试析经济安全视角下对商业间谍的刑法规制

朱 嫄

(华东政法大学 刑事法学院，上海 长宁 200042)

当今世界正经历百年未有之大变局，国际竞争态势日趋激烈，竞争领域日益广泛。随着我国经济发展、科技进步，作为企业竞争“法宝”的商业秘密，成为国内不法分子与境外势力挖空心思打探的对象。近年来，商业间谍案件频发。2021年8月30日，董经纬在全国政法队伍教育整顿第二次新闻发布会上表示，2020年，中国国家安全部破获的经济金融领域间谍案件是5年前的7倍[1]。商业间谍犯罪严重侵害了我国企业利益，破坏了市场经济秩序，威协到我国经济、政治、社会、文化、生态、军事等多方面国家安全利益。虽然《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第219条规定了侵犯商业秘密罪，但对商业间谍行为的规制却不够健全，打击侵犯商业秘密的行为效果有限，因而，对于商业间谍犯罪迫切需要从理论内涵上进一步深化探讨。本文从刑法犯罪构成理论视角，结合国家经济安全治理工作实际，对商业间谍行为的规制谈几点看法。

一、保护商业秘密的必要性与重要性

(一)维护经济安全是国家安全的重要内涵

经济安全是整个社会生活有序运转的基础，更是国家安全最重要的原生要素之一。冷战结束后，国力较量开始转变为以经济发展为基础的竞争，经济成为国际竞争的重心。经济安全在整个国家安全体系中的地位，随着经济全球化和日益激烈的国际竞争，逐渐变得更加基础与关键。

在中观维度上，国家经济安全指的是主权国家的产业发展和市场经济利益能够抵御外部威胁与内部失衡的影响，继而确保稳定、均衡、可持续发展的理想产业状态[2]。企业作为发展产业的重要支撑载体，其国际竞争力对于保持国家中观维度的经济安全具有重要意义。党的十六大报告提出：“在扩大对外开放中，要十分注意维护国家经济安全”，这是第一次把“维护国家经济安全”写进党的代表大会文件中，充分体现党中央维护经济安全的决心和信心，顺应了新形势下维护国家经济安全的现实需要[3]。2014年4月，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次全体会议会上明确提出了总体国家安全观这一概念,并且论述了其内涵和外延。总体国家安全观强调经济安全，将保障经济安全作为维护国家安全的重要基础。

(二)保护企业利益是经济安全的重要组成部分

随着我国社会主义市场经济的发展，中国也更多地参与到经济全球化的进程之中。在经济全球化的大背景下，各国的企业都在争夺资源市场、抢占科技优势、扩张资本，这就导致企业在国际上的竞争愈发激烈，与之相伴而来的就是国家经济安全面临的不安全因素日益增加。

美国作为世界上最大的经济体，其经济安全战略以“加强自身经济实力、确保经济霸权地位”为内核，“将竞争力思维贯彻到维护国家经济安全的全过程，通过把企业竞争力与国家竞争力联系在一起，为美国国家经济安全增添了强烈的民族主义色彩”[4]。美国的经济安全战略势必造成对我国企业的冲击乃至对我国企业的攻击不断加剧。因此，我们必须保持警惕、加强防范，在更大程度上保护我国企业利益，促进我国经济发展。

在现代经济中,市场的竞争实际上就是科学技术和经营信息的竞争,商业秘密泄露将摧毁企业的竞争优势,从而给企业造成重大的经济损失。尤其是为境外利益而刺探我国企业核心商业秘密的行为,势必给被泄密企业带来严重危害，更有甚者还会危及经济安全乃至国家安全。因此，有必要通过刑法规制这种危害行为。

(三)商业秘密是企业的“核武器”，保护商业秘密就是保护企业利益

当前，我国经济蓬勃发展，国家提出“延链强链固链”的新要求[5]，产业链变得更加紧密，上下游企业交流更加频繁，产业走向集群化发展。在产业间高频度交流与高密度发展的大背景下，大量商业秘密泄露事件将会不可避免地发生。

