疫情防控背景下未成年人临时监护制度的反思

贵贺湧

[摘 要]新冠肺炎疫情的突然来袭暴露出很多亟待解决的法律难题，其中包括临时监护。作为被监护人的未成年人或者非完全行为能力的成年人在特殊时期常处于无人保护状态，我国现行法框架虽然规定了临时监护制度，但对于监护主体、程序及责任监督等一系列问题未曾深入涉及。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对临时监护制度仅规定了“人民法院撤销监护后”及“对指定不服”两种情况下被监护人临时处于无人监护状态的规范路径，尚不能解决其他原因引发的临时监护问题，亦缺少對于成年人作为被监护人的成文法等系列规范。故此，本文试图以建立民政部门“兜底”及多组织参与的常态化监护、适用比例原则、引入财产信托监护及加强司法机关的事前介入等方式，在《民法典》颁布实施的契机下持续完善现有临时监护制度，兼具实践及理论上的重大意义。

[关键词]疫情期间;保护缺位;临时监护;比例原则;信托监护

[中图分类号]D923      [文献标识码]A      [文章编号]1672-1071（2021）01-0069-08

2020年1月29日，一篇题为《家人疑似新冠肺炎被隔离 湖北17岁脑瘫儿独自在家6天后死亡》的文章在网上疯狂传播，经查证，文中17岁脑瘫儿名为焉成，跟随在武汉打工的父亲一起生活，因有过武汉接触史，其父被强制隔离，留下焉成独自一人生活，村委会负责暂时照顾其生活起居。村委会1月24、26、28日喂焉成进食，1月29日焉成死于家中。此事件引发了社会的广泛讨论，质疑之声不绝于耳，诸如：村委会没有履行好照顾焉成的义务，应当承担责任;村委会没有征询其父亲的意见，就剥夺了父亲的监护权;村委会照顾焉成应当取得合法的手续等。上述质疑当然不能全部归咎于村委会，疫情形势严峻，村委会肩负基层抗疫的重任，人手不足也是现实情况，然上述问题的核心在于我国临时监护制度之罅隙。

一、我国临时监护制度的发展现状

（一）临时监护制度的法规涵摄

临时监护制度作为监护制度的一种特殊类别，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《监护侵害意见》）第三条第3款①及《民法典》第三十一条第3、4款②、第三十六条③，对其进行了直接的规定。作为对现有监护制度的一种补充，它顺应了当前监护制度发展的潮流，一方面加强了对于弱势群体的关注和保护，既有的监护制度对于突发情况下被监护人保护的阙如成为司法实践的难题，如：脑瘫儿被滞留家中死亡的事件④。另一方面也加大了对未成年人的保护和国家作为监护主体的责任担当，如：徐州法院判决的剥夺监护权第一案[1]。《监护侵害意见》出台于《民法典》制定之前，不论是效力等级还是适用范围都明显不能回应司法实践的现实需求，虽在一定程度上对存在多年的“僵尸条文”进行了激活，但囿于其适用范围主要针对未成年人，且缺乏在突发事件中及时有效的应对。《民法典》的出现以法典的形成高度肯定了临时监护制度的地位，对被监护人的范围予以扩大，适用上可以解释为全体被监护人，但尚缺少明确的操作规定，体现了临时监护制度设置的必要性，正如法谚所云：“法律适用于最频繁发生之事件。”[2]27

