原告的系统中，可见被告的诉请完全可以通过技术手段实现。对于通过技术手段即可实现控制的行为，法律理应保持一定谦抑。《反不正当竞争法》所追求的公平本身也是效率基础上的公平，将涉案行为留给技术路径解决既符合效率原则，亦不违反《反不正当竞争法》语境下的公平原则②。

五、结语

《反不正当竞争法》的互联网专条生效已逾三年，司法实践中对于该条的适用仍未形成较为统一的认识。本文借“迪火诉三快案”引出了一些互联网条款适用的现实问题，也通过分析互联网专条与一般条款的适用关系、影响互联网专条“不正当”判断的因素以及互联网专条“兜底条款”的适用规则对上述问题给出了进一步回应。该案最终走向如何尚不得而知，但笔者相信，理越辩越明，这些问题在后续的审判中都将得到妥善解决。

注释：

① 具体案情参见北京知识产权法院民事判决书(2018)京73民初960号。

② 具体案情参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2018)浙01民初3166号。

③ 具体案情参见最高人民法院判决书(2010)民提字第113号。

④ 参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第24条。

⑤ 具体案情北京市海淀区人民法院民事判决书(2018)京0108民初42023号。

⑥ 具体案情参见北京市高级人民法院民事判决书 (2013)高民终字第2352号。

⑦ 具体案情参见上海知识产权法院民事判决书(2018)沪73民终420号。

⑧ 参见全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉修改情况的汇报》。

⑨ 具体案情参见北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终3263号。