体育赛事盗播行为的类型化及其二元法律规制

白睿成

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

1 问题的提出

我国体育赛事播放行业正式开始市场化改革以来①，赛事转播权逐渐成为民间资本争相角力的新舞台。赛事转播权交易的高收益性，也催生了层出不穷的盗播行为，并引发了诸多法律纠纷[1]。2018年3月，在学界与实务界备受瞩目的北京新浪互联信息服务公司诉北京天盈九州网络技术公司案(以下简称“新浪网诉凤凰网案”)以原告所有诉求被驳回为终审结果[2]。虽然二审法院改判了一审结果，但两份判决都将体育赛事画面的独创性作为决定本案结果的争议焦点。笔者在比较一审和二审判决的异同时，发现本案两审法院在裁判时都存在一定程度的脱离案件事实，特别是当事人在诉讼中主张的权利基础。如果本案在审判中存在案件事实疏漏的情况，那么案件的争议焦点及裁判思路也应当被重新检视。因此，除了引发学界广泛讨论的赛事画面独创性有无、高低问题外，本案另一个值得探讨的问题是法院审判方法适切与否。

就我国学界现有研究而言，针对体育赛事转播权的相关研究多集中在剖析赛事画面作品的构成要件上。有从赛事画面的创作手段、《著作权法》的立法目的和行业竞争秩序的维护等角度，对体育赛事画面独创性的有无进行讨论者[3]；亦有从法律解释和比较法的角度出发，分析体育赛事画面能否满足作品“固定性”的要求，并进一步阐述作品“可固定性”要件本身的合理性[4]。这些研究仅围绕作品的独创性判断展开，对案件分析的路径与法院一致，得出不同的结论是因为学者们对独创性判断不一致。少数学者对这种分析范式提出商榷，认为赛事转播权的保护需要依据权利所代表利益的类型而分别对待，即应当进一步分析赛事转播权保护的是“画面”抑或“信号”，并以此为基础来规制赛事转播权的保护[5]。此观点在作品独创性判断的基础上更进一步，遗憾的是没有形成不同类型的转播权与盗播行为间的内在关联。易言之，侵权行为与受损利益的关系尚不明确，此时探讨如何规制侵权行为还欠缺一定的基础。

同时，由于赛事盗播案件至今尚未形成可供后续相似案件借鉴的裁判要旨，学界在讨论时将此现象解释为赛事盗播案件裁判不一的例证。虽然所有案件都被冠以“赛事转播权纠纷”的名称，但是每个案件的事实是否高度一致，以至于可以通过一条准则来解决所有案件，需要进一步明确。从传播技术的角度看，体育赛事盗播行为存在两种样态，即盗取直播、延播的行为和盗取录播、点播的行为。这说明赛事盗播行为在样态上就存在不同的形式，追求所有案件裁判结果适用统一标准可能是不切实际的。那么，如何在纷繁的案件中找寻解决赛事盗播问题的良方？笔者认为重新梳理被法院所忽视的案件事实可能是一个合适的切入点，特别是原告权利牵涉的基础事实，以及获取赛事转播权的交易构造。为此，本文将对当前盗播案件裁判无章可循的现状及成因进行分析，以转播权形态与具体侵权行为为支点，对两种赛事盗播行为类型进行分析并提出规制路径。

2 体育赛事盗播案件的司法乱象：困境及成因

2.1 无法得到证立的“同案同判”准则

体育赛事盗播纠纷的裁判模式大体上分为3种：第一种是通过检视体育赛事画面是否具备作品的构成要件，进而判断是否构成侵权，即“著作权式”的裁判方法[6]；第二种为通过认定体育赛事画面能否构成录像制品来判断是否支持原告诉请，这是一种“邻接权式”裁判方法[7]；最后一种是通过判断侵犯赛事转播权的行为是否构成不正当竞争而做出判决，即“反不正当竞争式”的方法。上述3种模式之间并非泾渭分明，在同一案件中适用不同的裁判路径可能得出不一致的结果。具体到何种情况与哪一种裁判模式相对应，长久以来困惑着理论界与实务界。而通常情况下，普通人很难轻易辨明一个案件的结果是否经依法裁判而做出，但却可以敏锐地判断其是否做到了“同案同判”。因此，“同案同判”便成为了人们用来衡量司法公正的普遍准则[8]。可以肯定的是，体育赛事盗播案件并没有做到同案同判。但笔者认为，仅凭多起诉讼牵涉的法律关系有所相似，或者案件的名称等外在特征的一致，并不能得出所有案件应作出相同处理的结论。