（二）临时监护制度的法理探析

1.监护制度的双重属性

监护制度的发展经历了由私人自治到国家干预，再到如今兼具公权力与私权利双重属性。肇始于罗马法时期，早在罗马共和国时代，随着经济的快速发展、家族制的崩溃、财产共有观念的消失，为了保护精神衰弱、浪费人、老弱病残幼的私人财产权而设置监护人，主要作用在于补充受监护人的能力，如“他权人处于家长权或夫权之下，受其保护，而且在古时，他权人没有财产，所以没有设置监护和保佐的必要”[3]276。到了共和国末期，优帝一世以第18号敕令正式认可了法定监护，开启了国家涉足监护制度的历程。统治者的态度由最初的认为监护是家族私事、不加过问，转变为以法律的方式设置官选监护、对监护主体及程序进行了国家干预，如《阿体利亚法》的颁布施行。受罗马法的影响，当前大多数国家逐渐将监护职务确立为国家公务的一种[4]。我国拥有上下五千年的悠久历史，深受上千年儒家正统思想的教育，家国情怀早已烙印于每个人心中，国家与我们每个人的关系也像家庭里父母和孩子的关系，特别对于未成年和需要帮助的孩子，国家更是义不容辞。国家层面对监护制度的关注热度始终未减，2017年3月的两会期间，就有政协委员提议为家庭教育立法，家长应持证上岗。《监护侵害意见》《民法典》中也都规定了通过司法手段撤销监护人资格，未成年人保护法修订草案也首次对国家监护制度作出了具体规定：“未成年人的父母或者其他监护人不能履行监护责任、严重侵害未成年人合法权益或者未成年人没有其他合法监护人的，由国家承担监护职责。”[5]据此，我国立法层面对于监护制度的不断增订，指向了国家公权力对监护的干涉，使得监护制度具有私法、公法双重属性，是顺应发展趋势、符合客观情况的。

2.亲权与基本人权

笔者所要讨论的亲权指在适用习惯法前提下家庭内部所产生的权利。亲权的产生以家庭固有的关系为基础，对内反映的是一种家族内部的等级排列及权利分配上的主次顺序，并不完全与民法意义上的私有权利对等。在我国分家析产中，父母及家中长者、兄弟姐妹对于家庭财产的划分，通常秉承传统习惯，遵循“诸子均分”“赡养父母”等原则，有些符合当前的法律原则，如：赡养父母。有些则排除适用，如“诸子均分”违背了“男女平等”原则的要求。虽然现今社会开明、思想进步，但是传统思想仍然固守于人们心中，如：“家丑不可外扬”，有人宁愿放弃权利，也不“诉诸公堂”，认为这是丢人的行为，不愿外人干涉自己家中的内部事务，遵循家庭内部的处理方式和规则，如明末户部尚书毕自严为了规定家中的财产分配规则自书《白阳老人手书》。准此以言，私人化运动表现的是国家鼓励家庭成员在协商的基础上自行分配角色，而纵使私人之间存在广泛的自由协商，仍不能减少社会矛盾的发生，反而会涌现出更多诉诸法院的争议，似乎国家和私人天然存在权利冲突的桎梏。正如前文所述，国家角色从不得不止步于家庭门前，发展为逐步加强对家庭及个人权利的干预，所谓私法公法化。同时此种发展模式也带来个人基本权利的保障和国家社会秩序的良性循环，将看似矛盾不可调和的两方面进行了合理的分配，树立了国家主体责任感及私人对国家的监督，如：《德国基本法》规定了监护人对被监护人的基本权利的性质，同时也设置了国家在一定条件下将监护人与被监护人分离的制度。

