我国排污权交易和环境行政的衔接与融合

摘要：排污权的流通分为初始分配和二次分配两个阶段，初始分配显现出环境行政和排污权交易并存的局面，二次分配则为典型的市场交易行为。伴随着环境行政规制，排污权交易尚未实现完全意义上的市场交易规则，其正当性和生存空间有所存疑。排污权交易制度是在排污领域为环境行政与市场机制接轨的一次有益尝试，两者并行不悖。目前我国排污权交易制度尚不成熟，完善法律规范、构建排污权交易与环境行政的共生模式、优化排污权分配方式、严格排污监管是加强其与环境行政的衔接与融合的适当路径。

关键词：排污权交易;环境行政;环境保护;排污许可

中图分类号：D922.68;X196    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）01-0093-04

现代文明的冲击给自然环境带来了难以逆转的破坏，政府、私主体对此都无法置若罔闻。1968年，美国经济学家戴尔斯最先提出了环境使用权交易理论，随之美国在《清洁空气法》中提出了环境使用权交易的设想，并不断发展完善，极大促进了减排和环境保护。借鉴美国的理论和发展经验，我国创设了排污权，学界讨论和实践发展都在如火如荼地开展，当前排污权有偿使用和交易试点工作已在全国大多数省份建立，中央部委先后出台相关规定为排污权交易制度保驾护航。但我国排污权交易制度还存在问题，其理论正当性、实施效果、运行路径等仍受到不少质疑，需要厘清我国企业排污权交易制度的现状，找准其定位，解决它与环境行政的并行产生的问题。

一、企业排污权交易的运行机制剖析

排污权是指排污单位经核定、允许其排放污染物的种类和数量。我国当前的排污权未成为实然状态下的法律权利，或称之为政策性权利更为适宜。排污权也称为环境容量使用权，是环境法方面的一项权利，它并非独立存在，而是关联着行政法、经济法等的施行，甚至有学者认为排污权披着权利的外衣，实质上是一种环境义务。狭义的排污权交易即转让，而广义的排污权交易还包括担保、租赁等形式[1]。本文探讨的是狭义的排污权交易，担保、租赁的形式现仅在少部分地区适用。

环境作为一种公共物品，其价值得到公认，固然也受到公权力的规制。与排污权交易制度相关联的是污染物总量控制制度和排污许可证制度，前者是环境权利在经济领域的适用，后两者则是环境行政规制手段。排污许可证是排污权的确认形式，排污权交易是污染物总量控制下的排污权交易，三方遥相呼应、相互促进。排污行为从起始到结束，长久以往都是通过行政手段进行规制，如今结合了排污权交易制度，体现了减排方式多样化。

（一）初始分配中，依附在行政规制上的排污权交易

1.初始分配之于行政行为

行政行为的特征有裁量性、单方意志性、强制性和无偿性，行政机关可依法独立作出决定，不受行政相对方干涉。环境管理部门会根据污染物排放总量指标、区域环境状况、污染物产生量和排放量、环境危害程度、产业布局、环境影响评价等对排污额度进行初始分配，现一般是有偿使用，即企业缴纳费用，环保部门颁发排污许可证，这符合行政法的运行规律。初始分配是环境管理部门利用公权力和稀缺资源，单方决定是否给予排污权的行为，同时也规定了实施排污许可不得收取费用，种种特点都表明了这是一个具体行政行为。代表公共利益的国家或政府与环境使用权人的交易形成一级市场，于政府而言，这是一个典型的行为;于环境使用权人而言，是获得交易资格的行为。这是一个不完备的市场形态，不可能存在自由的市场交易，但它却是自由交易的前提[2]。吕忠梅教授对初始分配是属于行政行为持赞同意见，但也未完全否认这个阶段存在初始的市场形态。

2.初始分配之于行政契约

在二次分配中，环境管理部门并没有被排除在交易主体之列，此时环境管理部门以民事主体的身份与企业签订民事合同。而在初始分配中，因为利用公权力分配排污额度，具有一定的行政效能，对比而言，环境管理部门与企业訂立的是行政契约。具体行政行为或者行政行为，均指行政机关的单方处理决定，具有国家强制执行力，而行政契约是双方合意达成的，即使其中一方是行政机关，使其具有了一定程度上的行政性，但不可否认的是，行政契约不在行政行为之列。申请排污许可证是不收取费用的，具有明显的行政行为特征，缴纳排污税费也属于行政管理范畴，但获得排污许可证意即可以使用排污权，排污权实施的是有偿使用制度，环境管理部门采取指导价、招标、拍卖等方式并签订交易合同都表明了它的非行政性特点。相对行政行为，行政契约一方违约时，行政机关并不能直接追究相对人的责任，而是往往需要通过法院解决。如果企业违反的是排污量超标等类似义务，那将产生责任竞合，即不仅违反合同义务，还将受到行政甚至刑事处罚。