司法实践中，构成“同案同判”的案件需在事实层面得到法学上一致的评价，也就是说“‘同案’为‘同判’的必要条件”[9]。但对此学界并未形成统一的观点。“同案同判”的法学方法为法律类推，类推的前提在于寻求两事物之间相同的本质。赛事盗播案件中是否构成“同案”可借以下标准进行判断：首先将类推的逻辑前提设定在统一的法律关系或案由之下，在此基础上从2个案件中的关键性事实归纳出比较点，比较点包括“相关一致点”与“相关不同点”，最后结合成文法等要素判断二者谁更重要，若“相关一致点”更重要，则构成“同案”，反之则不构成“同案”[10]。在法律关系的层面上赛事盗播案件存在类推的讨论前提。在侵权法律关系中，关键性事实必然为侵权行为本身，侵权关系的认定与最终的求偿都会由侵权行为展开。

认识赛事盗播案件的侵权行为，首先绕不开的就是侵害对象——赛事转播权，这是所有案件之间的相关一致点。此外，侵权行为的发生时段及危害程度也值得关注。首先，盗播行为可能发生在比赛时和比赛后，大量案件表明侵权行为发生在体育赛事进行中，而也有少量案件中侵权行为发生在体育赛事结束后。其次，就侵权行为的危害程度而言，众多判决书中原告的主张表明，购买转播权的商业目的是吸引受众进而赚取流量收入，因此盗取赛时直播对权利人造成的危害最严重。相比之下，比赛结束后的盗取行为产生的危害较轻，原因在于赛后转播的吸引力远不如赛时转播。在赛事盗播案件的关键性事实中，虽然它们的侵害对象一致，但行为发生的时间与危害程度，甚至是侵权行为的目的等方面都存在差异。所以，对所有赛事盗播案件做相同的处理，显然是不合理的。

2.2 请求权基础缺位与案件事实疏漏

目前，对赛事盗播案件的裁判结果表现出模糊不清和无迹可寻的状态。究其原因，一是保护体育赛事转播权的请求权基础处于空白地带，相关案件一直处于无法可依的境地。二是判决书反映出部分案件事实在法院审理时被忽略，一些原告陈述的起诉理由已经证明盗播行为存在不同形态，但法院未对此展开推理和论证。

具体而言，法官的审判行为须依原告起诉的内容展开，当保护赛事转播权的请求权基础不存在时，原告除诉被告行为侵权外还会在诉状中试探性地附加一些诉求。例如，在“体奥动力公司诉全土豆公司侵权纠纷案”中，原告除诉被告侵权外进一步认为被告侵犯其基于赛事转播合同获得的独家网络传播权；而在“新浪网诉凤凰网案”中，原告认为被告存在侵权外追加指控被告涉嫌侵犯其著作权和公平竞争权。相应的，即使缺乏直接的请求权基础，法官基于法感若认为原告的请求应获支持，会采取认定不正当竞争等更加迂回的方式来保护赛事转播权。赛事盗播行为规制条款的缺失，以及前案没有通过法律解释或漏洞填补弥合规范与现实之间的鸿沟，使得法律的指引功能在原告起诉及法官审理时没有发挥的空间。

法院对案件事实的忽视同样促成了赛事盗播案件裁判混乱的情况。在“新浪网诉凤凰网案”中，原告在一审中已经明确被告的行为属于窃取其赛时直播信号的行为，而一审法院却并未在判决中对这一问题予以回应，后原告在二审程序中明确其对涉案比赛的公用信号主张权利，二审法院却着力论证信号所载画面是否满足作品构成要件，也没有直接回应原告对信号权益的主张。而在“央视公司诉华夏公司不正当竞争案”中，原告诉被告分别在比赛时和赛后进行了盗播，但法院只对被告发生在比赛时的行为进行分析，而未提及被告赛后的盗播行为。正如前所述，两审法院在审理过程中都不同程度地脱离了案件事实，表面上看似不会影响结果的走向，但就裁判结果而言，司法程序向来更重视过程。

缺乏请求权基础，这是所有新型案件所面临的通病，根源在于立法行为固有的滞后性，其解决有赖于新的立法行为，或对现有法律体系中相关概念进行扩大解释，使新事物涵摄进旧条文中。而学界亦将更多的注意置于此，万勇教授提出可以采用功能主义的解释论，将体育赛事节目解释为“电影作品”[11]，此举实际上就是通过扩大解释“电影作品”，使体育赛事画面可以适用电影作品的规定。刘银良教授则认为，逢我国《著作权法》再次修订之际，应促使广播权制度变为综合广播权制度，通过修法来解决体育赛事转播的问题[12]。但是，由于《著作权法》涉及的利益群体众多导致新法迟迟不能出台，而我国法律体系下法官对法律规范的解释范围有限，仅通过解决请求权基础的问题对规制体育赛事盗播行为的帮助有限。相比之下，学界对赛事盗播行为的讨论稍显冷清，分析侵权行为的表现是研判案件的起点，对盗播行为的类型化分析或许能为解决目前的难题提供新思路。

