疑难案件裁判中的“话语冲突”及其化解

张建宇

（北京市密云区人民法院，北京101500）

一、疑难案件裁判“话语冲突”的现象观察

在司法实践中，人们一般将案件事实与规范事实无法完美对应，致使法律适用陷入僵局的案件称为疑难案件。对于裁判僵局，众多专家学者做出过精辟的论述。一种观点认为，作为法律推理大前提的法律规范自身存在局限性，致使疑难案件裁判存在困难。首先，由于语言的模糊性与立法者理性能力的有限性，法律规则难免会有不确定性的局限，存在规则含义并不清晰的“开放性结构”。［1］其次，法律规则同样会存在漏洞或空白，“对其规制范围中的特定案件类型缺乏适当的规则。”［2］最后，法律规范还可能具有争议性，有时存在不同法律规则之间竞合或法律规则与法律原则之间、不同法律原则之间的冲突。［3］法律规范的这些局限，难免让法官“不知如何裁判”。另一种观点认为，作为法律推理小前提的案件事实具有非常规性，使得疑难案件裁判面临难题。人类行为的特殊性导致案件事实总是具有例外性，并不会完全地依据法律规定发生。“案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件”，自然会使法官面临裁判上的困难。［4］还有一种观点认为，“法律规定与案件事实之间缺乏明确的单一的逻辑关系”会让疑难案件裁判陷入困境。［5］在案件裁判时，如果从法律规定出发可以推出若干结论，而这些结论之间没有明显的正误之分，法律适用者就需要运用价值判断进行“选择”，而不能简单地依靠逻辑判断进行“断定”，这自然会增加法官处理案件的难度。

以上观点从法律规则与案件事实之间紧张关系的角度看待疑难案件，展示了疑难案件裁判僵局的表象。如果转向语境论的立场，考虑到任何“法言法语”都代表一种特定的法律意识形态，就会发现疑难案件裁判僵局的实质是司法“精英话语”与“大众话语”之间的冲突。司法“精英话语”以法律本身的逻辑等内在价值为目标，体现了“法治”与“合法”的叙事思路。［6］这种话语模式一般持法律决定论的立场，认为既然法律由立法者设计，反映精英的理性与对理想法律生活的期待，法律本身就具有极为重要的追求意义。以曾引起巨大法律争议的许霆案为例，“精英话语”模式集中表现为要求依法裁判，保证裁判合法性的话语。诸如，许霆在发现自动取款机异常后连续取款17万余元的行为严重侵害公共财产所有权，具有严重的社会危害性；许霆主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件，具有刑事违法性；许霆受刑罚制裁，可以防止类似行为的出现，实现刑罚的预防目的，具有应受刑罚处罚性；按照主观与客观相统一的定罪要求，许霆的行为构成盗窃罪；许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，且无法定的减轻处罚情节，按照报应与预防相统一的量刑要求，应在法定刑幅度内判处刑罚，适用无期徒刑。

与此相反，司法“大众话语”则以社会需要、民众要求等法律的外在价值为基点，暗含了“民主”与“正当”的叙事要求。［7］这种话语模式一般持法律非决定论的立场，认为“法律的基础是民情，民情是法律的保障和使自由持久的保证”。［8］在疑难案件中法官不能简单地顺从规则或受既有法律的约束，而是要考量社会需要、民众要求等非法律性标准来裁判案件，以使裁判为一般民众所理解与接受。在许霆案中，“大众话语”集中表现为要求公正裁判，保证裁判合理性的话语。诸如，许霆在发现自动取款机异常后得以连续取款是ATM取款机过错所致，属于违法占有但不具有严重社会危害性；许霆主观上具有致使银行财产利益受损的目的，客观上实施违法行为获得利益同时造成他人损失，符合不当得利的构成要件；依据刑法谦抑性的原则与刑法保障法的定位，许霆的行为应首先纳入民法调整范围；许霆的行为“是普遍人性的反应，而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众公认的大数法则。”［9］

二、疑难案件裁判“话语冲突”的理论解读

（一）法律知识理性化形成司法“精英话语”

