民间借贷司法审判的“监管化”省思

李有 沈伟

近年来金融司法审判被指摘出现了监管化的趋势，主要表现为法院将金融监管的部门规章直接作为司法裁判依据、对金融交易合同的“穿透式审查”突破商事交易意思自治和商事外观主义原则、裁判尺度和逻辑随监管政策呈现周期性交替等。司法监管化的趋势在根源上是金融规制权力配置的困境。所以，协调金融监管与金融司法的关系，明晰两类权力的分工与边界，对稳定市场预期、完善市场交易规则具有重要意义。笔者以民间借贷为例，梳理了司法介入民间借贷的规制立场、社会背景和演变逻辑，以不完备法律理论（Incomplete Law Theory）为分析框架透视了我国金融市场权力配置中存在的若干问题，并提出了可能的改良方案。

民间借贷的司法规制的演变和背景

最高人民法院至今共制定过三部民间借贷司法解释，分别是1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）、2015年的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）和2020年新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新借贷规定》）。这三部文件被广泛应用于司法实践，对民间借贷行业和交易行为产生了深远的规制效应。其中，主体资格和利率上限是影响民间借贷合同效力最为核心的两个因素（见表1）。

司法解释对民间借贷核心问题的规制立场经历了明显的由严苛到适度宽松，再到趋紧的过程。在主体资格方面，《借贷意见》虽未直接禁止企业间借贷，但结合同期的其他司法规范性文件，不难得出企业间借贷严格无效的结论。例如，1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》指出：“企业法人、事业法人之间，明为联营，实为借贷的合同，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”;1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》明确提出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”直到2015年，《借贷规定》第11条才首次有条件地开放了企业间借贷，承认企业间为生产、经营需要而订立的借贷合同效力。同期，关于以“职业放贷人”为借款人的合同效力，最高人民法院倡导司法“遵行法无明文规定不禁止的原则”，不做简单的无效处理。但是，2020年《新借贷规定》第14条第3项则在原《借贷规定》第14条的基础上新增了与“职业放贷人”相关的情形，即人民法院应当认定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”借贷合同无效。在利率上限方面，《借贷意见》确立了“四倍利率规则”，即约定利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。根据中国人民银行公布的一年期利率，四倍上限的数值大约在年利率21%～25%之间。《借贷规定》确立了更加灵活和宽松的“两线三区”规则，将利率规制分为年利率24%以下的“自由议定区”、36%以上的“无效区”和24%～36%之间的“保护已经支付利息区”。这一适度宽松、被视为符合市场规律的规则广受欢迎，但并未持续很久。2020年出台的《新借贷规定》将民间借贷利率的司法保护上限调整至合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍。以《2020年9月21日全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）公告》发布的利率3.85%为例，其四倍数值为15.4%，相较24%确有大幅度下降。民间借贷利率上限的大幅下调引发了各类市场主体的担忧。潜在债权人的预期收益显著下降，资金供给动力不足;持牌金融机构则急于厘清新政是否对其产生约束。不少观点认为，一年期贷款市场报价利率的四倍过低，尚不足以覆盖持牌金融机构的最高利率区间，反而可能缩减市场资金供应，助长地下金融的发展。总之，趋紧化的规制倾向贯穿于《新借贷规定》，但其实际促成的经济效果仍未可知。

除了上述司法解释之外，法院近年来对民间借贷的趋严化规制还体现在其他司法规范性文件和个案审理中。例如：最高人民法院2017年发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》要求对以金融创新为名的交易采取“穿透式审查”，多地高院也联合行政机关共同制定了“职业放贷人”名录，对以名录成员为原告的民间借贷效力不予认可;《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》规定：“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效。”这些变化引起了学界对司法“监管化”的批评。为了厘清司法立场动态演变的外部环境，本文将三份司法解释置于宏观的政策导向和监管规则中进行考察，其中，政策导向从五次全國金融工作会议的要点进行透视和梳理，详见表2。

