论环境健康风险私法规制的困境及反思

周建勋

近年来,中国多次发生“儿童血铅超标”“镉大米污染”乃至“癌症村”等环境污染导致人群健康损害的事件。从防患于未然的角度看,如果环境健康风险的预防和规制能提前展开,将有助于大幅度减少环境健康损害的发生。在司法实践中,专门就环境健康风险(也称为生态环境健康风险,下文不再单独说明)提起的民事公益诉讼尚无一例。这表明以民事公益诉讼规制环境健康风险的路径存在着法治困境。那么,私法体系能否包容对环境健康风险的规制?是否可以从顶层设计视角,探索适合中国国情的环境健康风险的防范机制?

一、私法规制的现实困境

在中国当前的环境公益诉讼中,诉讼核心主要是在环境污染、生态破坏方面,环境健康风险往往作为一种辅助性的可能结果由诉讼参与的各方所提及。目前,仅有的一例已经审结的预防性环境公益诉讼案——北京自然之友诉中石化云南石油有限公司案(以下简称“云南炼油案”)中,即将环境健康风险作为诸多诉讼请求之一,该案最终未被法院受理。可见,预防环境健康风险的民事公益诉讼未被中国法院认可,其法律适用困境主要表现在以下几个方面:

(一)请求权基础缺失

司法处理民事事务的主要任务,就是寻找请求权基础。①王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第188页,第56页。所谓请求权基础是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范,寻找请求权基础的过程就是法的适用过程,目的是发现对于具体案件可资适用的法律规范。②王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第188页,第56页。环境民事公益诉讼同样存在寻找请求权基础的过程,以发现能够支持原告一方主张的法律规范。

中国2014年修订的《环境保护法》明确国家建立和健全环境与健康监测、调查和风险评估制度③2014年修订的《环境保护法》第39条:国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度;鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究,采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病。,然而并没有规定具体的法律适用规则。从2015年实施的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境公益诉讼解释》)第1条文义看,环境健康风险似乎可以适用环境公益诉讼,但司法实际并非如此。该《解释》并没有明确“重大风险”的认定和适用标准,极易形成司法适用方面的混乱。而且,即使发生环境健康损害结果的情况也被排除在了环境公益诉讼之外。该《解释》第10条第3款还明确规定:“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的,告知其另行起诉。”更何况,尚无损害结果发生,而仅仅处于是否发生尚不确定的环境健康风险的预防之诉呢?

(二)风险的证明难度大

按照侵权法理,受害人能够证明损害的存在是其获得侵权赔偿的前提之一。即确认损害是构成侵权责任的一项实质要件。中国《民法典》承继了《民法通则》和《侵权责任法》的立法精神,将环境民事公益诉讼归属于侵权法范畴。而环境民事公益诉讼必要的前提条件就是证明环境污染或破坏生态的行为实际或者可能损害社会公共利益的事实。故此,《环境公益诉讼解释》第8条规定,原告起诉时需要提交被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料。

实践中,原告囿于技术水平和经济能力限制,欲证明被告有污染环境或破坏生态的行为,且这种行为并造成了生态环境的损害结果就已经非常困难,若要对是否发生尚不确定的环境健康风险加以证明,更是难上加难。

在多数情况下,原告在证明被告污染环境的同时,为补强其起诉的正当性和紧迫性,会对被告排放的污染物的种类和特征加以描述,进而就污染物中含有的重金属或有害污染物等对人体健康的危害加以说明。而原告或受委托的专家对此类说明往往缺乏实验室数据的支持,缺乏流行病学调查、暴露途径、剂量—反应关系的科学论证,并将环境污染或生态破坏的后果、损害或造成损害的危险与风险相混淆、不做区分,以致法院裁判时不能认定风险的有无。而事实上,由于风险的不确定性,包括专家在内的诉讼各方因知识储备欠缺而无法准确地对不确定性进行评估、对风险的结果进行量化,这怎能为诉讼提供法律意义上的证据支持呢?