二、临时监护制度发展的现实困境

（一）临时监护主体的混乱

《民法典》规定的临时监护主体主要为被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门。对未成年人作为被监护人的规定，主要见于《中华人民共和国未成年人保护法（修正案）》（简称《未成年人修正案》）、《监护侵害意见》等，此处规定的监护主体为民政部门设立的未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心）或儿童福利机构。然上述并列式的不完全性法条⑤并不能满足立法的初衷，多主体牵头的立法模式，易形成“九龙治水”之尴尬境地。虽然为了缓和立法发展滞后和实践问题与日俱增的冲突及预防未来“突袭”的发生，立法设置了诸如“法律规定的有关组织”等兜底式的表述，可谓用心良苦，然而产生的疏漏也暴露无遗。一方面，看似多部门联合保护、无死角的设计，却间接将临时监护主体的设置架空，甚至与之背道而驰，造成主体选择的困难及催生出部门间相互推诿的借口，同时也未能横向考量各部门主体的实际情况，体系上未能做到有效衔接。《村民委员会组织法》的立法意旨在于“保障农村村民自治、支持和组织发展合作经济及其他经济、促进新农村建设”。《居民委员会组织法》的主旨在于“促进基层社会主义民主、城市物质和精神文明发展”。作为临时监护排列靠前的常见主体，其自身定位未能涵盖临时监护制度辐射范围。即使勉强认为两主体在辐射范围内，囿于其主体人员的缺乏、场所的限制、资金的匮乏、职责的模糊及程序的缺失等，它们也远不能胜任突发情况下临时监护主体的角色。更遑论除了上述两个基层群众自治组织外，作为兜底主体的“其他组织”和民政部门、未成年人救助保护机构、儿童福利机构等缺乏相关法律配套实施及明确的权责负担的其他主体。一言以蔽之，临时监护主体的混乱导致了临时监护制度的设立付之阙如。

（二）临时监护程序的缺失

临时监护具有事件的突发性及时间上的紧迫性两方面特征，在程序配置上要有应对上述临时监护特征的功能定位，才能在突发情况下有条不紊地应对。域外立法中，乌克兰《家庭法典》规定了紧急情况下，为了防止未成年人的生命或健康受到父母的危胁，检察官可立即将其带离父母身边，并且在带走后的七天内向法院提起剥夺父母监护权的诉讼。与此同时，对于是否将被监护人带离监护人的监护，其判断标准应当至少达到事态上的紧急与时间上的不可拖延，由担任临时监护主体一方进行举证。值得探讨的是，满足上述紧急性的标准如何？紧急性的内涵具有模糊性，其臆断需基于客观表现的事实状态及主观的判断，通说认为，紧急性标准可以参考一般侵权行为或不可抗力。上述标准之表述，未臻明确，宜从宽解释，纵使未能判断错误或举证不能，也裨益于被监护人。

成文法缺少相关程序上的规定。就我国目前法律体系而言，狭义上的法律仅有《未成年人修正案》涉及临时监护的主体⑥、发起临时监护的标准⑦、过渡期间、司法行为的应对及与一般监护的衔接等。广义上的法律《监护侵害意见》在程序上进行了较为详细的规定，对上述所列事项进行了细化，如：第3条规定了由公安机关发起临时监护，民政部门设立未成年人保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心）作为具体的临时监护人。对临时安置的时间和方式也具体明确，第15条规定未成年人救助保护机构履行临时监护责任一般不超过一年。第16条规定可采取的方式为家庭寄养、自愿助养、机构代养或委托政府指定寄宿学校等。对上述两例进行分析比较发现，具有如下问题：1.制定法层面，缺乏行之有效的法律规定。作为成文法国家，适合纠纷的处理须依成文法的规定，即由全国人大及其常委会制定的全国范围内适用的法律及国务院颁布的法规，而并非广义上的法律法规。如：《合同法》第五十二条第5项中关于合同无效的规定，排除了其他的法律法规，认为“将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的” [6]93。《监护侵害意见》作为广义上的法律法规，虽然在理论界尚可将其视为法律渊源并予以适用，但在效力等级上并不能够起到应有的作用，纵览《未成年人修正案》全文，其法条陈述方式多为原则性及宣示性的不完全法条，不能发挥应有的法律定位，与其他法律也缺少应有的衔接，体系上未能发挥应有的效能。2.被监护人的主体范围被限缩，不论是《未成年人修正案》还是《监护侵害意见》，它们所保护的主体都以未成年人为主，以年龄的标准来区别被监护主體，存在立法考虑不周。如果说保护未成年人是基于未成年人作为天然的弱势群体，伴随着家庭功能的弱化，父母权利义务的不匹配，常易受到外来的侵害，那么国家福利政策的快速发展，公权力介入的加强，促使未成年人受保护之力度与日俱增。然仍有法律构建之问题及脑瘫儿在家中死亡的事实，应作何解？偏向一方的发展并未实现应有的立法初衷，同时对于成年人作为被监护人的庞大群体，倘疏于管理，可能更容易造成社会的混乱，前有“南京饿死女童案”，后有“湖北脑瘫儿在家中死亡”。准此以言，应将作为被监护人的未成年人与成年人都纳入成文法的调整范畴，并设置行之有效的程序规定。