3.初始分配之于排污权交易

环境可以作为权利主体，只是其权利往往被公权力机关代持。企业获取排污容量的利益，环境付出代价，收益由环境管理部门代领，并专款专用。由于我国浓厚的行政色彩，以及环境本身无法独立主张权利，使得行政管理大幅介入排污权初始分配中，使其具有多种行政特点。初始分配中，政府通过定额出让或者市场公开出让排污权。由于现在实行的是排污权有偿使用制度，即便是定额出让，通过政府直接分配额度，企业也需要缴纳使用费，并且不属于环境税费，在一定程度上具有市场交易特征;通过市场公开出让排污权时，政府成为市场交易主体，签订排污权交易合同，交易规则和排污权价格是市场化的。

（二）二次分配中，市场经济意义上的排污权交易

我国首例成功的水污染物排放权交易发生在2004年，南通市环保局经过研究和协调，审核确认由泰尔特公司将排污指标剩余量出售给亚点毛巾厂。这是典型的排污权二次分配，此案卖方拥有多余的排污指标，买方出现新的排污需求并且自己的排污指标不足，但环境管理部门已无相应的储备指标，双方便可在充分的信息共享前提下进行交易。在二次分配中，排污权交易应当是完备的市场经济样态，环境管理部门不插手其中，但在现实情况中，企业可能对排污权信息了解不足，以及一些规定的不明确，环境管理部门会居中协调。在我国首例水污染物排放权交易中，环保局有审核确认的工作流程，这实然是我国行政干预较多，市场经济不充分不彻底的一种体现。

推进排污权交易必须尽快完善规章制度，减轻行政束缚，充实市场活力。在二次分配中，企业之间单独进行排污权交易，牵涉排污许可证的移转，所以必须经过环境管理部门的确认乃至审核、审批，这是必要的行政管理手段。与行政管理不同的是，市场交易要求双方合意，是否达成合作双方有充分的自由，企业之间的交易不仅要符合市场规则，还要迎合市场活力，否则是格格不入的。但在这个阶段，排污权交易仍然没有展示预期的生机与活力，因为交易规范尚不明确，甚至连“能否出售、出售价格、出售对象”都被环保部门全程管制，这是一场尚不彻底的交易市场化改革。

二、找寻排污权交易的正当性和生存空间

排污权有多种权利学说，包括环境权说、准物权说、用益物权说、无形财产说、行政许可性权利说等，看似排污权是多种权利属性的结合。还有学者认为排污权并非权利，而是一种义务，如果将“排污权”界定为权利，私有化后无法保障公共利益的实现。并且，多重利益交织使得公权力的介入不可避免，私主体对公权力管制的服从，更加明确了“排污权”的义务本质，在排污权交易制度实际的运作中，政府对企业的限制也是客观存在的[3]。无论哪种学说，均有其合理性与不足。从诸多地方性规范来看，如《江苏省排污权有偿使用和交易实施细则》《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》《海南省主要污染物排污权有偿交易基准价标准等相关规定的通知》，都明确了“排污权”的表述，将其界定为权利。但实际上，地方政府仍然存有困惑：排污权是否是一项权利。企业也质疑排污权的权利属性，因为排污权交易没有明确的运行规范和路径，伴生的是政府对排污权交易许可、价格、买卖双方的过度干涉，这往往与市场交易理念相悖。

在初始分配环节，即使環境管理部门与企业之间签订有排污权交易合同，但摒弃交易合同形式，单纯以许可证颁发的行政管理模式似乎也未尝不可。在二次分配中，排污权交易得到更大的发挥空间，但也少不了环境管理部门的参与其中。既然如此，摒弃排污权交易机制，一律由环境管理部门将排污权有偿分配给企业使用，可以继续通过招投标、拍卖方式出让，如此仍旧适用部分市场规则，还可以集中力量，更加高效、合理地规划排污行为，达到保护环境的目的。摒弃排污权交易制度在理论上是可通的，并且实践表明，排污权交易试点政策虽产生了“波特效应”①，但效果较弱，相对而言该政策的经济效用比较显著，但减排效应并不明显[4]。排污权交易制度实施以来，作用并没有预期的大，排污权交易的正当性以及合理性固然会受到质疑。

