消费公益诉讼适用惩罚性赔偿的矛盾与反思

蒋凌涛

一、问题的提出

最高人民检察院在2021年7月14日发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》中明确提出，在资源环境保护、食品药品安全的公益诉讼中可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求。但是消费公益诉讼适用惩罚性赔偿的案件，在司法实务中却存在着明显的裁判分歧。首先是能否适用惩罚性赔偿的问题，有的判决以检察院、消协等主体并非消费者为由，驳回公益诉讼中惩罚性赔偿的请求①参见（2019）皖04民终1553号判决书。；另有判决则支持了这一请求，认为既然法律没有禁止公益诉讼适用惩罚性赔偿就可以适用②参见（2019）皖12民初583号判决书。。其次，在适用惩罚性赔偿的判决书中，有的判决赔偿金归入国库，有的则判决归入公益基金或是专设账户或是归消费者③在（2019）辽06民初713号判决书中，将赔偿金判属消费者；在（2021）皖11民终20号判决书中则将赔偿金判归国库；在（2020）川17民初100号判决书中要求赔偿金打入专用账户；在（2020）川10民初48号判决书中则要求用赔偿金成立公益基金。。另外，对于与刑事罚金、行政罚款相竞合时，惩罚性赔偿的顺位也存在着分歧④在（2018）内04民初95号判决书中认定赔偿金属于特殊行政处罚，应减去刑事罚金，而在（2020）浙11民初71号判决书中则认为，惩罚性赔偿为民事责任，按照《民法典》第187条的规定两者互不影响。。

裁判的分歧也引起了学界的关注，学者们纷纷提出统一裁判的思维进路与立法修改的建议，但关注的点多集中于合法性的要求。因为在公益诉讼中适用惩罚性赔偿，需要有请求权基础。对此，有的学者认为需另行设立实质性请求权[1]；另有学者则主张参考外国模式，继承消费者的请求权进行集体诉讼式的公益诉讼[2]。但是，在实践中两种方式均有采用，但没有真正解决裁判分歧，还出现了诸多自相矛盾之处。面对公法原则的考问，公益诉讼中适用惩罚性赔偿是否有违一事不二罚、罚过相当的基本原则呢？本文以学者主张的两种请求权合法的路径作为引子，揭开这一困局中矛盾的实质与出路。

二、困局表象：请求权基础之争

尽管公益诉讼中是否具有提起惩罚性赔偿的请求权存在争议，但在司法实践中已然在公益诉讼里适用了惩罚性赔偿。如果仅仅是公益诉讼缺乏惩罚性赔偿的请求权，那么只需按照学者提出的两种思路解决即可。但是问题并不是这么简单，在司法实践中出现的一连串连锁反应暴露出问题的实质在于公益诉讼中惩罚性赔偿的性质本身。

（一）适用中的连锁反应

在《民法典》《食品安全法》《消费者权益保护法》之中，规定被侵权人、消费者才拥有提出惩罚性赔偿的权利①《民法典》第1207条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《食品安全法》第148条：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。《消费者权益保护法》第55条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。。在检察院、消费者协会缺乏明确适用依据的情况下，法院仍然在公益诉讼中适用了惩罚性赔偿，所以，问题自然会聚焦到检察院、消协等主体是否具有请求惩罚性赔偿的权利之上。但是如果问题只出在请求权是否缺乏法律依据方面，那么法院的判决即便无法可依，但因为解决了实际问题实则合理。可是在适用中表现出来的一系列连锁反应却证实，事实并非如此。

在缺乏法律规定的情况下，法官在适用惩罚性赔偿的判决中为求自圆其说，不得不创造制度。由于检察院、消费者协会作为公益诉讼的主体本身并不享有惩罚性赔偿的实体请求权，摆在法官面前的第一道难题就是赔偿金的归属。有的法官选择了消费者请求权说，将赔偿金判决归还消费者②参见（2019）辽06民初713号判决书。。但如此判决就变成运用公益诉讼救济私人利益。惩罚性赔偿本是奖励消费者积极运用诉权维护自身利益[3]，但消费者如果连诉讼都未提起，如何给予惩罚性赔偿的奖励呢？此时，惩罚性赔偿不仅不能激励消费者积极维权，反而激励消费者等待公益诉讼，这将彻底颠覆惩罚性赔偿的功能。

