网络游戏换皮行为的侵权认定研究

关键词：游戏换皮;侵权认定;困境

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2021）21-0-03

1 游戏换皮行为的界定及其抄袭形式

1.1 游戏换皮定义

近年来，随着游戏行业竞争日趋激烈，一些不良游戏厂商为降低游戏成本，缩短开发周期，导致换皮现象在游戏圈屡见不鲜。尽管我国现行法律对游戏换皮行为的违法构成要件尚未明确规定，但在实务中早已涌现大量案例，已对游戏换皮不法行为作出裁判。在游戏玩法规则被保护的第一案《太极熊猫》诉《花千骨》著作权纠纷案中，二审法院对游戏换皮进行司法界定，即以减少游戏开发成本和投入、缩短游戏开发周期为目的，尽管游戏美术、音乐等画面表象不同，但在独创的核心部分如玩法规则、操作界面、技能特效等方面与在先游戏高度雷同，构成相同或者实质性相似的，则被称为换皮。这种换皮行为既不被业界容忍也不符合商业道德，更是对严明法律的一种挑衅。为了原创作者的创作热情不因劳动成果被他人抢夺而受到打击，为了使电子游戏市场健康运行，应对恶意换皮复制行为严加打击，严惩不贷。

1.2 换皮抄袭的具体形式

1.2.1 抄袭在先游戏的规则、玩法

一款游戏能否得到玩家青睐的灵魂之处在于其游戏玩法和规则，然而我国现行法并未对游戏玩法、规则设置法律保护，这正是抄袭游戏规则的换皮游戏大量出现的根本原因。为了对游戏进行说明，需要对竞技思路、资源分配、操作模式等进行具体设定，然而这种规则属于思想上的呈现，难以将其界定为一种与“文字、美术、代码”具有同等价值的受版权保护的内容，目前国内甚至世界范围内的法律都难以认定。

1.2.2 抄袭在先游戏的地图、道具

在竞技类游戏中，除了游戏规则外，首先映入眼帘的就是地图、道具等关键设计要素，其给玩家带来独特的视觉体验和直观感受。例如一上线就爆火的枪战类游戏“穿越火线”，其就枪支、地图对“全民枪战”提起诉讼。经法院查明，尽管“全民枪战”在地图表层的美术效果设计等非核心地方进行了部分改动，但其至少在6类枪支的命名、功能以及在游戏地图的整体布局、内部组合结构等方面与“穿越火线”构成相同或实质性相似。

1.2.3 抄袭在先游戏的角色、技能

同样是以三国争霸为游戏背景的“三国kill”在游戏“三国杀”爆火后，为赶潮流照搬“三国杀”的游戏模式，同样设定了四种身份牌和三种游戏牌。其中大多数角色都照搬“三国杀”，例如“神话再临、一将成名、SP”等数十名武将与原版并无二致。在人物的技能装备方面也存在某些雷同，例如劉备的技能“仇袭”、貂蝉的技能“离间”，几乎就是原版的招式再现。这样一款改版游戏成功吸引大众眼球，导致大量玩家分不清二者的区别，“三国杀”因此遭受了不小的经济损失。

2 网络游戏换皮行为的侵权认定模式及其弊端

2.1 传统模式：计算机软件保护模式下的侵权认定

众所周知，网络游戏依赖特定计算机程序编码存在，玩家想开始游戏就必须先开启游戏软件，因此将网络游戏作为计算机软件作品进行保护是比较传统的做法。

但随着网络技术的快速发展，传统模式的弊端逐渐暴露在大众视野，令一些游戏研发者开始担心自身的合法权益无法受到法律保护。首先，对于当前的网络游戏产品而言，其更吸引用户的不再是单纯的玩法规则，最重要的是整体的游戏体验，这种转变对游戏开发者来说既是挑战也是机遇。游戏规则的创立通过设置软件编程即可实现，但若致力于用户的游戏体验感，则需要游戏设计师、美工、音效师等各个游戏创设者的共同努力才能实现。随着各种类型游戏的横空出世，游戏研发者意识到简单的规则创设已经满足不了广大用户的需要，游戏的故事情节、创新玩法、惊艳画面、精彩原声等更加吸引用户，于是在各种游戏要素中都展现了自己的特性，自我权利保护意识也更加强烈。如此，只保护网络游戏的计算机软件著作权显然已无法得到权利人的认同。

其次，判断计算机软件作品是否侵权最主要的方式是对两个软件作品中最具独创性的部分，即将各自的源程序代码进行比对，构成实质性相同或相似就视为侵权[1]。而如今抄袭者可以通过设置不同编程创造出可以达到相同游戏效果的不同的计算机软件作品，若再一味采纳计算机软件作品这一传统侵权认定模式将会侵害游戏研发者的合法权益，让不法者逃之夭夭，因此探索新的保护模式势在必行。