在现代经济竞争中，商业秘密是市场制胜的决定性“核武器”，是企业相互竞争的重要内容。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，商业秘密实际上是企业的一种无形资产。这种“看不见的资产”耗费了企业大量的人力、财力、物力、精力，一旦不慎外泄，将会给企业带来难以弥补的巨大损失，不仅如此，还可能将会如同“蝴蝶效应”般，给整个行业或产业带来无法预知的一系列广泛反应。例如在力拓案中，上海市第一中级人民法院认定该案中的商业秘密包括中国钢铁行业协会涉及铁矿石价格谈判策略的会议信息，以及中国钢铁企业购买铁矿石的价格信息等重要行业、产业秘密。该案所涉的商业秘密影响了整个中国钢铁产业，也影响了中国在全球钢铁产业中的国际竞争力。力拓案反映的就是商业秘密对企业的重要意义与对市场的巨大影响，以及商业秘密对国家乃至国际范围的影响。

二、我国刑法对商业间谍行为的规制与不足

(一)立法起步晚，基础薄

我国商业秘密立法起步较晚，在《刑法》1997年修订版颁布以前，对于商业秘密的法律保护仅停留在私法领域与行政法领域。此外，我国法律并未特别规定商业间谍行为，而是通过保护商业秘密的法律予以规制。

与发达国家相比，我国的商业秘密立法明显有较大差距，立法基础薄弱。在德国反不正当竞争法中，第17部分规定了商业秘密犯罪的刑罚，商业间谍被当作商业秘密犯罪而加重处置：“……一个特别严重的情形就是商业秘密盗窃或泄露的行为人在实施该犯罪行为时已经知道该商业秘密将会被在外国使用或者其自身意图在国外使用该被窃的商业秘密。”德国侧重从普通商业秘密侵权的角度来看待商业间谍行为[6]。而我国则是从私法角度及行政法角度来规制商业秘密侵权与商业间谍行为，与德国相比有所欠缺。美国对侵犯商业秘密理论研究全面且深入，其保护商业秘密的法律体系构建较为健全，其中最具代表性的当属《反经济间谍法》。美国对侵犯商业秘密的行为打击力度非常严厉。在行为表现方式上，不仅打击刺探、窃取商业秘密的行为，也严惩被动接受商业秘密者；不仅惩罚实行行为，也惩罚预备行为和共谋行为；不仅处罚自然人犯罪，也处罚组织犯罪[7]。而我国的“侵犯商业秘密罪”相较于美国的“侵犯商业秘密罪”，量刊较为宽松，打击不够严厉。

(二)现行刑法无法精准有效打击商业间谍行为

我国现行刑法只规定了一个罪名，用于规制侵犯商业秘密行为，这种方式较为笼统单一。单凭一个简单罪名，无法精准打击多种类型的侵犯商业秘密类犯罪。

1997年的“新刑法”首次将保护商业秘密提高到刑事保护的高度，在《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，其中构成侵犯商业秘密罪的行为具体包括以下四种情形：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；(4)明知或者应知前三项所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论[8]。这一规定，是大力推动商业秘密法律保护立法的信号。

在商战频发、境内外企业之间竞争激烈的当代，“为境外侵犯商业秘密”的案件相较于“非为境外侵犯商业秘密”的案件而言，往往牵一发而动全身，可能影响到整个市场的稳定和经济领域的安全，社会危害性更强。但我国现行刑法没有区分是否“为境外侵犯商业秘密”“非为境外侵犯商业秘密”，两种情形都只适用侵犯商业秘密罪这一轻罪处罚，无法区分轻罪重罪，无法将定罪量刑与社会危害性相互匹配。

虽然力拓案是近些年来最为轰动的商业间谍案件，其所涉及的商业秘密关系中国的钢铁产业，但最终该案以侵犯商业秘密罪定罪量刑。正因此案，使“为境外侵犯商业秘密”的法律规制问题得到前所未有的高度关注。在该案中，胡士泰等四人为掌握中国钢铁企业2009年度国际铁矿石价格谈判策略，利用职务之便，在对华贸易中使用多种不正当手段，刺探、获取中国钢铁行业的商业秘密，以便澳洲力拓公司制定相应政策，在国际铁矿石贸易中获取优势地位，带来更多销售利润。最后，检方以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪对四人做出批捕决定。