（三）司法介入的滞后

通说认为，司法介入主要指法院、检察院及司法行政机关依照法定程序处理临时监护。同上所述，《未成年人修正案》及《监护侵害意见》的内容都包含司法介入，前者专设一章对于司法机关的介入予以重视，“司法保护”主要围绕涉及未成年人犯罪的案件，包括实体及程序问题。后者相较前者而言，方向转为保护未成年监护人，最大的突破及借鉴意义或许在于撤销监护，对处于危机或无人管理的未成年监护人，在接到举报以后，由公安采取临时强制措施，之后可以由未成年人保护机构或其他临时照料人向法院申请人身安全保护令或提起撤销监护之诉。衡诸上述两者，后者的进步之处不言而喻，其在一定程度上依据具体的程序规定，将司法机关的职权与保护未成年被监护人紧密结合。但存在的疏漏也显而易见，即司法机关介入的滞后。简而言之，该处所讨论的所有司法机关的介入均须“依申请”，公安机关接到报案或线索，采取强制措施，而后公安或者其他组织提起诉讼，请求司法救济。

笔者试从两方面来论述存在的问题：其一，“依申请”具有主体限缩、标准模糊问题，间接抑制了司法程序的启动。“依申请”与举报、报案、申报等行为不同⑧，行使申请的权利可以产生启动行政程序，如：“程序可以依照职权或应利害关系人的请求而开始。” 在我国，依申请提请行政程序的权利属于《中华人民共和国宪法》第三十三条⑨及相关法律规定赋予的法定权利，对于行使权利的主体资格的限制也是法律所要求的。除此之外，行政机关对相对人提出的申请也要进行审核，鉴于当前对临时监护突发性和紧迫性内涵、外延的把握具有强烈的主观性，由此可能会造成“依申请”不能启动救济程序。其二，“依申请”体现的是当事人的一种请求权，该项申请的权利属于私人的公法行为，权利的实施不仅需要法定，同时也要回归私法关于权利行使上的考量，即权利能力和行为能力。即使将其定性为私人的公法行为，具有社会公益目的，暂可放置关于权利主体意思瑕疵问题的纠缠，单就客观构成要件来讲，同样存在阻碍该权利行使的空间，如：当事人为限制行为能力人或无行为能力人时，是否绝对不能作为申请人;当事人为非利害关系人，不具有申请人资格时，其行使申请权利，是否构成无权处分等，换言之，单就客观构成要件而言，可能会导致临时监护申请制度的行使问题繁多，困难重重，使得原本就滞后的司法介入更加雪上加霜。

三、完善临时监护制度的基本思路及建议

（一）建立民政部门“兜底”及社会组织参与的常态化监护

1.成年人作为被监护人可以类比适用未成年人监护制度。《未成年人修正案》和《监护侵害意见》对未成年被监护人做了较为详细的规定，在一定程度上呼应了立法的初衷，唯独法律体系中仍缺少成年被监护人的法律法规，但未成年与成年被监护人本质上并无不同，都可套用法律设置监护人制度的意旨，即监护是为欠缺参与社会交易和生活能力的人设定保护与辅助的一种机制[7]。方法论上，法律没有规定的，可以利用法律解释或者类比推理的方法，与此同时，要尽量摒弃现有法律制度的陋习，故成年被监护人可以类比适用未成年被监护人的相关制度。具体而言，关于成年和未成年作为被监护人都应当设立民政部门“兜底”的监护主体，如：《民法典》第三十一条、第三十六条规定了在依法不具有监护资格或撤销监护后尚未及时确定监护人时，应当由民政部门承担监护人的责任。