在目前仅有的一例已审结的、以预防环境风险为诉讼请求的“云南炼油案”中,原告经过反复论证,向法院提交了《损害社会公共利益重大风险的说明》,试图证明“被告未批先建造成大气污染物、烟尘粉尘及危险废物的外排量、产生量均有较大幅度的上升,给大气、固体废物污染防治造成显著的现实风险;最后,新增迟延焦化技术具有易燃易爆、易疲劳、易泄露等危险特性,且一旦出现事故,炼厂污染物排放必将急剧增加、严重损害人民安全、健康期待,故存在较大的安全事故和环境污染风险”。④张洋、毋爱斌:《论预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”的司法认定》,《中国环境管理》2020年第2期。对原告来说,以项目存在未批先建的违法行为来证明项目存在重大风险,也许是证明存在环境风险较为稳妥的路径。但因被告案涉项目环评文件后续又被批准,从而令法院以原告提交的证据材料不能说明“有社会公共利益受到损害”或“被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”为由,裁定不予受理。换言之,司法将是否存在经批准的环评文件,作为评价环境风险的一般标准,从而阻却了原告有关环境风险的主张。

(三)法律责任承担方式缺失

假设“云南炼油案”涉案项目始终未获得环评批复,是否就可以证成存在环境风险并赔偿损失呢?答案也是否定的。因为“环评审批”仅仅是对特定项目的行政管理手段,与环境风险之间没有任何必然联系。即使取得了“环评审批”也不能证明项目没有环境风险。进一步讲,即便论证了环境健康风险的存在,也不一定能得到法院的支持。因为无论是中国的《民法典》,还是《环境公益诉讼解释》都是以消除危险作为预防性法律责任的承担方式之一。

依损害发生的可能性程度,可分为危险、风险以及剩余风险。危险是指在可预见的期间内,一定事实状态所导致的损害通常可确定会发生。风险则是指造成损害的可能性较低且通常不会发生。几乎不可能发生的,即所谓“剩余风险”。危险与风险相比,损害的发生具有高度的盖然性和明显的预知可能性及确定性。而“剩余风险”发生仅具有纯粹的假定可能,社会应予容许而无须预防。①张旭东:《预防性环境民事公益诉讼程序规则思考》,《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第4期。

由于危险发生的可预见性和紧迫性已经接近于损害的后果,通过民事诉讼课以预防性法律责任,正是民法救济性原则的应有之义。故而民事责任中的消除危险所适用的是损害的发生具有高度盖然性的危险而不是风险。环境民事公益诉讼中,愈是证明发生损害的紧迫性和重大性,就愈属于危险而不是风险。《环境公益诉讼解释》第1条中所提及的“重大风险”,实质指向的并非是风险,而是危险。显然,消除危险这一方式并不适用于环境健康风险的法律责任承担。

(四)因果关系难以证明

环境健康风险民事公益诉讼的另一个关键难点在于因果关系的证明。环境民事公益诉讼是以归责方式追究行为人侵权责任的,其目的是判定特定行为在具体侵害中的作用。基于经验法则、科学论证或者疫学调查,法官可据此确定盖然性高低,以判断特定行为与特定损害或者危险之间是否存在因果关系。而风险的不确定性(包括风险概率在内)是超经验法则的,也缺乏确定的科学依据。比如手机辐射与人体健康的关系即是如此。法官并不能根据以往的经验和研究,认定手机辐射与特定疾病之间存在高度盖然性的因果关系。可见,风险和危险的最大不同在于:在主观上,就风险发生的因果关系而言,没有足够的信赖让人相信一定的原因会产生一定的结果;在客观上,也无法得知是否有这样的因果关系存在②陈海嵩:《环境风险预防的国家任务及其司法控制》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2018年第3期。。即使采用举证责任倒置的方式,将不存在因果关系证明的责任分配给被告一方,其因果关系也同样是难以确定的。故此,民事法官并非科学法官,难以支持原告在环境健康风险诉讼中主张的赔偿责任。

二、私法规制风险的实践反思

面对环境健康风险在民事公益诉讼中所遭遇的上述困境,人们有必要反思:应如何认识环境健康风险?私法,特别是民法能否无限度包容对环境健康风险的规制?以私法规制环境健康风险是否存在制度障碍?

(一)环境健康风险的现实悖论

自党的十八大以来,随着生态文明建设的不断深化,人们意识到:环境污染、生态破坏以及环境质量下降等不良环境因素有可能对当代乃至未来世代的生命健康产生损害或者威胁。那么,什么是环境健康风险的基本含义呢?