考虑到公益诉讼的性质，有的法官便选择了新请求权说的路径，判决赔偿金归属国库。可是，赔偿金如果归属国库，又与行政罚款、刑事罚金等公法责任何异[4]？在一些判决中，一方面认为惩罚性赔偿是民事责任，与行政责任、刑事责任不冲突，另一方面却又认为，赔偿金的性质等同行政处罚，上交国库时应扣除被告已经承担的行政罚款、刑事罚金③参见（2018）内04民初97号判决书。。如此判决不仅自相矛盾，而且与《民法典》第187条相违背。该条规定承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，当民事主体的财产不足以支付的，应优先用于承担民事责任。可见，如果此时惩罚性赔偿属于民事责任，那么不受刑罚、行政处罚的影响，而且还优先于这些处罚。这一条款继承自《侵权责任法》且早已实行多年，法官必然知道法律的规定，之所以作出如此判决，合理的解释是法官发现公益诉讼中惩罚性赔偿作为一项处罚已然太重了。如果仍把其看做一项民事责任，连抵扣已有处罚的余地都没有，但不把它当做一项民事责任，又影响到适用的基础。两难之中，法官便做出了自相矛盾的折中。

另一方式的折中，则是判决以赔偿金成立公益基金。这一方式得到了最高人民检察院、最高人民法院的重视④在最高人民检察院与最高人民法院、农业农村部、海关总署、国家市场监督管理总局、国家粮食和物资储备局、中国消费者协会七部门联合发布的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》中就写到：食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金的管理使用应坚持用之于公益的原则。各地可以探索把惩罚性赔偿金纳入专门公益基金账户统一管理，依法统筹用于消费者合法权益保护。。这一途径也选取了另设请求权的思路，似乎只要实质请求权不归属国家就能摆脱其公法责任的性质。它并没有将惩罚金汇入国库，似乎就能区别于行政罚款、刑事罚金。可是这一由法院判决的赔偿金，尽管改变了归属但也终究需由被告承担。尤其是被检察院提起的公益诉讼要求的处罚，对于被告而言实则与刑事罚金有着相同的法律效果。同样，原本有违比例原则的处罚，改变了赔偿金的去向，也并不会减轻被告的负担回归到罚当其过的状态，有的商家因此也面临破产①参见（2018）内04民初96号，被告人因在豆腐生产中加入工业卤粉，已被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，并禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。公益诉讼中，仍要求以销售额为基础，处以10倍惩罚即29700元，将近刑事罚金的6倍。而被告人是农民且缺乏劳动能力，经济困难。。况且，用本应归属此案受损害的消费者的赔偿金去帮助另案的消费者同样缺乏合理依据。再者，在已有惩罚性赔偿制度鼓励消费者诉讼的情况下，又为何要增设公益基金重复鼓励？

尝试在公益诉讼中适用惩罚性赔偿所产生的一系列连锁反应，没有一种途径能在得到请求权的情况下自圆其说地合理运行。同时，一旦忽略请求权的问题，发掘惩罚性赔偿在公益诉讼中适用的问题，就会触及一个矛盾的假设：因为已有处罚不足以惩罚违法者，且消费者又难以或怠于行使权利惩罚违法者，所以要通过公益诉讼适用惩罚性赔偿来惩罚违法者[5]。但是实践中却面临着惩罚性赔偿处罚过重该如何应对的问题。而这一假设，决定了公益诉讼之中是否具有适用惩罚性赔偿的必要性。如果缺乏适用的必要性，那么请求权基础的问题就仅仅是表象。

（二）适用前提的反思

在公益诉讼中适用惩罚性赔偿的必要性在于：第一，消费者出于某种原因没有提起诉讼；第二，如果不提起诉讼，适用惩罚性赔偿则不能有效惩戒违法商家。从理由本身来看，要满足理由则必然需要证明已有的处罚不足以有效地惩罚违法商家。如果不加区分地在公益诉讼中适用惩罚性赔偿，实际上就将惩罚性赔偿的适用基础置于假设之上。但是，关于这一假设的考虑，在两种合法化路径中均出现了问题。

一方面，《消费者权益保护法》规定，在经营者欺诈的情形下，消费者享有要求价款三倍的请求权。这一权利并没有任何附加条件。如果认可检察院、消协以这一条文作为公益诉讼中提起惩罚性赔偿的依据，实则只考虑了适用必要性中的第一项理由。如此一来，就自然导致一些案件中，前提都不成立却也强行适用惩罚性赔偿的情形。

另一方面，如果另行设立请求权，自然是立足于这一假设。此时，我们会发现立法变得很奇怪，为什么公法处罚不足却要为公益诉讼增设一种民事责任请求权，而不是修正已有的公法处罚？此时另设请求权的方式其实已经绕过了适用必要性中的第一项理由，仅考虑第二项理由，因为它已然具有了独立于消费者的实体请求权。可是第二项理由考虑的是公法规制的不足，本应该通过修改行政处罚、刑事罚金的方式来解决，而不应该通过一项民事诉讼机制来解决。