三、排污权交易与环境行政的糅合

环境管理部门赋予企业排污许可证的行为属于环境行政的范畴，既牵涉环境法，也牵涉行政法，并非是单一所属。但这只是对赋予排污许可证的辨析，排污权交易则是另一种制度，对比许可证的颁发，排污权交易的行政色彩淡薄了许多，看起来是个纯粹的环境法范畴的所属权利在市场经济条件下的应用。法学学科之间并非是割裂的，而是交叉融合的，所以从严格意义上来讲，并不会有纯粹的归类范畴，排污权的性质以及其交易制度的所属范畴并不会影响其推进是正确的，排污权交易制度与污染物总量控制制度、排污许可证制度是相辅相成、并行不悖的，三者的糅合既可以保证行政规制的大方向，又不失去市场活力。排污权交易制度既要提高企业参与的积极性，又要保证环保部门管理不缺位。

环境管理者在解决环境问题时，所采取的策略大致分为两种：一是使用传统的命令控制性规制措施，二是逐渐将市场机制纳入环境规制手段之中[5]。在采取排污权交易制度之前，环境管理部门完全依靠其行政权力解决排污许可、监管、责任问题，这种方式效率高，但存在手段单一、灵活性差、救济途径少等缺陷。推行排污权有偿使用和交易制度，引入市场机制，增强排污权的商品属性，刺激排污企业改进生产技术，继而在市场上提高自己的话语权，客观上完成了减排目标。然而经过多年的试点发展，行政规制色彩依旧浓厚，排污权交易举步维艰，难以完全融入市场机制。自然环境很大程度上依靠公权力的维护，但过度的管制不仅使市场失去活力，甚至会使排污权交易有名无实，只有合理地界定排污权交易活动与环境行政的界限，才能提高两者融合的效能。

四、排污权交易和环境行政的融合路径

（一）完善相关法律规范

当前中央层级的法律规范只有国务院办公厅颁布的《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》和2015年7月财政部、发改委、环境保护部印发的《排污权出让收入管理暂行办法》，前者主要是原则性规定，后者是环境管理部门出让排污权所获收入的征缴、使用规定，仅仅是排污权的一小部分内涵。排污权交易对促进主要污染物排放总量有效减少具有重要的意义，但经过多年的试点工作，最高效力的相关文件仅仅是部门规范性文件，法律层级低，无法对排污权交易发挥统筹规范作用。如今在大多数省份都开展了排污权交易试点工作，部分省份也制定了相关规范，但存在以下问题：一是分配方式、交易流程、政府定位、与其他制度的衔接等仍不够清晰，企业之间的排污权交易并不是完全市场调节的产物，而是需要通过政府协调、指导甚至参与;二是各省区之间的规定不一致，容易造成交易割裂，如同一流域内可交易污水排放权，但省区之间可交易种类不同抑或定价机制不同，都会阻碍污水排放权交易的进行。对此，各地区之间既要承认区域差异，也要加深共识，求同存异完善相关规范。

（二）构建排污权交易制度与环境行政的共生模式

环境作为公共物品，出于“公地悲剧”和国家干预理论，环境的利用和保护必须由政府进行代持和监管。排污权交易既要充分发挥市场经济的决定性作用，又不能忽略政府的基础性调配作用，所以应对政府起绝对作用的现状作出调整。排污权的概念内涵逐渐向市场商品靠拢，顺应时下趋势，融合政府的“放管服”理念，在排放污染物领域以排污权交易为主、以环境行政规制为辅，激活市场活力，从而达到减少排放、促进生态文明建设的目标。单纯以私法自治为主要规制手段无法支撑整个排污权交易制度，大量的公法管制穿插其中，这一点在排污权的初始分配上体现得尤为明显，即使是在“交易”这个充满“私主体自治”的过程中，也能感觉到行政机关和公众的监督和控制[3]。排污权交易制度需要更大的空间发挥作用，即便市场机制起主要作用的阶段已经成熟，也不能忽视环境管理部门的作用，两者是缺一不可的。

如今排污权交易的一级市场仍旧是环境管理部门起主要作用，即使引入了拍卖、招标等形式，至多也只是披了市场交易的外衣，内核却是行政管理。而二级市场仍禁锢在交易所内，不允许场外交易，环境管理部门在其中扮演着不可或缺的角色，二级市场并未真正发育起来。政府推行排污权交易制度，必须适当放开管制，让经济手段融入环境保护进程中来，环境管理部门充当掌舵者的角色。

从空间维度上看，因为行政区划与环境污染自然属性的矛盾，使得排污权交易范围人为割裂，需要对交易范围进行重新排列组合。加强省际之间的沟通，统一排污权交易以及相关排污标准的认知和规范，以流域等相对独立的环境单位为交易范围，更加契合排污权交易的客体的自然属性。由于省际之间的交易还牵扯到了行政管理职能，可能加剧本地区的环境污染，需要协调的事项更多，所以跨省的交易要在充分论证后方能开展。