在经济全球化复杂性加剧、中国经济蓬勃发展的大背景下，许多国有企业成为境外企业竞争打压的对象。境外企业通过调查摸底、金钱引诱、安插人员、刺探内情等方式获取我国企业的经营情况、内部政策、技术工艺等重要秘密，使自身竞争优势最大化，从而实现排挤我国企业获取更大经济利益的目的。例如宣纸制造工艺泄密案、景德镇制瓷技术被盗案等频频出现，可是法院办理的商业秘密的案件数量非常少。在商业秘密频频被侵犯、商业间谍频出的当下，我国的公法救济未能与高速发展的经济水平相适应，对商业秘密的刑法保护还远远不足。实际上，力拓案已为我国经济安全领域打击防范商业间谍的刑事立法疏漏敲响了警钟。

(三)定密针对性弱，程序繁，立法忽视对民营企业的保护

《中央企业商业秘密保护暂行规定》(以下简称《暂行规定》)是国有企业商业秘密保护的重要法律依据。《暂行规定》第3条规定：“中央企业经营信息和技术信息中属于国家秘密范围的，必须依法按照国家秘密保护。”这一规定将中央企业的重要商业秘密提高到保护国家秘密的层面，有利于更大力度地保护商业秘密。但与此同时，《暂行规定》第11条规定：“因国家秘密范围调整，中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的，必须依法定程序将其确定为国家秘密。”商业秘密若要被认定为国家秘密，无法依其自身的重要性及其特殊性，自下而上地被确认为国家秘密，以寻求更高一级的保护，而只能自上而下地根据所设定的国家秘密范围而被动改变。除此之外，这种自上而下的改变还需要通过严格且耗时的法定程序。许多符合国家秘密要求的商业秘密都是行业内的最新科研成果,但在未办理国家秘密程序前将面临无保护的风险。这种严格调整程序带来的保护滞后,导致无法及时保护新兴商业秘密。对于商业秘密的分级,《暂行规定》第13条规定:“中央企业商业秘密的密级、根据泄露会使企业的经济利益受损害的程度,确定为核心商业秘密、普通商业秘密两级,密级标注统一为‘核心商秘’‘普通商秘’。”由此来看，虽然国有企业商业秘密的法律保护有一定基础,但仍存在较大疏漏[9]。

相较于国有企业,法律对民营企业商业秘密的保护更为欠缺。民营企业是我国社会经济发展的重要支撑力量,是市场经济最富活力、最具潜力、最有创造性的重要力量，但我国并没有专门的法律法规对民营企业的商业秘密予以针对性的保护。民营企业商业秘密被侵犯后，只能适用一般法律予以保护,立法空白更大。

三、对规制商业间谍行为的刑法完善及犯罪构成分析

随着经济全球化程度不断加深，我国将更广泛地参与国际经济竞争，这将加剧我国与经济强国之间的拉锯战，商业间谍行为也因此频发。所以，应当进一步完善对商业间谍行为的法律规制。2020年通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在《刑法》第219条下增加一款，作为219条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的；……情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”以下，笔者将从犯罪构成层面探讨关于该条款的实践适用问题。

(一)犯罪主体

一般主体包括一切向境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供我国企业商业秘密的单位或人员，无论行为人是否是基于职务、业务等关系而已经知悉商业秘密(现实中，由于具有一定身份的人员，具有知悉商业秘密的便利条件，更容易在利益的驱动下非法提供企业商业秘密)。行为人能否构成为境外机构、组织、人员非法提供商业秘密罪并不以其具有一定身份为前提[10]。只要行为人实施了为境外机构、组织、人员非法提供其掌握或获取的企业商业秘密的行为，不管行为人是否具有一定的身份都构成为境外机构、组织、人员非法提供商业秘密罪。

(二)犯罪客体

有学者认为，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的犯罪行为所侵犯的客体是复杂客体，其侵害多种社会关系(法益)，包括商业秘密权利人的合法权益、社会主义市场经济秩序和国家经济安全和利益[11]。为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密所产生的侵犯的客体实际上分为三个层面。