2.2 常用模式：拆分保护模式下的侵权认定

单一地将网络游戏作为计算机软件作品保护在实践中常出现同案不同判的情况，有法官认为应该将网络游戏源代码与其他游戏构成要素拆分后，分别进行侵权对比，这种拆分模式下的侵权认定模式广受欢迎。在现行《著作权法》背景下，经过严谨分类并补充完善，可以实现对网络游戏换皮行为的侵权认定。在拆分模式下进行侵权认定时，一般通过“抽象”“过滤”“比较”三个具体步骤认定。“抽象”即排除思想范畴不被保护的内容，“过滤”即排除涉及公共领域的内容，最后将剩下的具有独创性表达的构成要素进行“比较”。

虽然这种模式适用于所有游戏，但针对新型换皮行为，某些方面还是无计可施。因为每一款游戏的不同元素其独创性程度也会有所不同，况且换皮游戏通过替换作品的构成元素，主要抄袭的是玩法、规则，若对所有元素进行拆分对比后不构成实质性相似或者各个构成要素未达到独创性标准，最终必将导致权利人的诉求落空。以《泡泡堂》案为例，被告拆分的各个要素都无法受到著作权法保护，但事实上用户试玩后表示两款游戏的相似度高达90%，属于玩家游戏体验的整体相似，而法院结论却与玩家的游戏体验结果截然不同，这一判决引起轩然大波，让不少游戏研发者寒了心，认为腾讯公司“赢了官司，却输了人心”。在拆分保护模式下进行侵权认定，法官难以从整体上把握游戏设计玩法的定位，很容易单纯将其纳入思想范畴，致使游戏研发者的智力成果不被《著作权法》保护。

2.3 革新模式：整体保护模式下的侵权认定

为弥补拆分模式对网络游戏换皮行为侵权认定的缺陷，在司法实践中又探索出新的侵权认定模式，即将网络游戏整体画面认定为类电作品，再进行侵权认定，同时实现了对部分游戏规则的保护，这样的做法被称为整体保护模式下的侵权认定。区别于拆分模式对游戏构成要素进行简单机械的拆分对比，后者是从整体上把握网络游戏画面和内容在游戏作品价值体系中的重要性，对受害者的保护较为充分。

将网络游戏整体以类电作品保护的问题在于类电作品的独创性要求相较于一般录像制品更为苛刻，关键是要具备一定的故事情节。但如今网络游戏类型过于复杂，且一些小游戏厂商由于缺乏资金技术支持，无法满足电影作品拍摄的制作标准，导致此种模式只能用在特定类型的游戏上，无法保护所有游戏类型。若因网络游戏的原创性没法达到电影作品的保护标准就不予保护，将严重打击游戏研发者的创作积极性。

3 换皮游戏侵权认定的法律规制困境

尽管游戏研发者对抄袭复制者诉诸法律武器以维权，但我国法律并未真正设立具体的保护原创网络游戏的法律法规。不少抄袭者主张游戏规则是思想，不在著作权法保护范畴之内，因此在仅改变游戏外观设计的基础上钻法律空子，打乱私权和公有领域之间的界限，从而导致侵权认定困难。

3.1 “思想表达”二分原则的限制

几乎被世界各国立法和司法实践所认可的“思想表达”二分原则彰显了著作权法保护作品的基本宗旨。这种仅保护表达而否定思想的思路简单概括就是，法律只保护个人为表达出自己思想付出的努力，而非简单地保护一个人的想法。此原则运用于认定换皮游戏侵权的难点很大部分在于，游戏规则这种看不见摸不着的限制和提示玩家操作的方式究竟属于思想还是表达，学界对此众说纷纭。但很明显的是，若笼统按照著作权法二分规则将所有网络游戏的玩法规则当作思想保护，将会导致后续研发者的研发之路举步维艰，研发难度和研发成本的大大增加会压制后续研发者的积极性，破坏文化创作的多样性，也不利于贯彻《著作权法》鼓励创新的立法精神。另外，“表达”一词的语义本不限于有形形式，其外延应当更为宽泛，非有形成果不应该被一刀切，进而被排除于《著作权法》的保护范围之外，应综合考察智力成果的内容和价值，具体确定是否应该受到法律保护[2]。游戏的玩法、规则消耗了研发者大量的时间、技术成本，是研发者呕心沥血的成果，若仅仅因为其不具备有形的表达形式不被保护，将使研发者的心血付诸东流，长此以往，电子游戏产业的发展势必一败涂地。