再者，假设真的成立吗？

首先，惩罚性赔偿制度之所以设置高额倍率，其中一个原因就是考虑到只有少数消费者会提起诉讼维护权益[6]。但在公益诉讼中却是按照所有消费的整体销售额计算惩罚性赔偿。这样，就将整体消费者利益进行了重复计算，势必加重对违法生产、销售者的惩罚。可见第一项假设忽视了惩罚性赔偿制度本身就是考虑到消费者诉讼不积极才设立的高额倍率。

其次，在一些案件中，法官就认为已有的行政处罚、刑事罚金足以惩罚违法商家，公益诉讼中如果适用惩罚性赔偿，对被告人就处罚过重。从行政处罚来看，以《食品安全法》规定的处罚为例，其中规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。可见对于危害食品安全的违法行为，行政处罚的倍率甚至要高于惩罚性赔偿。而刑罚之中，以生产销售伪劣产品罪为例，不仅有相较于财产刑更重的自由刑，而且也规定有并处百分之五十至两倍的销售额财产刑，甚至最重的一档财产刑可以判处没收财产。可见，第二项假设之中所称已有惩罚不足以震慑违法者并非不言自明的事实，而需要有相当充足的证据予以证明。

作为公益诉讼之中适用惩罚性赔偿的基础，两项假设与两项合法化途径均存在严重矛盾。因此，仅仅讨论通过何种方式赋予检察院、消协以请求权并不能消除裁判的分歧，也不能实现裁判的自洽。由此，必须将问题推进到更实质的领域，关注惩罚性赔偿在公益诉讼之中究竟是一项什么样的制度。

三、困局实质：南橘北枳的惩罚性赔偿

传统的惩罚性赔偿之中，设立超过填补性赔偿的倍率是出于经济法的考量，补充公法规制的不足。首先是对行政机关处罚能力的补充，通过民众提起民事诉讼的方式对违法者进行惩罚，补充行政机关的执法能力。其次是对处罚力度的补充，惩罚性赔偿通过高额的倍率，实现实质上的罚过相当，避免违法者经受处罚后仍能从违法行为中获利。最后是对消费秩序维护的补充，通过惩罚性赔偿的高额倍率使消费者放心消费，因为即便遭遇侵权也能获得远超损失的赔偿[7]。但是，这项功能一旦离开消费者走进公益诉讼，就完全变了模样。

（一）公益诉讼之中适用惩罚性赔偿将放大惩罚性赔偿与私法体系之间的矛盾

消费秩序的维护、恢复是每一起案件所必备的，但对行政执法的补充则要求在公权力尚未或不足惩罚违法者时才具有合理性。在美国法律中，消费领域的惩罚性赔偿作为一项公私兼具的制度直接替代了行政机关的处罚，从而避免了两者之间的冲突[8]。但是，在我国民法中，惩罚性赔偿实则仅作为一项特殊民事责任存在，与行政处罚、刑事罚金本就缺乏调和。只是考虑到个别消费者起诉，涉及惩罚性赔偿金额仍较小，冲突的程度有限。可一旦走进公益诉讼之中，以整体销售额为基础乘上惩罚性的倍率，惩罚就被放大使矛盾凸显出来。由于制度之间不协调，这种被放大的惩罚，难以得到司法裁量上有效的修正。即便有的法官强行修正，但实际上修正的做法也无法可依①参见（2018）冀01民初1212号判决书，判决中法院考虑到被告人的困难，酌情调低了被告人的销售金额，使45万元的赔偿金变为30万元。可是，酌情调低销售金额，既不符合事实，也没有法律可依。。

（二）惩罚性赔偿在公益诉讼中的适用，实则是对诉讼资源的浪费

惩罚性赔偿是通过赋予消费者以罚款性质的高额赔偿金的请求权，来解决行政机关执法能力有限的问题。借由公益诉讼提出惩罚性赔偿来实现的处罚功能完全可以直接通过行政处罚或刑罚解决。无论是在刑事诉讼中附带提出公益诉讼，还是在行政处罚或刑罚之后提起公益诉讼，目的均是保护公益且手段均是处以罚款，但非要分割进行。这种制度间的不协调，就让原本用以节约执法资源的功能反而成为重复司法程序的累赘。