1989年《欧洲环境与健康宪章》(European Charter on Environment and Health)将环境健康定义为由环境要素所决定的人类健康和疾病。①孙佑海、朱炳成:《美国环境健康风险评估法律制度研究》,《吉首大学学报》(社会科学版)2018年第1期。该定义中的环境要素涉及大气、水、土壤、噪声、辐射、动植物等诸多环境介质。而依据德国学者贝克的观点,风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。②乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第19页。有学者指出,日常生活中,有一些与风险相近的概念,如“危险”“灾难”“威胁”等,它们多指已经发生或者已经高度现实化的危害。相比而言,风险与最终损害之间则具有相当的不确定性。③赵鹏:《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》,《行政法论丛》(第12卷)2009年第1期。据此,环境健康风险主要是那些自然原因和人类活动(主要是人类活动)所引起的,经由环境介质,对人群健康造成危害或者累积性不良影响的可能性。

2018年中国原环境保护部发布的《国家环境保护环境与健康工作办法(试行)》对环境健康风险的含义做了限缩,其专指环境污染(生物、化学和物理)对公众健康造成不良影响的可能性。该《办法》仅将污染作为关注焦点,未涉及新技术应用、生态破坏等情形。事实上,环境健康风险在环境污染或生态破坏之前的决策、规划、产业布局甚或选址选线阶段就可能蛰伏其中,与人类认知的限度此消彼长;待条件成熟,借由环境污染或生态破坏的方式致害于不特定人群的生命健康。故,环境健康风险是具有多元化内涵的社会风险。应当说明的是,在环境健康风险中,对人群健康造成风险的根源在生态环境方面,而不在卫生健康方面。如果是由于卫生方面引发了健康问题,即使中间经过了环境介质的传播,也不属于环境健康风险。比如核电站产生的核辐射可能引发人体健康的疾病,属于环境健康风险。但如果是因某药品生产单位使用过期的消毒剂卫生消毒不当,导致下风向人群可能吸入含病原体的气溶胶而致健康损害,属于公共卫生风险,而不是环境健康风险。

人类在防范环境健康风险的同时,对于环境健康风险的认识又在不断进步。从这一角度而言,社会风险的存在并不都是负面的,“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为,而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力,它不是对自然缺乏控制,而是期望于对自然的控制能够完美”。④⑨ 张明楷:《“风险社会”若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期。在人类社会征服自然、利用自然的进程中,人类的知识与科学水平也在不断增加,对风险的意识和感知能力在不断提升。即使发生人为风险的可能性极低,这种风险也由于人们防范风险意识的加强以及媒体的传播而变得令人可怖。现代社会的风险源于技术进步,而科技进步又将人类活动中的利弊同步放大,形成了风险社会的核心悖论。⑤赵鹏:《风险社会的行政法回应》,中国政法大学出版社2018年版,第18页。

本质上,风险社会的悖论并非事实问题而是公共认知问题。人们感知风险的增多,是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果。⑥刘岩:《“风险社会”三论及其应用价值》,《浙江社会科学》2009年第3期。正是时代的发展和技术的进步,人们出于对环境与健康的更高需求才对现实的人类活动提出了更高的环境健康风险防范需求。这促使人们采取更好的技术和更高的标准来回应人们的风险防范呼声。在此意义上,正如《风险社会》一书的作者德国学者贝克所说:“必须看到,风险绝不是具体的物;它是一种‘构想’,是一种社会定义,只有当人们相信它时,它才会因此而真实并有效。”⑦薛晓源、周战超:《全球化与风险社会》,社会科学文献出版社2005年版,第12页。

必须指出的是,风险毕竟不是损害,既不等于毁灭也不等于安全和价值。⑧卓志:《实体派与建构派风险理论比较分析》,《经济学动态》2007年第4期。人们可以说现代社会是一个“风险社会”,但不能说现代社会是一个违法社会。⑨张明楷:《“风险社会”若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期。在环境健康风险的内涵多元化与认知悖论的背景下,试图仅仅依赖以归责为取向的侵权责任法等民法规范,将环境健康风险纳入传统的民事诉讼体系并施以规制,必然力不从心。

(二)私法公法化的限度

环境健康风险源自环境污染或者生态破坏,其影响涉及不特定的社会公众,显属公共利益范畴。在私法公法化背景下,能否将其改造为得以适用私法的规范呢?