2.民政部门作为“兜底”主体乃现实所需。《民法典》关于确定民政部门作为临时监护主体，适用的前提条件目前为两种：第一种为法院依申请通过诉讼程序撤销监护人，原监护人被撤销后的“空档期”，如：《民法典》第三十六条;第二种为对指定监护有争议的，在指定监护人确定前，被监护人处于无人监护的情况，如：《民法典》第三十一条。上述两种需要确立监护人的场景，在实践中主要集中反映监护人缺乏或丧失监护能力、继续监护会对被监护人人身或财产权益造成损害的情况。实际上，我国对于监护失能的设置，似乎仅对监护人缺乏或丧失监护能力而导致监护失能的情况情有独钟，其中隐含的逻辑可能是“父母基于亲权的监护是第一位的，不可代替” [8]，具有监护能力的监护人会尽一切可能履行监护义务，对应了我国监护体系中主要是基于与被监护人关系的亲疏而确定监护人的准则。需要注意的是大量存在监护人有监护能力，但受制于客观原因不能行使监护权的情况，如：留守儿童的监护问题，以及本文开头所列举的脑瘫儿童死于家中的事例。这就决定了“家庭亲权”体系下的监护不足以应对突发情况下的临时空缺问题，职是之故，应将被监护人处于无人监护的一切状态，均作为临时监护的范畴，同时鉴于诸如村民委员会、居民委员会财政资金的短缺、条件的简陋、缺乏专业人员常驻、临时工较多[9]等条件的束缚，应由民政部门牵头，多主体协同发力，也可以明确监护主体的适用顺位，避免出现主体并列，互相推诿情况的发生。

3.探索建立社会组织参与的常态化机制。民政部门代表政府作为临时监护的主体，体现了政府对社会监督角色的深入，具有其他组织不能比拟的优势地位，对被监护人的保护具有很强的力度。理论上，如果民政部门能够发挥应有的作用，具有处理临时监护所必需的机构设置、人员配置及器材装备，则毋庸赘言。然而为了弄清现阶段民政部门是否真正起到了“兜底”监护的应有作用，避免空置临时监护制度，笔者进行了数据调查，以期能够翔实予以说明，而调查却未能获取关于民政部门设置临时监护的具体机构的数量及分布，倘通过计算在应然状态下的保护机构数量，可间接反映民政部门相关主体数据。换言之，有多少个县级及以上政府及其设置的民政部门，就应当有多少个承担监护职责的保护机构。截至2018年底，我国县级行政区划单位共计2 851个，乡级行政区划单位共计39 945个[10]。考虑到临时监护应包括基本的生活起居，住宿必不可少，数据显示截至2018年底，能够提供住宿条件的精神疾病服务类社会福利医院共计145个，儿童福利和救助机构共计651个，其他提供住宿的机构290个。就应然状态下推定的数据而言，其数量远低于法律法规的要求，并存在较大差距。其中缘由不再赘述，就如何达到临时监护的目的，实有必要建立常态化的社会组织共同参与的机制。

上文论述可知，传统其他组织，诸如：居民委员会、村民委员会等，因为自身的缺陷和不足，尚不能承担监护主体的重任，不能与民政部门“平起平坐”，然可供发挥其自身的辅助职能，如：可以通过设立社区网格员，推行细分化的网格式管理，范围涵盖广、针对性强，甚至每一幢楼，都可以通过设置楼长的方式进行事前的预警和防护，楼长由网格员统一管理。上述做法优点不言自明，既能充分调动现有资源，不需要另行投资设置专门的人员及机构，又能建立具体到个人的管理，有效应对突发性和紧急性事件。针对特殊幼儿等特殊群体，发挥救助管理站、未成年人救助保护中心或儿童福利机构等现有机构作用，在社区设立派出人员进行“巡回”保护，职能定位为预警和短暂的保护功能。

