构建刑诉电子证据运用与隐私保护的界限规则探究

摘要：随着信息技术的普及，电子证据越来越成为刑事诉讼中常见、重要的证据，在审理案件过程中发挥着不可替代的作用。但电子证据取证和鉴定不仅涉及犯罪嫌疑人的隐私，还涉及其他非涉案人员的隐私。目前我国在立法上对电子证据的取证程序规定缺失，对侦查措施的限制和监督缺失，缺乏相应的救济权利渠道。为此，应构建刑诉电子证据运用与隐私保护的界限规则，在立法上确立保护隐私权原则，针对电子证据制定专门的搜查、侦查程序，超范围未报备的电子证据纳入非法证据排除规则的适用对象，并提供救济途径。

关键词：电子证据;隐私权;刑事诉讼

中图分类号：D925.2    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）01-0071-03

随着社会的不断发展，人们的工作、生活越来越依赖于电子产品，运用电子产品进行犯罪交易也成为犯罪分子的便利选择。在刑事诉讼中，电子证据是一种重要的证据，其所发挥的作用越来越大，它可以还原犯罪分子之间的通信、犯罪方式和手段。但是不可否认的是，在电子证据取证过程中，难免要对电子证据进行搜查取证，还要进入嫌疑人甚至普通公众的网络虚拟空间进行搜索，这很容易造成侵犯隐私权。为此，构建刑诉电子证据运用与隐私保护的界限规则就显得非常必要。

一、刑诉电子证据取证中对隐私权适当限制的正当性

（一）隐私权的客体

隐私权保护的客体并非是一成不变的。随着社会的发展，现代隐私权的客体发生了变化，具体包括个人信息、网络虚拟空间载体和活动等。所谓的个人信息，就是指能够单独或者结合其他信息识别自然人身份的信息，比如身份证号码、面部识别信息、指纹信息、电话号码等，属于个人基本信息。隐私权保护的客体包括个人的在网络虚拟空间的活动信息，比如网页浏览记录、聊天记录等，如果这些信息泄露，会对个人的生活产生重要的影响。有学者认为，这些个人信息的概念超出了隐私权的范畴，应当单独通过法律保护，但是目前还没有这样的法律规定。所以，对于个人信息可以纳入隐私权的客体进行保护。

尤其需要说明的是，随着通信、网络技术的发展，个人在网络虚拟空间的活动已经成为日常的活动，办公、学习、购物、交流都离不开网络。从法律保护的角度而言，只要个人在网络虚拟空间所实施的行为与公共利益无关，那么其行为就应当受到隐私保护。现在有很多手机软件，通过非法手段收集信息了解客户的购物偏好，推测其消费的喜好类型，然后推送信息，这种行为本身也是侵犯隐私权的行为。

（二）对隐私权适当限制的正当性

在刑事诉讼中，利用电子证据定罪正体现了对隐私权适当限制的正当性。如某国移民海关执法机关在对一起芬太尼毒品跨国贩卖案进行立案调查时，发现有中国人涉嫌向该国贩卖芬太尼（毒品的一种）的线索。一审判决嫌疑人认罪，但一审判决后，嫌疑人提起上诉，对犯罪事实拒不承认，辩称自己不认识芬太尼为何物。由于犯罪嫌疑人称忘记手机密码，我国检方对犯罪嫌疑人手机中的电子证据进行了提取和固定，从海量聊天记录中找到了关键证据，二审法院依此定罪。

首先，刑事诉讼所具有的功能是证实犯罪行为，惩罚犯罪，实现国家的刑罚权。这是一个要将犯罪事实公之于众的制度，与隐私权保护存在着天然的矛盾。在发现犯罪事实之后，公诉机关可以对列入犯罪嫌疑人的任何人进行调查，这势必要入侵他的隐私权。

其次，犯罪本身是一种严重危害社会的行为，从保护公众利益的角度出发，个人的隐私权与公众利益有冲突的时候，应当做出让步。隐私权保护的前提是个人的行为与公共利益无关，但如果已经产生了犯罪行为，这样的前提条件就不存在，也不再适用完整的隐私保护。民法、行政法和刑法对于隐私权的保护程度是不同的。在民法中，如果没有得到权利人的授权，任何人不得宣扬权利人的隐私，否则就造成了民法意义上的侵权。但是刑法中，犯罪行为已经对他人的合法权益造成了破坏，为了提取证据，寻求真相，就需要从犯罪嫌疑人的隐私空间查找蛛丝马迹。

第三，出于刑事诉讼需要，电子证据取证是一个回溯、还原犯罪过程的行为，要通过强制性的手段才能实现。未判定罪行之前的不确定性使得犯罪嫌疑人存在侥幸心理，可能会有毁灭证据的行为。从纷繁复杂的现实中抽丝剥茧找到犯罪证据，必须从现实中拿到犯罪嫌疑人最真实的信息，最真实的信息往往都在其个人空间中，这会成为破案的关键，因此应当降低对于犯罪嫌疑人的隐私权保护。