公私法的划分起自古罗马法学家乌尔比安。他认为公法是“涉及罗马帝国政体的法律”,而私法则是“涉及私人利益的法律”。①彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9—10页。不过这一划分即使在古罗马时期也并不绝对。在罗马法渊源中,大量调整私人关系的规范也被说成是公法,查其原因,这种情形恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时。也就是说,除非涉及公共利益且是在下达命令和绝对禁令的情况下,罗马国家自古并不通过其机构进行立法干预。②彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9—10页。罗马法颇具弹性的特质为近现代的私法与公法相互影响埋下了伏笔。

私法自治正是以公私法的划分为前提,直接反映了国家和社会的二元分离。进入20世纪后,工业化浪潮席卷全球。在私法自治的法理念配合下,技术进步与产业资本相互推动,促进了人类社会经济的高速发展,但同时也带来了经济危机、资源浪费、社会失衡和环境污染。人们开始反省私法自治的社会价值,希望国家基于社会公共利益的目的而对以往不曾介入的私人领域加以干预。于是在罗马法公、私法弹性划分的映射下,资本主义国家开始了私法公法化进程。

私法公法化并非完全抛弃私法自治的全部架构,而是重点在涉及公共利益的层面对私法的核心原则进行改造。主要表现在:第一,为解决社会发展失衡问题,而将所有权绝对改造为所有权社会化。1919年德国魏玛宪法率先将所有权社会化,此做法后被各国所接受。第二,为解决垄断和契约自由使契约成为强势一方将自己的意志强加在对方之上的工具的问题,而将契约制度从强调绝对自由转变为强调社会公平。从实质公平角度重新审视契约关系的做法,甚至令学者们发出了“契约已死”③刘承韪:《契约法理论的历史嬗迭与现代发展——以英美契约法为核心的考察》,《中外法学》2011年第4期。的感叹。第三,为解决安全事故和环境污染等问题,而将以往需要受害人举证方可成立的过错责任改造为只要满足强制性法定条件即可成立的无过错责任,以响应公平正义的社会呼声。可见,资本主义国家的私法公法化不是无限度的公法化,而是在关乎社会利益时,在实质公平理念下,通过确认无效或强制性规范的方式进行的国家干预。由于仍然保留着私法自治下的人格平等、意思自治、主体特定等私法内核,这种国家干预并未侵蚀私法核心价值。

历史地看,私法与公法的相互影响是国家为实现社会治理和经济发展,不断调整公、私法规制疆域的过程,私法公法化就是在国家主导下,私法与公法不断相互让渡与扩张边界的现象。就中国而言,为了保证国家经济的发展,不能因保护民事权益而阻碍社会主义现代化事业,国家保留着可以随时重新厘定市民社会独立性之边界的权力。可以说,私法秩序可谓是“刻意建构的秩序”,在国家层面,私法不过是作为一种国家治理的工具。④杜明强:《论私法与国家关系的立法应对——以我国民法典编纂为视角》,《地方立法研究》2020年第1期。一旦公法的立法者非常重视对某个事项管制目标的实现,那么,私法必须容让公法,使公法管制目标优于私法自治。中国《民法典》第153条第1款就是著例。⑤民法典第153条第1款规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

环境健康风险涉及不特定的公共利益,是公法高度关注的领域,与强调主体特定、意思自治为核心的私法自治存在明显差异,无法改造为私法规范。然而,中国目前除《环境保护法》第39条宣布国家建立环境与健康风险的调查、监测和评估制度外,尚未制定有关环境健康风险管制目标的公法规范,没有可供民事司法裁判所依据的有关环境健康风险的强制性规范。因此,即便存在私法公法化的趋势,环境健康风险的规制也难以被纳入这一进程之中。

三、私法规制风险的内在障碍

除私法公法化外部路径外,私法规制的内在属性也排斥对环境健康风险的私法规制。环境健康风险作为社会风险之一种,因关系公共利益而与私法自治的核心价值迥异,若直接将之纳入私法规范,会存在诸多障碍。

(一)风险发生的不确定性与私法救济相矛盾

“无损害无赔偿”,侵权责任法的立法宗旨就是“填补损害”,正是基于此,“差额说”才成为了损害赔偿理论的重要理论基础。①程啸、王丹:《损害赔偿的方法》,《法学研究》2013年第3期。中国当前的环境侵权领域存在两类规范对象:一类是《民法典》第1229条所规定因污染环境、破坏生态造成他人损害的;另一类是《民法典》第1234条所规定的生态环境损害。前者是对受害者的人身、财产造成的损害,后者仅是对环境造成的损害。无论造成哪种损害,其都具有私法上损害弥补的现实性和紧迫性。但环境健康风险并不是现实的损害,其是否发生,何时发生、范围多大,影响人群,甚至代际关系等都无法具体确定,无所谓“差额”与否,难用“填补”的思路加以救济,更无法启动私法侵权规范予以救济。

正因如此,中国《民法典》在专设的环境污染和生态破坏责任一章中,存在污染环境、破坏生态行为或者造成严重后果是这一专章中所有环境侵权行为的必要要件,其中未涉及环境健康风险。《民法典》规定的11项民事责任类型中包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任,也未涉及对环境健康风险的责任规范。