（三）在公益诉讼之中提起惩罚性赔偿，颠倒了惩罚性赔偿制度对补充性处罚与消费秩序修复两个功能之间的顺位安排

《消费者权益保护法》规定只要生产、销售者有相应违法行为，消费者便享有惩罚性赔偿的请求权，同样在《食品安全法》之中也做了类似的条文设置。这样的安排，对于消费者而言无论已有惩罚是否足以处罚销售、经营者，消费者均可以请求惩罚性赔偿。可见，在制度设计时，惩罚性赔偿以弥补消费损失、降低消费风险、保障消费信心为主要功能，而惩罚功能则属于制度附带的功能，立法并没有考量惩罚是否有效、是否合理。但是在公益诉讼中适用惩罚性赔偿，则以惩罚效果作为必须实现的主要功能，而弥补消费损失、保障消费信心的功能成为了附加品。为了解决这一附加功能，引起了关于赔偿金归属的争论。无论赔偿金如何归属，公益诉讼中惩罚性赔偿的本质与立法中的惩罚性赔偿已相去甚远。

惩罚性赔偿既具有公法属性又是一项私法制度，而这实则是它与传统法律体系冲突的根源[9]。惩罚性赔偿之所以能实现公与私的融合，是仰仗于对实践因素的考虑：只有少数消费者会行使诉讼权利，将惩罚性的公权赋予消费者，一定程度上抵消整体上消费者填补性权利行使不足的影响。但是，公益诉讼一开始就是针对这一前提而来，要让所有消费者的私权都得到行使，同时还要行使这一额外的公权，由此，缺乏抵消的情况下，无异于新增一项公法惩罚。但是新增一种公法惩罚在民事诉讼中运行，必然造成适用法律、程序的混乱。橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，惩罚性赔偿走进公益诉讼，实则水土不服，已然变成一项藏身私法体系的超额公法处罚。所以尝试使之合法化的方式，均不能解决适用中的矛盾。

四、困局出路：公归公、私归私

当发现公益诉讼中适用惩罚性赔偿的合法化途径山重水复之后，困局的出路反而柳暗花明了。反思适用惩罚性赔偿的必要性，两项理由本就是割裂的，第一项代表着私法利益的维护，第二项却是基于公法惩罚的必要。要解决的问题，实际上并不需要在公益诉讼中适用惩罚性赔偿。从私法利益的维护来看，消费者如果怠于行使权利，那么自然丧失了获得惩罚性赔偿的奖励条件；如果消费者难以行使权利，则要优化消费者证明自己购买相应商品所需达到的证明程度，尤其是小额商品；又如果确实要在公益诉讼中维护消费者的利益，也只能保护消费者的一般利益，不能代替消费者获得惩罚性赔偿的奖励。而从公法惩罚来看，所需要设立的是一种补充性行政处罚，目的是在于突破当下公法惩罚金额所设立的上限。这种惩罚应当被严格限制，只有在有充分证据证明已有的惩罚不足以处罚违法者的前提之下才能实施。

域外设立惩罚性赔偿金的分享机制或是借此设立公益基金的创新模式，实则只改变惩罚金的归属，并非另设惩罚。惩罚性赔偿如果摆脱了消费者诉讼实践因素的限制，就必须与其他惩罚相适应，而不应作为另设超额处罚的机制。但是另设惩罚，实则应规定在设立行政处罚的法律或刑法之中。例如，修改《食品安全法》第124条，将20倍的上限修改为足以惩罚违法行为的金额。当然，这样的修改必然会造成适用中的困惑，究竟该罚多少才能达到足以惩罚的程度呢？或许有很多的答案，如有的学者甚至主张惩罚性赔偿要向美国学习，做到“刑不可知，则威不可测”[10]。又如一些学者则主张惩罚性赔偿要与销售额、违法利润相适应[11]，但是最终都将指向一个方向，处罚得与行为相适应。无论是设立行政处罚，还是修改惩罚性赔偿，都不应摆脱基本的公法原则。重罚是对消费秩序的保障，但从来不是越重越好，一事不二罚、罚过相当的基本原则应当得到遵守。

公归公、私归私，并不是要强行在法律之间设立一道鸿沟。早在查士丁尼时代，法学总论之中便说公法、私法的划分是为了方便学习[12]。但是，不容忽视的是，两种类型的法律在适用中存在着在程序、原则上的差异。当为消费者赋予惩罚性赔偿请求权时，出于实践因素的考虑，两者实现了一定程度的融合。但是在公益诉讼之中适用惩罚性赔偿，原先考虑的实践因素变化了、失效了。可是，私法制度之中本身缺乏修正的机制，立法上两者也缺乏沟通。于是，司法中真正的鸿沟就出现了。公益诉讼之中的适用完全出于公法考量实现公法目的，却借私法制度规避了公法原则。所以，真正的割裂并不是能或不能在一项公法、私法制度中实现另一方的目的，而是在实施公法惩戒时不考虑公法原则，在实现私权时不问请求权基础。公归公、私归私，让公法规制、私法权利适用应有的规则、原则，才是真正融合两者的方式。（编者注：本文实际出刊日期为2021年11月）