首先，在宏观维度上，产业震荡将毁坏市场经济秩序，随之在经济领域产生安全隐患，从而对经济安全乃至国家安全产生影响。其次，在中观维度上，商业秘密的泄露可能带来连锁反应。例如，在某些通过刺探获取并披露企业商业秘密从而恶意做空企业股价的案例中，企业对该商业秘密的合法权益被侵害只是危害结果的前端表现，秘密释出后或将对企业信誉产生负面影响，使得企业在社会的商业评价降低，从而导致企业股价骤降。由此，企业轻则收益受损，重则破产倒闭。值得一提的是，民营企业更是境外某些组织、机构企图打压的“眼中钉”，例如“华为”“中兴”等大型企业，其巨大损失将导致该领域产业的大幅震荡，从而对市场经济秩序产生影响。最后，在微观维度上，将会侵害权利人对于该商业秘密所具有的合法权益。

(三)犯罪主观方面

主观方面表现为故意，包括直接故意与间接故意，目的和动机不影响本罪的构成。为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买商业秘密行为是具有主观目的的行为，在主观心态上是“希望”结果发生，即直接故意。为境外机构、组织、个人非法提供商业秘密行为在主观心态上可能是“希望”也可能是“放任”结果的发生，包括直接故意和间接故意。

构成本罪的故意，需满足以下两个条件：一是行为人明知窃取、刺探、收买、非法提供的是商业秘密；二是行为人明知对方是境外机构、组织、个人而为其窃取、刺探、收买、非法提供。从本质上看，为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是侵犯商业秘密罪的特殊形态，即经济间谍类犯罪。根据《最高人民法院审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条：“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照……”在现实中，行为人为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为极度复杂，结合境外因素，手段方式也更为隐蔽多样。因此，在具体司法认定中，为提高司法效率，证明犯罪主观心态故意中的“明知”应包括“知道”和“应当知道”。

(四)犯罪客观方面

为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是行为犯，以侵害行为的实施为构成要件，而不需要侵害行为产生相应的法定结果。笔者认为，本罪的行为方式表现包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密的；向境外机构、组织、个人披露或允许其使用非法获取的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向境外机构、组织和个人披露或允许其使用的；明知、应知有关商业秘密是非法获取的，而向境外机构、组织和个人披露或允许其使用的。

以上四种情形可以分别概括如下：为境外非法获取商业秘密的行为、为境外滥用非法获取的商业秘密的行为、为境外滥用合法获取的商业秘密的行为以及第三人为境外侵犯商业秘密的行为。第一种情形强调的是为境外不正当地获取商业秘密；第二种情形强调的是非法处置为境外获取的商业秘密，是对第一种行为的自然延伸与补充。这两种行为因获取商业秘密的手段本身就具有非法性与不正当性，属于严重的侵权行为，因此必须以犯罪行为将其规制。第三种情形是指行为人违反约定或要求，向境外泄露其所掌握的商业秘密的行为；第四种情形，行为人虽不是自己采取不正当手段获取商业秘密，但却在明知应知他人通过不正当手段获取商业秘密的情况下，仍为境外对该商业秘密实施获取、使用、披露等行为[12]。

不同的行为方式所反映出的社会危害性各不相同，为境外非法获取商业秘密和为境外滥用非法获取的商业秘密，这两个行为本身就会导致商业秘密丧失价值，毁坏市场经济秩序，甚至影响经济安全。因此，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，应当根据不同的行为方式采取罪刑相适应的原则，区别对待，匹配与之社会危害性相适应的刑罚。由于为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的社会危害性程度高于侵犯商业秘密罪，低于为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，因此，对于此罪的刑罚应界定在两者之间为宜。

经济间谍侵害的利益属于国家安全利益，国家属性是经济间谍与普通商业秘密侵权之间的本质差别。进一步完善《刑法》第219条，将会加强立法对我国企业利益的保障，对维护我国市场经济秩序发挥重要作用。但从消除国家经济安全隐患，更大程度促进我国经济持续稳定发展来看，仍应区分普通侵犯商业秘密罪与商业间谍罪。应当单设商业间谍罪名，区分是否为境外侵犯我国企业商业秘密的两种不同情形，分别进行规定并统一司法实践标准。这样可以更有效地打击各类商业间谍行为，为我国经济的发展提供有利的法治保障。