（二）監护程序的设置应妥善适用比例原则

比例原则引入私法领域已不鲜见，最早确立于1882年的Kreuzberg案，该案中利用比例原则判断警察权力对社会私人生活的干预。随后比例原则从宪法行政法领域逐步扩展到其他法律领域，如：私法领域并越来越多地受到各国立法者的追捧，在国际上也广为采用，如：WTO的争端解决机制。简而言之，之所以在监护制度中引入比例原则，除了基于其广泛适用性以外，更主要的是以权利思想为核心，实质在于通过运用必要性、适当性、均衡性三个标准，平衡所调整制度的目的与手段之间的关系，达到民主社会所需[11]的终极夙愿。此处就比例原则下的监护程序的设置，提出以下改善建议：

1.法律原则上：临时监护措施应适用分层模式。我国成文法对临时监护措施启动的判断标准采用概括性规定，过于原则化，缺少具体的操作性。实践中产生了诸如：何为紧急状态下？如不采取措施，被监护人的人身或财产可能会受到侵害的标准？侵害是否区分人身或财产的不同而采取不同的监护强度？就比较法而言，德国以比例原则为指向，采取措施分层的立法模式，并被其他国家效仿，如：芬兰对未成年人的监护制度，采用了开放型监护、替代型监护、紧急替代型监护、限制父母接触型监护等措施，程度由浅入深，采取不同强度和标准的监护。也有针对侵害人身和损害财产的不同进行分层，对于损害财产的情况，被监护人便不适用人身性质的监护措施。当然，也存在对于时间长短上的不同分层，包括临时性措施和长期性措施，国家基于危险程度的大小、种类及被监护人的状态、年龄等综合因素，结合比例原则来判断监护时间的长短，持续时间长的，其审查标准也相当严格，不同于我国“临时监护期限一般不超过一年。临时监护期满后仍无法查明或者确定监护人的，由国家进行长期监护”。采取分层立法模式，具体问题具体分析，能够做到“量体裁衣”。只有设置目标不同、强度不等的多层次措施，才能实现目的，选择干预性最小的措施，实现目的与所选措施的均衡。

2.立法模式上：具体分层标准立法的实际操作。在我国当前概括性的标准之下，笔者试举几例对适用分层标准立法模式进行初探：一方面，就启动监护程序的主体而言，可能会面临对何谓紧急状态下开始适用临时监护程序作出应有的判断问题，如：《监护侵害意见》第3条规定了监护侵害行为，被监护人受到监护人侵害或者其他紧急情况的时候，相关保护单位可以将被监护人带离。虽然是针对未成年人的规定，但反映出的问题具有一致性。既然归纳入法定程序范围，对紧急情况的判断当然需要证据支撑，遇到复杂问题，取证困难，是否能够在程序上做出调整或者降低取证要求，即如何更好地平衡“紧急情况下程序的启动不会因复杂证据问题受阻” [12]36和被监护人只有在证据充足得以证明干预的必要性时才能启动临时监护程序的矛盾。在分层标准模式下，美国联邦最高法院在Santosky v. Kramer一案中适用“清楚且具有说服力”的证明标准缓和上述问题，易言之，该证明标准应介于刑事证据规则中的“排除合理怀疑标准”和民事证据规则中“优势证据标准”之间，且该标准应当是最低标准。有鉴于此，笔者建议对我国目前“紧急状态”的判断标准应采用主客观相结合的方式，客观上必须是已经产生的损害或可以预见到必定会发生的损害，主观上应当采用善良一般管理人的判断标准。另一方面，就监护程序的过渡期间而言，此处的过渡期范围单指确立了临时监护主体对被监护人实施临时监护的期间，如：《监护侵害意见》第15条规定了未成年人救助保护机构履行临时监护责任的期间不超过一年时间。过渡期间，也被形象地称为“照护漂移”，即被监护人从一个地方转入另一个地方而缺乏稳定居所的预期。期间过长则使被监护人缺乏归属感，产生不良的监护效果，长期占用监护资源，也让原本就“先天不足”的临时监护人更加捉襟见肘，不利于临时监护制度的良性循环。期间过短，面临转入一般监护的对接失调问题，促使临时监护后的被监护人仍然处于无人监护的状态。考虑到我国目前只规定了未成年人监护的相关主体，而成年人监护主体不够具体明确，笔者建议，可以借鉴前述比较法的规定，对所有被监护人适用临时监护的过渡期间，规定诸如一年的期间，期间届满后符合条件的可以適当延长，最长不得超过两年，该折中方式适合我国现阶段实际情况，可资借鉴。