3 体育赛事盗播行为的类型化分析

3.1 赛事转播权内容与盗播行为样态

赛事转播权是盗播行为的对象，实践中转播权人的诉讼主张表明，转播权通常表现为一个复合性质的权利。以“新浪网诉凤凰网案”为例，原告认为其据协议购买的转播权至少可以控制四种行为，分别为对比赛的直播、录播、点播、延播等。同样，在“央视公司诉我爱聊公司案”中，原告就主张其转播权包括向公众传播、实时转播和延时转播等权利。而在“体奥动力公司诉全土豆公司案”中，原告向法院提交的证据表明其转播权内容包括对比赛的实况直播以及后续播放。从上述案件中原告取得的授权情况来看，转播权在一定程度上具有开放性，其权项至少包括直播、录播、点播和延播。同时，授权可能并不作明确的权利界定，而笼统地约定转播权包括赛时直播以及赛后转播。这说明转播权并不是单一的概念。权利的开放性和复合性，决定了侵害转播权的行为必然存在不同的形态。

就这4种子权项而言，直播、录播、点播和延播均以流式传输技术通过网络传输，形成在时间上具有连续性的媒体文件。区别在于直播与比赛是同步进行的，而其他播放形式与比赛存在时间差。但延播又同点播和录播存在差异，这种差异由延播的技术特性导致：延播需通过延时技术将直播延迟，延播通常发生在几场比赛同时进行或转播方技术故障的情况下，因此延播仅为时间推迟后的直播。进一步而言，直播是将接收到的信号不经加工地实时转化为画面，而需要延播时，转播方收到直播信号后对其也不加解析和加工，而是存储在延播系统中等待播放，二者转播的基础为赛时接收到的直播信号。而需要点播和录播时，需将直播信号转化为画面后制作为体育节目，此时转播基础为赛事画面。

如果不考虑赛事转播权可能存在的其他子权项，仅讨论一般情况下原告获得授权的4个，那么对转播权的盗取行为理论上也存在4种形态与之对应。在一些判决中，原告的起诉指控同样也表明，被告侵害转播权的行为是多元的，被告的行为除常见的盗取直播外，还存在盗取录播、延播的情况，只是法院未在裁判时将其纳入考虑范围。同时，由于直播和延播是基于比赛直播信号完成的，而录播和点播则有赖于录制完成的赛事节目画面。因此，盗取直播和延播的行为实质上是对赛事信号的拦截盗用，而盗取录播和点播的行为则属于对赛事节目画面的无授权播放[13]。

3.2 盗取信号和盗取画面的区别

在赛事盗播语境下，“信号”和“画面”在法律上无法给予相同评价，二者在利益导向上显现的异质性，让我们不能对所有的赛事盗播案件等同视之。应当是根据各案件中侵害行为的具体情况，来认定原告受损的利益样态是什么，并以此为基础对其提供保护。这样来看，在“新浪网诉凤凰网案”及其他类案件中，法院将基于信号与画面存在的利益混为一谈，并以此决定是否保护信号权益的做法存在修正的空间。从侵害转播权的角度看，虽然对信号权益和画面权益的侵害会导致相同的后果，但这种相同亦隐含着差异。

首先，信号与画面作为法律评价上的不同利益形态，代表它们的权利在构造上自然有所差别。在权利的生成理论上，学界的主流观点认为应以利益论来建立权利的认定标准，即以权利与利益之间的关系来认识和检视权利。在利益论标准下，权利构造的本质在于通过法律保护或促进某人的利益。在赛事转播权的复合构造下，其利益由信号利益和画面利益组成一项整体。就信号利益而言，其指向的是赛事内容的传输，信号无法在技术上实现介质上的留存，当信号接收者错过了信号的接受或收听，其只能等待录播或点播，信号传输本质上属于一种非持续提供比赛内容的行为。而对画面利益而言，其统辖的是信号传输完成过后，比赛内容在传播介质上保存之后的复播行为，观众可在任何时刻通过点播或录播来回看比赛。因此，在单向传输的信号利益下，直播和延播2项权能课予他人不得盗取信号之义务；而在持续提供比赛内容的画面利益下，点播和录播2项权能则限制他人未经授权播放赛事内容的行为。

