非物质文化遗产著作权保护模式的困境与出路

石傲胜 赵锦锦

摘要：随着非物质文化遗产侵权现象日益严重，其行政权保护模式逐渐不能应对现实纠纷。作为独特的艺术表达形式，非物质文化遗产具有较强的独创性，应受到著作权法保护。然而现行著作权法关于主体、保护期限等制度与非物质文化遗产的特征、保护目的不相适应。因此，為加强非物质文化遗产传承与保护，应从权利主体、保护范围、保护期限以及构建延伸性集体管理机构等方面着手，以完善非物质文化遗产的著作权保护路径。

关键词：非物质文化遗产;著作权;传承人;延伸性集体管理机构

中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0110-04

1 引言

1985年12月，中国正式加入《保护世界文化与自然遗产公约》，在世界遗产名录中中国占55项。①非物质文化遗产作为一项重要的文化资源，理应受到特别重视和保护，中央政府在第十三个五年规划中明显对非物质文化遗产保护进行了政策倾斜，力主构建具有中国特色的非物质文化遗产保护制度，为传统技艺的持续发展提供法律保护。②2016年，文化部审时度势，针对“十三五”时期文化工作重点要求，紧紧围绕非物质文化遗产传承人培训计划、保护能力建设等方面搭建基础架构。③其中，加强非物质文化遗产的知识产权保护已成为关键环节。2011年，随着全国非遗第一案的“安顺地戏案”④终审落下帷幕，原告是否能够成为“安顺地戏”著作权主体、是否能够享有并行使相关著作权权项成为学界与实务界争论的话题。虽然原告安顺文化体育局最终败诉，但随着非物质文化遗产相关著作权问题逐渐显现，其著作权保护模式仍需要我们进一步探讨。

2 非物质文化遗产保护模式国内外立法实践

2.1 行政权保护模式

就目前而言，我国对非物质文化遗产主要采用行政确认和制定专项法律等公权方式进行保护，如2011年我国颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，是我国在非物质文化遗产开发保护方面所作的第一部行政性立法规定。这种公权保护模式在非物质文化遗产商业化开发尚不发达，且其作为市场交易标的尚不频繁的状况下能够实现对非物质文化遗产的全方位管理，集中优势资源对非物质文化遗产进行传承与发展。[1]然而随着经济的发展和社会的进步，对非物质文化遗产商业化开发利用趋势日益加强，非物质文化遗产相关衍生品成为市场交易不可或缺的一部分，在此情况下，相关司法案件日趋增多，仅靠行政力量已无法应对现实纠纷。如何构建非物质文化遗产知识产权保护模式成为学界热烈讨论的话题。

国际上实施非物质文化遗产行政法保护模式的国家主要有日本、韩国等。日本对非物质文化遗产保护采取非严格意义上的知识产权保护模式，其侧重于发挥行政主导力量，借助国家财产和政府职能，通过认定权利主体开展保护工作。[2]二十世纪中期日本颁布《文化财保护法》，并首次提出“无形文化财产”说，成为日本对非物质文化遗产进行保护时所遵守的主要法律依据。[3]同时，日本设立“人间国宝”项目以扶持传承人，通过发放补助金促使传承人培养和传承技艺。[4]

2.2 专利权、商标权等知识产权法保护模式

如何对非物质文化遗产进行知识产权保护，自二十世纪初已为世界多数国家共同关注。其中美国率先就非物质文化遗产的知识产权保护问题作出探索。美国通过颁布专利法和商标法确立知识产权保护的直接模式，采用法律解释的方式，使之对非物质文化遗产进行保护。[5]并在二十世纪七十年代先后出台民俗保护法、印第安艺术和工艺保护法等，对知识产权直接保护模式起到补充辅助作用。⑤

巴拿马政府通过颁布“巴拿马特别法”第20号行政命令开辟了对非物质文化遗产知识产权保护的新路径，制定专门法案对原住民创造的非物质文化遗产进行保护。当地土著民对其所做发明、图像设计及基于历史、音乐的创造汇编进行产业化运转，经注册登记后可申请集体性知识产权保护，以维护群体经济利益，避免遭受不正当利用。[6]非物质文化遗产的集体性知识产权登记注册的主体归属于原土著民代表大会或有关权利机关，性质为集体保护，形成了独特的“巴拿马模式”。该法另有规定，隶属于巴拿马国家的诸如习俗、信仰、天文历法等非物质文化遗产，除已获得权利的，未经授权不得享有专有权利，使用时需经原土著民的许可，本国以外其他组织或个人使用当地非物质文化遗产时需经授权，并签订合同，交纳使用费。[7]这一做法有效保护了本国非物质文化遗产的知识产权。

2.3 行政权保护模式与商标权、专利权保护模式之不足

一直以来，我国非物质文化遗产主要由行政权公法保护，通过支配国家公共资源以维护、传承和发展非物质文遗产。一般来说涉及公共权力、服从、管理关系的法为公法，涉及私人利益、平等主体间关系的法为私法，而非物质文化遗产由于其自身公共产品属性和私人传承利益，兼具公法私法双重属性，[8]况且从世界各国对于非物质文化遗产立法保护而言，单纯行政权公法保护模式已不能应对现实保护需要。此外，有学者建议采取非物质文化遗产专利权、商标权保护模式，分别详述之。专利法第二十二条要求专利权保护客体必须具备创造性、新颖性、实用性，而大多非物质文化遗产是世代流传下来，其难以满足专利权客体保护要件;再者，专利权通过公开以获得较强独占性，而非物质文化遗产中一些秘方一旦公开，则权利人利益很难得到有效维护。商标权保护模式虽然可以无限续展在某种程度上极大克服了非物质文化遗产保护期限问题，但非物质文化遗产客体纷繁复杂，对于老字号等适宜作为商标注册保护，但对于传统工艺技术等一大部分难以通过商标权得到保护。总而言之，非物质文化遗产的行政权、商标权、专利权保护模式各有利弊，因此本文着重讨论非物质文化遗产的著作权保护模式，以期更好实现对非物质文化遗产的传承发展。

3 非物质文化遗产著作权保护的可行性与困境

3.1 非物质文化遗产著作权保护的可行性