1.法律知识理性化要求裁判依据专业的法律文本。由于社会系统的日益复杂与理性思想的不断发展，法律本身的理性化程度不断加深。这种理性化主要表现为数学理性化，包含去除法律神秘色彩、法律与价值分离、裁量幅度的设定等方面。［10］在法律知识理性化的助推下，法律文本越来越专业与复杂，由其组成的法律体系也越来越精密与可计算，法律文本系统逐渐成为一个自足自洽的知识系统，能够为法官裁判提供答案。即使疑难案件中法律规则有被用尽的可能，法律原则也能够起到补充作用。

2.法律知识理性化要求法官具有技术理性。如柯克法官所言，法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺。法律知识理性化在形成专业法律文本的同时，也要求法官裁判时具有技术理性。裁判不再是行政官员的一项职权，而是要由拥有职业逻辑即拥有法律家特有的知识体系、思维方法与职业伦理的法官，依据法律文本与法律推理，遵照法律程序来作出法律判断。为适应疑难案件裁判的需要，法官需要拥有独特的思考方式，如依法办事、尊重技术理性与善于法律论证等。［11］

3.法律知识理性化要求裁判体现独立性。法律知识理性化形成了一个封闭自洽的法律知识系统，保证法官能够以司法理性为基础，依据事实与法律独立作出判断，抵御系统外的不当介入。这就为法官在疑难案件裁判中的“实质独立”创造了条件。［12］同时也间接支持了法官身份上的独立性，即法官个人在经济、资质、地位与人格上具有独立性。其对形式理性的追求，同样为审判的整体独立提供了依据，使疑难案件中法院独立于行政机关、社会团体和个人的干涉更具有合法性。

（二）司法权力民主化支持司法“大众话语”

1.司法权力民主化要求裁判考量大众诉求。“从字面上看，民主是指‘人民的权力’，权力属于人民。”［13］司法权作为一种国家权力，在本源上也是来自人民的授权，属于人民所有。虽然现实中由人民法官代表人民行使司法权，但人民仍有权表达自己的诉求，参与并监督司法裁判活动。而且司法权作为一种判断权，必须高度依赖人的良知与理性。社会大众的诉求代表社会整体良知与理性的“最大公约数”，“必然优于任何国家官员个人的良知和理性。”［14］为获得一个可接受的裁判结果，法官在进行疑难案件司法判断时必然要考量大众的诉求。

2.司法权力民主化要求法官具有自然情感。“司法民主主义要求重视平民的意见与利益。”［15］这就要求中国法律在“一定程度上保留其原有的道德主义倾向”。［16］同时，中国法官在裁判中也要具有一种自然情感倾向。自然情感源自常识、常情与常理，要求法官在疑难案件裁判中特别注意天理、国法与人情之间的协调。法官不能只将诉讼案件当作法律事务，还要把纠纷的解决当作合乎“民意”的治理方式。在疑难案件裁判中，自然情感要求法官重视效果甚于规则，重视情理甚于法理，重视法律目的甚于法律条文，重视实质结果甚于形式程序。

3.司法权力民主化要求裁判体现人民性。我国的根本政治制度、司法权力来源、司法宗旨与司法活动方式都确定了司法要具有人民性。［17］人民性是指“司法被定性为人民的”，具有来自人民，属于人民，服务人民的内涵。［18］司法裁判不只是一种精神活动与法律技艺展示，更是一种政治性的工作，是维护人民利益的社会控制手段。法官在疑难案件的裁判标准上要“以人民群众满意为本”，在裁判方式上要“充分依靠人民群众，自觉接受人民群众监督，积极回应人民群众关切。”［19］

三、疑难案件裁判“话语冲突”的化解策略

（一）推动裁判技术理性与情感理性的融合

要化解疑难案件裁判中的话语冲突，应该从完善裁判理性，推动裁判技术理性与情感理性的融合方面入手。具体包括：

1.明确情感理性对技术理性的支持作用。如努斯鲍姆所言，“为了达到完全的理性，裁判必须有能力去畅想和同情，不仅需要培养技术能力，而且也应该培养包容人性的能力。”［20］司法参与者是具有鲜活生命的主体，其选择与行为无法排除情感的影响。“离开了情感对法律主体影响的考察，法官无法在司法活动中对当事人在特定场景下的行为做出公正的法律评价，也难以达到公众对司法正义的情感预期。”［21］情感理性是对情感的“客观化”，是指法官作为“旁观者”要带着“想象”与“同情”去理解当事人，同时保持合理距离使自己能利益无涉地做出法律评价。此时旁观者的情感与理性一致或者转化为理性。情感理性能够有效防止技术理性的片面与独断，防止法官被法律异化为单纯发号施令的“他者”，使疑难案件的裁判过程与结论更具有可接受性。