其次，从商业目的的角度看，权利人购买转播权时对信号和画面的价值追求亦存在差异。信号经广播以公众可解码的方式传送，信号包括单向传输电视节目的数字信号与模拟信号，以及互联网下可双向传输的数字信号，但在“三网融合”的数字时代，各种信号间的差异已经不再明显[14]。信号与画面是不同种类的事物，信号承载画面，画面由信号产生。在赛事转播权视域下，虽然信号利益和画面利益的取得均以转播协议作为通道，但是对于权利人而言，信号和画面的经济价值却并不相等。在“央视公司诉风行公司案”中，原告认为被告盗取直播的行为替代了其传播效果，分流了原告网站的用户点击量。而在其他盗取直播的案件中，原告也均提及直播盗取行为对其网站流量和用户点击量造成了损害，而这是由门户网站的盈利模式造成的。具体而言，网站的主要收入源自广告，广告带来收益高低则取决于网站的流量和用户点击量，而吸引转播方争夺赛事转播权的正是转播赛事为网站带来的超高流量和广告收益。相应的，转播权中的直播和延播权项被更高地赋值，体育赛事的精彩和激烈使得直播更能吸引观众，上世纪80年代奥运会中国女排决赛时万人空巷的景象就是最好的例证，当比赛结束后，知道结果的受众再次观看的兴趣就大打折扣了。因此，保护赛事信号的意义在于防止受众分流导致的广告收益减损。相比之下，画面在信号播放后形成并以录播和点播的形式呈现，其在提升网站用户点击量上虽不如直播强劲，但权利人依旧可以将其整合为网站付费版权内容，作为收取用户费会员费时的一种竞争力。

综合来看，权利人在转播权交易中对直播和延播所带来的收益赋予更高期望，而实践中由直播引发的纠纷也最多，转播方往往尽可能地寻求独家转播权便可以佐证这一点。侵害转播权中不同权项的行为，实际上表现了信号利益与画面利益分别受损的客观状况。

3.3 体育赛事盗播行为的类型

综合侵权行为发生的时间、赛事转播权的权项以及各权项所代表的信号与画面利益，侵害赛事转播权行为可以分为侵害直播权、延播权的行为和侵害点播权、录播权的行为。前者通常发生在比赛时，其侵害的对象是权利人经授权获得的信号利益，权利人受到的损害集中在因用户点击量分流带来的广告类收益上；后者散见于比赛结束后，其侵害的对象是权利人的画面利益，权利人受到的损害表现为用户流失引发的版权费用类收益。表1是笔者对部分已审理完结的体育赛事盗播案件类型的归纳呈现。

表1 体育赛事盗播行为案件类型

4 二元规制：体育赛事盗播行为的法律适用

体育赛事转播权作为一种经济性权利，对其保护已经成为各国的共识。在我国赛事盗播行为的语境下，讨论具体的规制模式前需要明确哪些主体有权请求法院进行保护，这是分析盗播行为规制模式的逻辑起点。由于赛事转播权不是源权利，其产生有赖于法律行为，因此赛事转播权的内容与强度均由协议决定，而对转播行为的诉权也在协议内容决定的范围内。质言之，唯有获得独家赛事转播权者，或得到起诉权授予者，才能对赛事盗播人主张权利。就侵害行为的本质而言，其损害的是主办方的利益，只有当授权人获得独家授权、或授权虽不属独家但包括起诉权时，授权人才可以以自己的名义起诉盗播行为人。这一点也在我国司法实践中得到了印证，例如，2018年俄罗斯世界杯比赛期间，中央电视台首次将世界杯赛事的转播权出售给主流视频网站，其中包括咪咕视频和优酷视频，但两个视频公司却并未参与到盗播世界杯比赛的维权纠纷当中。在确定受保护资格后，对类型化基础上的赛事盗播行为可以设置一种二元的法律规制。

4.1 盗取录播、点播行为的规制途径

盗取录播、点播的行为侵害的对象为赛事画面，而画面利益的保护由《著作权法》所辖。因此对盗取录播、点播行为的规制可以通过对赛事画面的著作权侵权判断实现。著作权侵权判断以被侵害对象构成作品为逻辑前提，是否构成侵权相较之下显得更容易判断，而目前作品构成要件的判断——特别是独创性的判断，成为体育赛事画面受《著作权法》保护的最后一个障碍，大部分案件拒绝保护赛事转播权的理由为赛事画面独创性欠缺。

