我国合理使用制度引入转换性使用理论的可行性探究

詹启智 陈旭宁

摘要：合理使用是著作权例外条款。时下网络自媒体的高速运转，混剪短视频作为新型视频模式颇受欢迎，但常被质疑侵权。目前我国《著作权法》第三次修订案已通过，合理使用制度虽增设了兜底性条款，但不具有实际操作性，混剪视频等新型创作方式仍难以归入合理使用情形。美国判例法提出的转换性使用开始被我国司法界借鉴，但如何结合我国现有著作权法进行本土转化，值得考量。本文建议通过嫁接转换性使用对我国合理使用规则进行延伸解释以解决混剪视频等新型创作方式的合法性问题。

关键词：网络数字技术;合理使用;转换性使用;混剪视频

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

網络数字技术突飞猛进，新时代下作品载体与传播不再拘于以往传统形式。时下，混剪视频基于较强的娱乐性和获取的便捷性倍受网络创作者欢迎。它是在原有作品基础上增加一些新内容或是为了产生新目的，进行二次创作和传播，不可避免地会对他人作品进行大量的使用，因该种创作方式不属于我国新通过的《著作权法》第二十四条所列举的法定情形范畴，同时该条新增设的第十三项兜底性条款亦未提供有效帮助①，也不同于改编作品、演绎作品或者汇编作品等属性。因此，混剪视频等新型使用方式合理使用问题无论在立法上还是司法上都未予以明确界定。鉴于此，本文以混剪视频为代表，探讨新型创作行为引发的的著作权侵权问题，在基于新型创作方式合法的基础上，审视移植转换性使用的可行性，阐述转换性使用的价值与功能，探索转换性使用在本土适用的切入口，构建符合我国国情的制度价值基础;其次解构概念，梳理转换性使用的适用和限制边界，避免肆意扩大解释，避免美国式法官造法模引发的审判标准混乱不一的现象，保护原著作权人合法权利并激发在后作者自由创作的积极性，兼顾原权利人与使用人利益，即实现自由文化与许可文化的利益平衡。

2 我国现有合理使用制度规制作品新型使用方式的局限性

网络技术发达与生活节奏并进，高效率、快节奏需求与网络自媒体相互碰撞，重混剪辑等重混创作模式应运而生。无论是基于原素材进行改编还是产生新目的，混剪作品都没有避开一种基本模式，即使用他人已发表的作品为素材进行再次创作的基本模式。在新时代科技潮流下，二次创作者大多将合理使用制度当保护伞来庇护侵权问题。如视频“一个馒头引发的血案”，视频制作者胡戈针对2005年陈凯歌导演创作的《无极》，出于讽刺和戏谑目的进行混剪创作，由此我国学者对其合法性展开热浪式的讨论，但当时对转换性使用这一概念并没有专门研究。[1]“谷阿莫”等为代表的网络自媒体解构和解说影视作品，被KKTV、得利影视公司、“又水整合”等多家公司起诉，二次创作者自称制作混剪短视频的行为构成合理使用。重混创作方式能否构成合理使用仍存在疑问，根据刚通过不久的新《著作权法》来看，仍尚未找到一个明确的标准，致使重混文化长期处于“灰色地带”。

不仅仅涉及网络混剪视频，还有其他新型创作模式如网络游戏直播、缩略图、数字图书馆检索、影评短视频等。以下几个典型案例均尝试借鉴转换性使用来分析问题，王莘诉谷翔、谷歌案②，是我国司法实践中明确使用“转换性使用”概念的第一案，入选了“2015年最高人民法院十大创新性知识产权案例”。理论界关于本案的判决持有不同意见，主张以合理使用来解决混剪视频侵权诉讼的学者，主张借鉴美国法官造法提出的转换性使用;持相反意见的学者，认为转换性使用在我国无明确的立法依据，也并未出台任何司法解释，若司法判决中将其直接作为定案依据，显然违反成文法的国家立法原则，有法官造法之嫌。[2]又如网易诉华多案③，二审法院采用“三步检验法”，同时借鉴合理使用四要素以及转换性使用对案件进行综合系统性地分析。再者，葫芦娃、黑猫警长案④，该案入选了“2016年上海法院十大知识产权案件”。

从上述案例分析不难发现，新型网络技术创作模式使著作权问题面临新挑战。合理使用制度已经无法周延这些新的作品使用方式，作品多元化的传播方式揭露出我国合理使用制度条款的局限性。混剪视频等新型创作模式的问世，不仅侵权问题争议不断，且以何种保护路径来平衡原著作权人与二次创作者之间的权益也成为重大难题。转换性使用作为一个回应作品新型使用方式的有利概念和理论，具有改造合理使用规则的潜力，本文研究在我国著作权法语境下，转换性使用理论如何入法的问题。

3 我国合理使用制度引入转换性使用的必要性

3.1 转换性使用的提出

为了应对层出不穷的新型艺术创作方式的侵权纠纷，在1990年，Leval法官首次提出了转换性使用规则。美国联邦最高法院审理Campbell案时，首次在司法实践中引用Leval法官的观点，认为新作品对原作构成了讽刺评论。[3]转换性使用规则从文义解释出发，是指以被引用内容作为素材，以一种不同的方式或不同的目的进行使用，增加了不同于原作的新价值，并在创造中转换成一些新信息、新审美、新见解，归根结底是呈现出不同于原作新的价值功能。王迁教授认为二次创作中以不同的视角与理念增加了不同于原作的新价值、新功能，重要的是改变了原作目的，产生新的创作目的。[4]显然，转换性使用不同于“三步检验法”，也不同于美国版权“四要素”标准，与之区别的核心点为是否赋予原作新的美感、价值和意义。自上而下的三步检验法源自国际条约法，侧重点为“立法”引导“司法”的全盘统筹规划;而四要素检验法则是一种自下而上、侧重于司法个案判断、由判例法向成文法缓慢积累的模式。[5]美国首次提出转换性使用的启蒙点就是四要素之第一要素“使用的目的与特点”，这为“转换性使用”改造合理使用规则提供了路径。

美国联邦最高法院判决提出引用转换性使用时，明确强调必须产生不同原作的新表达、新意义或新功能。转换性使用可分为两大类：第一，表达的转换。对复制原素材的内容进行更改。如戏仿创作，具有讽刺意义的“坎贝尔”案，修改原作品的词曲创作新作品、针对原作品进行评价表达自己看法，显然增添了新价值，产生新目的。但这样的转换标准容易忽视质量与比例的考量地位。第二，目的的转换。所谓的直接使用原作品，如图书馆检索作品片段行为，法院认定构成转换性使用。目的是为使用者指引信息来源方向而非信息本身，证明新作品的使用目的独立于原作品的目的，即便提供给网络检索者片段式的完全复制，也可构成目的转换，亦称为功能性转换。目的转换对原作的替代性较低，但有可能增加了原作的使用频率。[6]同时，美国著名的Campbell案，另一个关键点是该戏仿歌曲具有商业收益可能性，判决将戏仿歌曲构成合理使用，由此打破了非商业性的“禁区”。