如果将金融安全和金融效率作为金融规制目标的两端，那么五次全国金融工作会议则反映了我国从以金融安全为本到逐步凸显金融效率，再回归强化维护金融安全的过程。首先，20世纪90年代，我国商业银行不良贷款率较高，金融混业经营暴露出乱集资、乱设金融机构和乱办金融业务等“三乱问题”，对金融市场的稳定造成了冲击。因此，1997年第一次全国金融会议传递出化解风险、恢复秩序的信号。其次，步入21世纪后，建立现代化金融市场与监管体制的需求愈加强烈，我国金融体系逐渐从单一的金融生态向多元共生的金融生态发展。2002年第二次全国金融工作会议提出“必须把银行办成现代金融企业”。2007年第三次全国金融工作会议提出大力发展资本市场，推进国有银行改革。在此影响下，创业板于2009年正式上市，四大国有银行于2010年全部完成股份制改革。此外，2008年国际金融危机之后，增强市场流动性、提升金融效率进一步成为监管层的重要任务。自2012年起，我国GDP增速开始回落，经济发展进入新常态。所以，第四次金融工作会议一方面提出继续推进金融领域的市场化改革，另一方面也强调“防止虚拟经济过度自我循环和膨胀”。总体来看，这三次会议都释放了促进市场交易、提升金融效率的信号，主要政策导向是凸显金融效率、兼顾金融安全。最后，随着2015年后互联网金融风险的逐渐暴露，“套路贷”“校园贷”等恶性事件频发，2017年的第五次全国金融工作会议又回归对金融安全的强化维护，将防范系统性金融风险提升到特殊重要的位置，维护金融安全成为主要的政策导向。

民间借贷司法解释的规制力度摇摆是宏观政策导向在金融安全和金融效率之间徘徊抉择的产物和宏观金融政策的具体映射。法院如果侧重金融安全，就会对金融创新交易的合同、结构和交易安排的效力持否定态度，更多的将金融监管部门规章的禁止性规则作为否定合同效力的直接或者上位法依据;如果偏重金融效率，则表现为更支持金融创新交易、企业融资和交易自由。同时，宏观政策导向的演变也影响着监管规则和司法规则。1996年，中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条严格禁止企业间借贷。进入21世纪后，《关于小额贷款公司试点的指导意见》《消费金融公司试点管理办法》等规则开始改变打压式的规制手段，引导地下金融“去影子化”发展，为市场注入了多元化资金供给，增加了流动性。但随着政策导向在2017年后的趋紧，《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》等监管规则再次收紧了对民间借贷的利率上限和主体准入资格，并为同样趋紧的司法规则背书，如《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》中的“各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定”;《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》中的“民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。”

由此可见，民间借贷的司法规制表面上呼应监管动态，实质上是与行政监管部门共同回应国家宏观调控的政策导向。达玛什卡教授（Mirjan R.Dama ka）曾在《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》一书中提出，司法本身具备两副“面孔”：纠纷解决和政策实施。在一个具备能动主义潜质的国家，司法往往超越纠纷解决本身，其最终目的是将政策贯彻到法官审理的案件之中。此时，司法权与行政权也发生了融合，司法审判开始带有行政色彩。从这个意义上看，司法监管化的发生或许并非由政策传导至监管再传导至司法的线性过程，而是法院和行政监管部门作为国家治理体系的组成部分，共同参与和实施公共政策的一个面向和途径，这更多地体现了司法相对于行政的依附或合作，但实际上，司法与行政也可能因规制理念冲突、规制技术差异等原因呈现出冲突或竞争等其他侧面。在我国的政法体制下，无论是法院还是行政机关，在合理限度内继续保持政策实施者的身份都有着现实需求。因此，化解司法监管化困境的核心在于如何通过有效的权力配置来化解司法所面临的公共政策约束与审判独立之间的张力。

不完备法律理论视角下的司法权配置

关于金融市场中监管部门和法院的权力配置方案，不完备法律理论提供了富有价值的理论框架。法律无法预先对所有情况做出准确无误的规定，因此具有内生的不完备性，也就产生了剩余立法权。法院和监管部门都是剩余立法权和执法权的潜在的甚至是竞争性的分配对象。有效的配置方案需要考察“外部性”和“标准化”两个标准。其中，外部性是指某种行为可能造成损害的程度，标准化是指对该行为和预期损害进行准确描述的能力。简而言之，当行为可能产生极大的负外部性，但是合理成本可以实现标准化时，将剩余立法权和执法权授予特定的行政部门进行监管而非由法院通过个案解释法律，将是一种更具效率的权力配置格局。由于金融交易具有很强的外部性，又相对易于被标准化，金融市场就属于上述场域中的典型之例。