第四，通过对犯罪情节、犯罪性质的不同区分，对犯罪嫌疑人实行不同的隐私限制。对于严重危害国家安全、社会安全的犯罪行为，应当加深对当事人隐私权的干涉，严重干涉犯罪嫌疑人的侦查措施都可以适用。对于一般的刑事犯罪，则可以视情减轻干涉隐私权的程度。

二、刑诉电子证据取证中隐私权保护存在的问题

（一）立法上对电子证据的取证过程规制缺失

随着2012年《刑事诉讼法》的修订，电子证据正式成为法定证据形式的一种。与之相对应的是，依托于各种技术信息、网络设备的电子证据成为审理案件、认定案件事实的重要证据，这些都存储于电子介质之中，可以被很方便地获取。目前，刑事诉讼中电子证据取证运用对于个人隐私保护最大的问题就是缺乏相关的电子证据运用程序规则。

现有法律并没有对涉案电子证据的收集和提取进行范围限制。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零三条未明确电子证据是被搜查的对象，规定经检察长批准，检察人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关的地方进行搜查，也就是说只要得到自我授权，可以任意地进行搜查，既包括对犯罪嫌疑人个人隐私的搜查，也可能会涉及其他无关人员的隐私信息，这些都是由侦查机关自主决定的。

目前法律规定对于第三方协助取证的范围也没有明确的要求，《电子证据取证规则》第四十一条对于协助取证电子证据范围的规定过于笼统，仅要求第三方运营平台要协助侦查方提供电子证据的相关信息，实践中对于取证范围以侦查机关的需求为准，这对于出现在其中的犯罪嫌疑人和無关人员来说都是一种隐私侵害。

（二）对电子证据取证措施的限制和监督缺失

当前对电子证据取证并没有专门限定适用条件，不论是公安机关的侦查取证还是检察机关的侦查取证，实施的都是自我审查制，有关法规及规则多是笼统规定经过批准即可，并没有进行司法审查的程序。比如，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第四十一条规定，公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，实施的也是自我审查制。对于电子证据中隐私权的干涉程度，应当分案件的性质和情节，不论是严重侵扰隐私权的侦查措施，还是轻微侵扰隐私权的侦查措施，都应当有一定的证明标准，但是现在的法律规定并没有这样的标准。从实践来看，电子证据取证缺乏外部的有效监督，因为采取的是内部审查制，容易侵犯犯罪嫌疑人的隐私。虽然司法审查下的搜查也会造成司法权对于隐私权的干涉，但是经过司法审查的侦查有程序上的正当性。

第三，有关电子证据缺乏专人保管。对于电子证据取证以后的保管问题虽然有明确的法律规定，即对于有存储介质的要对原始的介质进行储存，对于无存储介质的，则对于电子证据进行勘验和冻结。但有关法律规定强调的是对电子证据的内容不删减、不更改，并没有涉及对电子证据的保管和监督，也就意味着任何的办案人员都可能会接触到电子证据，这会增加犯罪嫌疑人隐私的流出的几率。同时，电子证据发生丢失和泄漏，尚无明确的救济途径。

（三）缺乏权利保障救济途径

犯罪嫌疑人在成为电子证据取证的对象时，无法得到应有的权利保障，隐私权被侵害以后也无法得到救济。主要体现在以下几个方面：

首先，犯罪嫌疑人的律师无法在电子证据取证过程中提供帮助。在侦查机关搜索和侦查取证时，律师并不在场。律师在接受辩护委托时一般滞后于电子证据取证，取证内容可以调阅，但只能调阅侦查机关的取证笔录。

其次，电子证据并不是非法证据排除规则的适用对象。刑事诉讼对于排除非法证据的规定十分明确，但是对于电子证据而言，它是一种单独的证据种类，并不是诉讼法中所规定的实物证据，也不是非法证据排除规则的适用对象。

第三，电子证据本身所存储的信息量十分庞大，而且还有与案件无关的其他信息。对于这些信息的权利人而言，他们可能并不知道自己的信息被调取，甚至存储于某个案件卷宗中。而在司法实践中，对于无关信息的删除并不及时，所以有关信息权利人无法对自己的隐私权被侵犯进行救济。

三、刑诉电子证据运用中隐私权保护的必要性

（一）电子证据中的隐私权更易被侵犯

隐私权是宪法规定的公民的一项基本的权利，各国的宪法中都有尊重人权的条款。其中，从尊重人权的角度出发，保障公民的隐私权不被侵犯体现在刑法中包括人身、住宅、文件等不被非法搜查和扣押。我国刑法设置了保护隐私权的防线，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪等涉及侵犯隐私权的罪名。刑法是保护社会的最后一道防线，所以刑法所保护的隐私权权益属于社会的底线，这体现了隐私权的重要性。随着社会的发展、技术的进步，电子证据中所涉及的范围十分广泛，数据量之庞大可以用“海量”来形容。在这些电子证据中有一些涉及犯罪嫌疑人的隐私，也有与其无关人员的隐私，电子证据中的隐私权更容易被侵犯。