3.2 合并与必要场景原则的阻碍

合并和必要场景原则是司法实践中区别思想与表达的重要途径，但其也在一定程度上阻碍了对游戏换皮行为的侵权认定。当特定思想的表达方式有限时，将该思想的表达与思想本身视为一个整体，从而不受《著作权法》的保护，这种做法即是合并原则。必要场景原则是指在后作品因为表达相同主题必须使用某场景或设计元素而被控告抄袭，在法律上不构成侵权。而越来越多的换皮行为除直接抄袭在先游戏的玩法、规则外，还会模仿在先游戏的情节背景、画面设计、技能特效等。由于必要场景原则限制，侵权者可主张以上元素是制作、登录、表现游戏的通用或有限表达方式，存在于公有领域之内，无法受到《著作权法》保护。

4 网络游戏换皮行为侵权认定路径的完善建议

4.1 综合选择侵权认定模式

单纯适用统一的侵权认定模式对于日渐复杂的游戏换皮行为并不合理，所以应综合适用，即在具体案件中根据当事人的诉求，选择较为合理有效的侵权认定模式，或许是当前提高司法效率与裁判准确性、打击游戏换皮侵权的最佳方案。由于《著作权法》仅简单列举了几种侵权行为方式，缺乏具体的认定规则，原告维权可以说是举步维艰。根据当事人的主张和选择，可以主张将网络游戏构成要素拆分进行保护，也可以要求从整体上进行侵权认定，大大拓宽原告维护自身合法权益的渠道。例如《守望先锋》案中，原告暴雪公司和网之易公司就优先从整体上以类电作品进行侵权认定，而将拆分保护模式侵权认定作为备选方案。

4.2 明确《著作权法》保护规则的蕴意

4.2.1 把握“思想表达二分原则”的价值判断

划分思想与表达要从法律层面思考而非进行简单的基于事实层面的判断，而实务中法院直接认定游戏规则不存在有形的表达形式因而不受《著作权法》保护的做法显然草率了些。游戏规则作为特定智力成果内容的呈现，不能仅凭借其有形、无形的外在表现形式，决定其能否受到法律保护，最重要的是应该从私权与公共利益角度综合考虑该智力成果是否需要受到法律保护。对游戏领域中的“表达”最好的解释应该是游戏带给玩家独特的游戏体验，这种游戏体验感是对研发者智力创作成果的评价，反之也是创作者自身思想的表达。相较于直白的换皮式抄袭，取而代之的是在抽象层级的借鉴，更接近思想与表达的分界。面对愈加狡猾的换皮行为，如果不考虑智力创作成果背后的价值意义，原创者的合法权益将轻而易举地被侵害。

4.2.2 明晰“有限表达”的事实判断

适用混同与必要场景原则的关键在于判断某一思想的表达在事实层面上是否真的有限，其设立目的是防止有限表达被垄断后，后续研发者的创作难度和成本会被大大提高，难以调动游戏创作的积极性，因此应该严格界定某一思想表达形式的有限程度。

就游戏行业来说，判断表达是否有限及其有限程度，首先要考虑游戏制作的技术水平。科技发展水平愈发成熟，以往突破不了的技术瓶颈在今天可能被轻松打破，出现相同表达的情形可以有效避免，因此法院需要结合现有游戏制作技术水平确定表达空间是否真的有限。其次是不能孤立看待游戏中的“表达”。例如在“太极熊猫案”中，被告认为界面中按钮的布局方式是通用表达，不在《著作权法》保护范围之内。如果孤立看待该问题，确实表达方式有限。但法院认为，虽然按钮的布局方式有限，但从宏观上看，在游戏按钮与玩法的對应模式上还留有其他设计方式，并不有限，因此被告的抗辩理由不成立[3]。

5 结语

在原创与抄袭者的螺旋对弈中，针对恶劣的游戏换皮行为，法律需要精准把握换皮侵权的实质要件，打击复制独创性表达的不法行为，给原创者一份公平合理的判决，以保障电子游戏行业的良性发展。

参考文献：

[1] 金方斐.论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准[J].中财法律评论，2017（00）：345-368.

[2] 何培育，李源信.“换皮游戏”司法规制的困境及对策探析[J].电子知识产权，2020（9）：17-28.

[3] 赵子诚.困境与对策：网络游戏“换皮”行为的司法规制研究[J].重庆广播电视大学学报，2021，33（4）：53-59.

作者简介：王玉丽（1998—），女，安徽合肥人，硕士在读，研究方向：法学理论。