针对赛事画面是否具有独创性的问题，有观点认为每个人摄制出的画面都不同，因此赛事画面具有独创性[15]。亦有观点认为，体育赛事画面的表达形式十分有限，赛事拍摄者对正在进行的体育比赛除了直观地表现外，很难有自己的个人发挥，因此不认同体育赛事画面具有独创性[16]。由于这个议题涉及独创性判断的价值立场，当下的探讨已经延及我国《著作权法》的体系定位和政策导向。影响独创性判断的法外因素也很重要。知识产权保护对我国产业转型和经济发展发挥着重要作用，在此背景下，可以适时地通过多种法律解释方法，认定体育赛事节目具有独创性，并以此为基础判断受害权利为信息网络传播权或广播权。

2019年底《关于强化知识产权保护的意见》中要求强化新业态领域的保护，并明确指出体育赛事知识产权的保护亟需加强，应尽可能地对赛事转播权提供司法保护。赛事转播业务目前在市场上仍属于新业态领域，面对大量的盗播行为，司法保护不足必然会打击市场信心。这样来看，由于赛事画面本身可能存在具备独创性的基础，那么法院应当尽可能地认定赛事画面具有独创性。过分纠结独创性的高低很可能会不利于权利人维权，进而滋生更多的侵权行为。

4.2 盗取直播、延播行为的规制途径

盗取直播、延播的行为侵犯了权利人的信号利益，目前我国法律体系下尚无针对信号权益的保护规范，因此有学者指出体育赛事转播权系一种“特许经营权”，其与德国法中“营业权”类似，可以借助我国《侵权责任法》的一般条款进行保护[5]。还有学者认为，无论是通过法律解释还是新的立法行为，对信号利益的保护终究会由《著作权法》来完成。两种观点前者立足目前缺乏请求权基础保护信号的现状，后者展望未来对信号利益的保护模式，都具有相当的价值。

《民法典》中规定的知识产权条款奉行严格的法定主义，这使得知识产权法的保护范围缺乏弹性。而信号权益是一种新型的无形财产权益，司法救济时应通过法律解释与先例尽可能地对其提供保护。《侵权责任法》一般条款具有的开放性与延展性，可以适当缓解旧法与社会变迁间的龃龉。这种特质恰恰是目前信号权益的司法保护实践所需要的，加之信号权益属于侵权法所保护的一种合法权益，通过《侵权责任法》的一般条款进行保护是可行的。

除此之外，不当得利制度也可以在规制盗取直播、延播行为时发挥作用。不当得利制度旨在调整私法上无法律原因的财产变动，不当得利分为给付型与非给付型不当得利，非给付型不当得利又包括权益侵害型不当得利、费用支出型不当得利与求偿不能型不当得利[17]。其中，权益侵害型不当得利指在无法律上原因的情况下，行为人因侵害他人归属权益而受有利益，并对他人产生损害。在没有法律上正当原因的情况下，赛事盗播行为侵害了权利人的利益，侵权人同时因其行为而受益，因此盗播行为满足权益侵害型不当得利的构成要件。但需要注意的是，不当得利制度的体系定位并不在于调整侵权行为引发的损害，因此在不当得利的返还范围上应以盗播行为人以盗取直播和延播获取的利益为限。同时，不当得利制度与《侵权责任法》对赛事信号利益提供的保护存在一定的“竞合”关系，权利人应择其一作为请求权基础。

实践中，很多法院还会通过认定构成不当竞争的方式来处理赛事盗播案件，理由可能在于美国早期的涉体育赛事纠纷，也是通过反不当竞争法提供保护的。而盗播行为并不在《反不正当竞争法》的具体不当竞争行为之列，将之适用于赛事盗播案件中就必须引用一般条款。若一味地扩充一般条款的适用范围，终会使《反不正当竞争法》的一般条款变为“口袋条款”，弱化其调整市场竞争关系的应然定位。而反不正当竞争法由侵权法发展而来，在《侵权责任法》中已经有具体规则可以调整赛事盗播行为时，再将之诉诸《反不正当竞争法》的一般原则，不但违反“禁止向一般原则逃逸”的法治基本原理，而且在规范适用的法律实效上也不如前者。

当然，如果单从保护强度上而言，《著作权法》为信号利益提供的保护等级最高，笔者认为保护赛事转播权下的信号利益，最终应通过修改《著作权法》中广播组织者的范围来实现，这既是我国法律与国际条约接轨的必然要求，也是《著作权法》吸纳新业态产物的制度期许。

注释：

① 《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(国发〔2014〕46号)第7条正式要求放宽赛事转播权限制，除奥运会、亚运会、世界杯足球赛外的其他国内外各类体育赛事，各电视台可直接购买或转让。体育赛事转播权从行政管制走向市场配置，成为一项竞争性的权益。