随着社会的不断进步，人权得到更好的保障，不仅在民法、行政法上，在刑事诉讼领域也得到越来越多的关注。在刑法中一般强制性的概念比较多，但是随着公民权利的觉醒，被强制的公民也产生了权利的概念。对此，隐私权的保护有赖于国家在程序上和实体上对于权力机关的限制。

（二）保护其他人员隐私权的内在要求

其他人员是指除犯罪嫌疑人之外的人员，如证人、非涉案人员等。电子证据运用中保护隐私权是保护其他人员隐私权的内在要求。证人为还原案件事实真相提供了线索，为了防止证人因为作证而遭到报复，应该及时地处理电子证据中涉及证人的隐私内容。正是因为电子证据存储量大，所以证人也更容易被找到。如果任由证人的隐私公之于众而遭到犯罪嫌疑人的报复或舆论的压力，那么今后出庭作证的人会越来越少，这样会损害刑事诉讼的效率。随着社会治理需求的不断提高，民众保护隐私权的意识也越来越强。这就更需要公权力的自律，从而保证在社会公开化程度越来越高的情况下，公民的隐私权保护程度也越来越高而不是随之降低。

四、构建刑诉电子证据运用与隐私保护的界限规则路径

（一）确立立法上的保护隐私权原则

首要的是在立法上确立保护犯罪嫌疑人隐私权的原则。需要说明的是，这并不只是针对电子证据的运用，运用其他证据时也要关注对隐私权的保护。就目前我国的法律制度而言，离法治发达国家对于隐私权的保护还有差距。除了上文所提到的《刑法》对于隐私权保护的罪名之外，并没有在宪法中将隐私权作为公民的一项基本权利。《刑法》的价值在于惩罚犯罪，但这并不是唯一的价值取向。国家权力存在不应当以完全牺牲个人权利为基础，而应该为个人权利提供保护。在刑事诉讼中，如果个人权利保障与追究犯罪价值产生冲突，原则上应当将个人的权利保障置于首位。建议在《刑事诉讼法》的总则部分将当事人的财产权、人身权和隐私权作为明确保护的内容条款。

（二）针对电子证据设定严格程序

对于电子证据保护隐私权要设定严格程序，因为电子证据中涉及大量的个人隐私的内容，在取证阶段应当避免由侦查机关自我授权审查。在我国刑事诉讼中，对涉及人身自由权的逮捕，要经过检察机关的审批或者由法院决定，刑诉电子证据也应有严格的审批程序，避免侦查机关滥用权力。搜查和侦查过程中对电子证据进行提取的审批机关应当是检察机关。依照我国司法体制的特点，检察机关是法律监督机关，负责监督刑事案件侦破的整个过程。

首先，实行严格的持证强制取证原则。对于什么样的案件可以实行电子证据搜查，应当按照案件的情节和程度，将电子证据的证明分级。侦查机关在向检察机关提交申请的时候应当说明搜寻电子证据所要证明的事实是哪些，然后由检察机关来判断所要证明的事实是否达到了搜查电子证据的程度，有搜查证才能取证。即使出现特殊情况而无证强制取证，也必须在事后进行详细说明，并报检察机关审核。

其次，搜查证中要对电子证据取证的范围进行限制。限制分为两个方面，一方面是侦查机关在进行电子证据取证的时候，应当在申请前将取证的范围，取证的介质明确，由检察机关进行审批。另一方面是在要求第三方运营商协助取证时，第三方网络运营商应当看到搜查证中有明確的范围再进行协助，超范围的应当拒绝。

第三，对与案件无关的电子证据要及时删除，这对于保护非涉案人员的隐私十分重要。

（三）完善救济权利机制

在救济机制方面要充分发挥律师的作用，应当赋予律师保护犯罪嫌疑人隐私权的权利。在电子证据搜查侦查过程中，会涉及嫌疑人的隐私，应当由律师进行外部的监督。首先，对于没有制定电子证据取证见证人监督制度的情况，可以规定律师有权利成为电子证据取证的见证人，如果已经取证完毕，律师有权调阅查看取证笔录和视频。其次，应当将电子证据加入非法证据排除规则的适用范围内。如果属于未报备的超范围调取的电子证据，不应当作为证据使用，由此倒逼侦查机关按照法定的程序调取电子证据保护犯罪嫌疑人的隐私。对于违法取证的处罚制度，应当纳入侦查机关内部的考核、处分制度中，涉及犯罪的，要及时追究刑事责任。

参考文献：

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作者简介：郝志恒（1999—），男，汉族，山东菏泽人，单位为西北政法大学，研究方向为刑事科学技术。

（责任编辑：马双）