2.确保技术理性对情感理性的指引作用。“我国法学界和法律界对人的认知的客观性的推崇，一直占据着统治地位”。［22］情感理性虽然具有一定的客观性，但因其多元性、易变性与流动性，不能脱离技术理性的指引去单独进行法律评价。技术理性对情感理性的指引包括两个方面：（1）技术理性可以保证情感理性的合理性。在疑难案件裁判中，情感理性应具有合理性，即其产生是有根据的与有权威的。而这种情感理性的合理性需要法官依赖技术理性进行评价与筛选，即法官以中立性与客观性的立场，一方面依据技术能力调查情感理性是否有客观事实与法律规范支撑，另一方面在司法程序内给予各方论辩自己情感具有合理性的机会。裁判只应认可与回应具有合理性的情感理性。（2）技术理性可以确保情感理性的正当性。在疑难案件裁判中，情感理性同样应具有正当性，即其有助于维护人的基本自然权利。技术理性对情感理性正当性的指引可以帮助主体培育“善”的情感。例如，通过严格依据规则裁判可以增强主体对司法的认同感；通过依法处罚犯罪违法者增强主体正义感；通过对司法逻辑的遵守增强主体对自己和他人行为的安全感。

（二）明确裁判情感理性与技术理性融合的限度

1.情感理性关注到了裁判正义除理性正义外的另一个侧面，即感性正义。疑难案件裁判中情感理性与技术理性融合具有以下价值：（1）完善法官的裁判视角。情感理性能够使法官裁判视角更加多元，除了采取“分析”的方法，解读“法律作者”理性建构有形的法律规则与制度外，还能站在人的日常生活世界之内，以一种“明智观察者”的视角“理解”生活中的人及其感情与需求。（2）体现裁判的生活立场。如有的学者所言，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的。［23］情感理性要求法官具有感知和体验生活世界中人的情感的素养，体现了裁判开始从单方面表达国家或政府价值观念的国家立场转向尊重人的具体生活场景的生活立场。（3）培育主体的法治信仰。通过裁判生活立场，物质层面的法律机制得以在现实的人的生活场景中良性运行。司法参与主体进而能够在心理层面上针对良好裁判建立起信心，逐步孕育出对法治的信仰。

2.法官应对情感理性与技术理性二者融合限度做出区分，避免情感理性的不确定性与复杂性带来的裁判风险。（1）情感理性要顺应司法裁判的固有属性。情感理性的介入必须具有间接性，无损裁判的中立性与权威性。情感理性既不能干扰法官的专业判断，造成情绪司法，也应避免成为外部权力介入裁判的载体，形成舆论审判。同时，情感理性的介入要注重语境性，能够兼顾裁判的客观性与灵活性。情感理性既要保证宏观上的客观性，以其主要在“社会文化语境中形成”，不完全依赖法官个人的选择的特性来维护裁判的客观性，也要具有微观上的灵活性，以其能根据法律规则的时间变化与空间差异做出调整的特性来保证裁判的灵活性。（2）情感理性要明确自身的补充性。裁判者的情感理性来源于公共生活领域，来源于专业之外的生活世界。这就决定了在疑难案件裁判中，不能用情感理性的“移情”与“想象”代替技术理性的逻辑推理。情感只能作为司法程序的补充，补充法律条文冰冷框架的不足，让审判者在具体的证据认定方面对处于弱势的一方多一些同情，多一些换位思考。［24］但不能直接作用于具体案件，干预法律审判程序。即便裁判者通过情感理性的作用发现了某个具体案件存在疑点，也只能以法律条文为依据，遵照司法逻辑来进行裁判。