关于我国民间借贷主体资格和利率上限这两个核心问题，法律的不完备性主要体现在《民法典》和《银行业监督管理法》的相关条款中。《民法典》第680条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事银行业金融机构的业务活动。”其中，由什么部门来制定“国家有关规定”以及如何解释“银行业金融机构的业务活动”，都涉及到如何分配剩余立法权的问题。就外部性而言，我国民间借贷在长期金融抑制的传统下形成了庞大的地下贷款市场，该市场也很可能是我国影子银行系统中最脆弱和最“灰色”的部门，因而被视为金融稳定的最大风险。就标准化而言，借款用途、地域、时长等因素都可能影响民间借贷交易的内在逻辑和外生风险，法院在专业知识结构和信息更新方面弱于行政机构，对利率规制和主体资格准入等问题的标准化成本可能更高。虽然《新借贷规定》将人民银行发布的贷款基准利率作为参照标准，但仍未充分说明四倍数值与经济规律和市场需求之间的契合性。此外，除了主体资格和利率上限，由信息不对称导致的借款成本不透明、公权力救济不足引发的暴力催债等都是亟须监管部门介入解决的顽疾。因此，依据不完备法律理论，更优的权力配置模式应当由监管部门依据其专业能力对民间借贷市场的主体准入、担保机制、利率监控、救济规范等关键环节做出更加细致的规则，全面审慎地回应民间借贷所带来的经济社会问题。

我国的现实状况并非如此，法院在事实上行使了由民间借贷立法不完备所形成的剩余立法权。一个可能的解释是，在我国的合同法框架下，监管部门对民间借贷的“标准化”规制既需要制定监管规则，又需要通过立法程序将其主张上升为法律或行政法规，才能由法院在个案判断合同效力时使用。因而，由司法直接创制规则或通过个案间接执行低位阶的监管规则似乎可以成为一种节省立法成本的选择。但是，这种选择很可能以牺牲个案公正和司法稳定性为代价。在这个意义上，司法审判的“监管化”不仅是司法对行政监管的依附，还是司法的“喧宾夺主”，即将原本尚未完成的立法程序或规则创制提前完成。此种权力分配格局，既与司法本身需要保持审判独立的属性不符，又压抑了监管部门发挥专业能力实施更加科学规制方案的可能。

結语

我国中小企业资金需求与正规金融体系贷款供给不足的矛盾决定了对民间借贷的规制将是一个长期课题。金融监管可以通过科学的评估因时制宜地调整监管方案，但金融司法需要保持相对中立和稳定。唯有如此，才能给市场主体呈现明晰的交易规则、降低交易成本，避免陷入“一管就死，一放就乱”的怪圈。司法的“监管化”趋势是法院与行政机关共同执行公共政策时所呈现的一种面向和途径，其困境在根源上是权力配置难题，需要行政权和司法权的共同作用方能化解。

中国人民银行、银保监会等中央监管部门可以更加有所作为，将民间借贷中凸显商事交易特征、涉及大额资金流动或职业放贷主体、可能影响金融秩序的交易纳入金融监管范畴。规制重点应着眼于两个方面：一是防范因资金来源不清、对象不特定而产生的系统性金融风险，二是防范因放贷方约定高利、暴力催债等行为可能引致的公共安全风险。监管部门可以尽快完善《非存款类放贷组织条例》等规则，并明确贷款人出借的资金必须限于自有资金、借款人须被限定在特定范围之内，同时更加注重保护债务人利益。

地方政府应加强对小额贷款公司、典当行等非银行类金融机构的监管，化解此类机构在民间金融与正规金融间的“灰色地带”游离的困境。必要时，可依法制定与地方市场需求更加契合的规则，如大额交易备案制度、利率监控与动态调整机制、机构设立最低资本要求等。监管部门可加强对交易频率、交易模式的定期审查，并将行政执法中排查出的可疑主体信息提供给地方法院参考，为后者依法裁判创造更加适宜的环境。

法院应进一步回归本身属性，构建中性司法。规则制定上，以不介入行政监管为原则，进一步明晰各类监管规则和司法规则的适用位阶;个案中，可加强论证说理，特别是对无效合同所违反的公共利益要进行严格厘定，避免用摇摆的政策动向代替法律解释。唯有如此，才能逐步化解公共政策约束与审判独立之间的张力。

（作者单位：上海交通大学凯原法学院）