（三）人身和财产的分离：建立财产“信托”监护

监护人丧失监护能力或者不能履行监护责任，可能使被监护人陷入无人保护的状态，为了弥补不足，《民法典》依照“最有利于被监护人”的原则制订了不同顺位下监护的次序、多个监护人协议确定监护及指定监护等方案。监护制度系基于血缘关系及人身性质的法律关系，以亲属间的监护为主，当发生亲属客观监护不能或主观上消极监护，国家作为“兜底”监护，上文已有论述，唯有必要讨论的是，非亲属关系作为监护人的替代型监护，是否能够贯彻“最有利于被监护人”的基本原则，笔者试通过人身和财产的不同角度进行论述。对于纯粹人身的监护而言，亲属监护为主，亲属不能监护的，由村委会、居委会、民政部门、学校、未成年人保护组织等公益性社会组织和国家机关作为临时监护人，利用国家财政或者民间力量保护被监护人人身不受侵害，并且对于人身保护的力度也较容易通过客观标准明示，易受监督，自不待言。然俗语有云：“无财产即无人格。”人格常伴随财产而生，在国家监护能力有限的情况下，对于专门机构或自愿承担监护资格的组织或个人，应当予以适当引入。同时，基于血缘关系产生的亲属监护，对于财产关系的概括式监护，能保证的仅为消极的财产监护，即财产的基本管理，此又可能造成积极财产收益的流失，似不能满足“最有利于被监护人”的基本原则。职是之故，笔者建议，可以委托专业的管理机构进行财产“信托”管理，同时兼顾一般监护的双重保护体制。

我国《信托法》第二条⑩对信托下的定义，即基于委托而产生的财产托付关系，对于财产部分的监护而言，引入信托制度具备以下实益：1.不论是亲属监护还是国家监护，监护人并非专业从事财产管理者，并不具有专业知识，对于被监护人的财产只能消极地管理，而非积极地促使财产保值增值，在这种情况下，如何评价该监护人是否履行了监护职责，就不无疑问。在我国监护制度中，消极管理被监护人财产致使财产价值贬损，就当前法律制度下，非谓其未尽善良管理人义务。倘若监护制度仅停留于监护人财产的消极管理，放任财产的价值流失，则背离了监护的初衷。故此，将人身监护和财产监护分离，跳出监护制度本身，将监护财产外置管理，是一种可供选择的方式[13]。2.监护与信托在实现的目的与功能上具有耦合性，这使得信托的引入可以打破财产部分监护的封闭隔离，一方面，借助信托财产的独立性，即信托财产可以不受委托人、受托人、债权人甚至法院强制执行的影响，产生被监护人财产的“孤岛”效应;另一方面，借助信托财产专业管理与规划，正如江平教授所言：信托法最重要的立法目标在于建立完善的财产管理制度，在财富的传承及管理当中占有重要地位[14]。专业的管理主体可以对被监护人的财产进行积极有效的管理，弥补临时监护制度财产利益规划方面的不足。总而言之，对于当前临时监护制度，在前文讨论的主体、程序等基础上，应当区分人身监护和财产监护的不同，在未来监护制度中引入财产监护制度，将财产的监护分离出一般监护。