（三）完善排污权分配方式

欧盟碳排放交易体系前阶段的经验表明：政府过度参与排污权分配，且分配过松，无偿分配，虽平衡了各方利益，但无法体现排污权的市场价值，其后果是企业缺乏减排的内在动力[6]。当前一些地区的排污权分配方式未做到公开公正的程度，因为排污权有偿使用制度还在发展初期，处在无偿分配向有偿使用过渡的阶段，导致一些企业可以无偿获得配额，另一些需要承担代价，未免有失公允。首先，以公平为原则，对分配方式进行科学优化，引入市场竞价机制，激活排污权交易，促进企业减排，保障环境的可再生纳污能力。其次，需要统一明确排污权的量化机制，因为可量化的权利才能计算价值，进而实现交易的目的。各省区之间统一标准是排污权公平分配的前提，也是扩大排污权交易范围的必由之路。最后，以有偿分配为原则，严格并细化无偿分配的例外，注重地方经济发展和环境污染的差异，兼顾公平与效率。

（四）严格排污监管制度

放宽管制，弱化政府角色，激活排污权交易市场，不能仅仅依靠企业的自我环境规制，还要加强外部环境监管。首先，扩大参与主体范围。具体而言，针对排污权交易和排污行为科学性、专业性的特点，可以邀请环境公益组织作为第三方参与到企业排污义务的履行审查中来，充分利用环保公益组织的热忱和专业性，对于公众则应当以鼓励为主，畅通其举报排污不法行为的渠道。其次，完善信息公開机制。严格区分企业排污权交易、排污行为应当公开的数据和商业秘密，在交易平台、政务网站和企业网站上依法公开，接受社会监督。再次，加强互联网络建设。从生产源头着手，直至污水废气治理排放，有条件的地区和企业进行全程监测，这也为今后可能出现的争议解决、排污权交易、日常监管打好基础。最后，完善权利救济体系。在环境保护日益严格的今天，环境保护与企业生存、经济发展发生冲突并不罕见，既要保护青山绿水，也不能让经济发展原地踏步，出现冲突时，应当充分利用协调、调解、仲裁的方式解决问题，兼顾各方的利益与诉求。

五、结语

近代以来，各国政府不断创新管理方式，着眼国内实情，响应全球趋势，推进资源可持续利用和环境保护。环境使用权交易制度在美国起源并得到完善，对减轻排污量、深化市场经济发挥了举足轻重的作用，但美国政府一直未承认环境使用权的权利内涵，这也是排污权以及排污权交易受到质疑的其中一个原因。但我国有不同的国情，借鉴域外的治理经验并不等同于完全照搬，即便外国政府对排污权权利性质持保留态度，也不能直接在我国否认其存在的合理性和正当性。排污权交易制度在我国具有生存和发育的土壤，是正在法律完善化的一项机制，与环境行政的糅合被实践证明是可行的。行政管理具有非常完善的运行机制，但排污权交易仍然是一项尚未成熟的制度，提高法律规范的覆盖面和可行性、优化排污权交易的分配方式、加强监管监测，是加强排污权交易和环境行政衔接与融合的必然路径，这是建设法治社会的内在要求，也是保护人们赖以生存的自然环境的迫切需要。

注 释：

①波特假说是指恰到好处的环境规制会倒逼企业促进生产技术创新，创新所带来的生产力提高和生产效率提高能够弥补因环境规制所引发的额外成本，并让企业获得净收益。

参考文献：

[1]杨峰，刘先良.卡—梅框架下我国排污权担保的规则配置研究[J].现代法学，2019（5）.

[2]吕忠梅.论环境使用权交易制度[J].政法论坛，2000（4）.

[3]巩海平，周雪莹.“排污权”权利属性的辨析[J].西部法学评论，2019（6）.

[4]吴朝霞，葛冰馨.排污权交易试点的波特效应研究——基于中国11个试点省市的数据[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2018（6）.

[5]王慧，曹明德.气候变化的应对：排污权交易抑或碳税[J].法学论坛，2011（1）.

[6]欧中浩，易文杰，方晓萍，肖和龙.排污权交易制度评析——以湖南省为例[J].中南林业科技大学学报（社会科学版），2020（3）.

作者简介：梁成宏（1995—），男，汉族，广西钦州人，单位为广西大学法学院，研究方向为环境与资源保护法学。

（责任编辑：朱希良）