（四）加强司法机关的事前介入

依前文所述，当前司法机关介入监护主要存在两个问题：第一，仅有关于未成年人作为被监护人的相关规定，缺少成年人作为被监护人的具体规定，就未成年人而言，也并无成文法进行具体规定，掣肘于效力等级的偏低，在司法实践中适用频率较小。第二，司法机关介入监护需“依申请”，一方面阻断司法机关介入的主动性;另一方面，“依申请”作为当事人行使请求权的一种，必然受到权利能力及行为能力的检验，限缩了提起申请的主体范围。故此处宜从宽设置，即将司法机关的介入采用“依职权”为主，“依申请”为辅的模式，发挥司法机关的主动性，可以尝试在社区设立司法中心或者法律援助中心，进行基层监护问题的预警，同时利用现有的社区公安力量，进行多部门联动。对于法院而言，可以尝试设立在速裁庭设置针对监护问题的速裁程序，进行快速审理，针对证据事实明确、适用法律无争议的，可以直接由申请人申请执行局进行执行。上层建筑部分，法律的设置可以参考关于未成年人现有的具体规定，为被监护人临时监护制度的设立提供借鉴，如：2018年3月发布的《最高人民检察院关于全面加强未成年人国家司法救助工作的意见》、现在正在进行的关于《中华人民共和国未成年人保护法》的修改等，可以预见，随着配套相關法律制度的不断健全，临时监护的实施也必定更加全面有效。

四、结语

新冠肺炎疫情的突然来袭，带给国家和社会沉重的打击，与此同时，也引发了很多值得我们深思的问题。临时监护制度的反思，是笔者基于湖北脑瘫儿死亡事例而产生的联想，回顾我国监护制度的历史发展及现阶段的法律规定，对于临时监护制度的构建的确存在很多疏漏。当前《民法典》第一编总则部分对临时监护制度的规定过于宽泛，加之总则发挥着大纲的统筹作用、多采用概括式规定，法律规定未必具体明确，在《民法典》颁布之际，希望能够通过本文的论述带给立法理论些许益处，但鉴于篇幅所限，纵有诸多问题未能详述，也期能裨益于司法实践。

注释：

①参见《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第三条第3款：“民政部门应当设立未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心），对因受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护责任，必要时向人民法院申请撤销监护人资格。”

②参见《民法典》第三十一条第3、4款：“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更;擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”

③参见《民法典》第三十六条：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人……”

④参见《家人被隔离，湖北17岁脑瘫儿在家中6天死亡》[EB/OL].（2020-01-30）[2020-04-13]https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1657115657706748038&wfr=spider&for=pc.

⑤“不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，不具备法律效果规定的法条。”参见邹碧华.要件审判九步法[M].北京：法律出版社，2010：103.

⑥参见《中华人民共和国未成年人保护法（修订案）》第八十六条：“未成年人具有下列情形之一，应当由国家对其进行临时监护：（一）……。对临时监护的未成年人，应当优先考虑亲属寄养;不具备条件或者不适合的，可以由未成年人救助保护机构或者儿童福利机构进行收留、抚养。”

⑦参见《中华人民共和国未成年人保护法（修订案）》第十六条：“父母或者其他监护人不得使未满八周岁或者由于心理、生理原因需要特别照顾的未成年人处于无人看护状态，或者将其交由无民事行为能力人、限制民事行为能力人、患有法定传染性疾病等不适当人员代为看护。”第十九条：“父母或者其他监护人发现未成年人权益受到侵害或者疑似受到侵害的，应当及时了解情况;情节严重的，应当立即向公安机关报告。”

⑧“从申请的效果上就可以区别申请与举报、报案。举报只是一种涉及他人权利义务事件的揭露和通知行为;报案则是涉及自己权利义务的报告行为，最多是请求行政主体能在程序上有所反应。对举报和报案，行政主体可以通过裁量来启动程序。”参见叶必丰. 相对人的申请[C].北京：中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集（上册），2009：122-130.

⑨参见《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”

⑩参见《中华人民共和国信托法》第二条：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

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（责任编辑：小 水）

（校  对：江 燕）