(二)风险外部性与私法内部性矛盾

由公、私法的历史沿革可以发现,私法调整的社会关系具有明确的平等性、特定性,是私的主体之间内部化的社会关系。也正因此,公、私法的划分才有了属性上的边界。国家借助立法将其社会治理目标有选择地纳入私法规范,进行内部化和特定化的改造,并力图通过私法规范自身的高效运转,实现保护弱势群体、实质平等与社会公正的社会政策目的。可见,衡量相关社会性立法能否纳入民法,关键在于看它所调整的社会关系,是否属于特定人与特定人的关系,或者是否能够转化为特定人与特定人的关系②马洪:《绿色原则何以入民法典》,《学术月刊》2017年第10期。。只要该涉及公共利益的社会关系可以被改造为符合私法体系的规范,私法就可以容纳他们。反之,则无法容纳。环境健康风险的外部性关系主体并不特定,反映的是人们对技术进步及其不良影响的担忧、恐惧以及认知。科学家、政府、企业或者公众都无法确定环境健康风险何时可以转化为现实危险或者造成损害,因此,难以直接纳入私法规范的调整范围之中。

四、环境健康风险规制路径的探索

回顾“云南炼油案”,尽管被告曾经存在未批先建行为,但之后环境部门批准了补办的环评文件。法院裁定不予受理的原因并非直接认定风险的有无,而是认为环境民事公益诉讼的原告没有证据证明损害的存在与风险的有无。该案不仅反映了私法对公权力的尊重,也反映出将环境健康风险直接纳入民事诉讼的窘境。

应当说,对环境健康风险的规制首先属于公法而非私法范畴。在公法层面上,国家需将规制环境健康风险纳入国家生态安全的顶层设计,广泛而有效地收集有关环境健康风险的信息,规范风险评估的机制。对可能引发环境健康风险的活动予以强制性法律规范或者施加强制性措施,以预防不确定性的风险。需要说明的是,风险的规制并不以可能的风险制造者已有行为的违法性为前提,只是在国家制定了有关环境健康风险预防的强制性法律规范之后,有关行为或者活动才会受到限制,甚至被禁止从事。国家制定的规制环境健康风险的强制性规范为现行私法体系划定了新的边界,直接影响行为人的意思自治,可以通过《民法典》第153条之规定引致或转介于私法规范,形成私法上确认违法性的标准,进而通过诉讼成为民事裁判规则。具体而言:

(一)将环境健康风险防范纳入生态安全的顶层设计

环境健康风险经由生态环境因素而对人类健康产生威胁,因而其与社会公众的生态环境安全密切相关。中国早在2000年国务院发布的《全国生态环境保护纲要》中就明确提出了“维护国家生态环境安全”的目标。保障安全必然包括了风险防范。中国自2003年“非典”后,就已经着手生态环境健康风险的预防。始于2013年的大气雾霾治理,国家不惜投入巨资和大量人力,从环境管理层面对雾霾的组分、产生机理和传播路径进行研究和管控,绝不仅仅是环境污染的治理,而是通过对重点行业深度治理,稳步推进能源结构调整优化,“公转铁”和分类精准施策等措施,回应人民群众增强蓝天幸福感,减少环境健康威胁的强烈呼声。①生态环境部举行4月例行新闻发布会,参见:http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202005/t20200515_779537.html。2020年新冠肺炎疫情在武汉爆发,中国更是及时采取了关停野生动物非法交易市场、编制禁止养殖的野生动物名录,修改《野生动物保护法》等多项规制生态环境健康风险的管控措施。可见中国已经在事实上进行着环境健康风险预防的工作。

但是实施多年的大气雾霾治理对人群健康风险防范的效果,以及正在实施的常态化新冠肺炎疫情防控措施中关于野生动物的管制措施与公众健康风险预防的内在联系,尚未取得来自生态环境健康风险层面的深入研究和解读。环境健康风险规制还没有被提升到生态安全顶层设计的高度。社会期待国家对给社会带来威胁的活动进行规制,指明社会能够承担的界限,并保障受到威胁的未来。②埃贝哈德·施密特-阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第52—54页。因此,对环境健康风险的规制决不能停留在“个案思维”,它是以国家生态环境治理为主导,以卫生、自然资源、产业、能源、交通等管理为配合的综合研判和控制过程。宪法施展作用的平台正在于“顶层设计”。③江国华:《实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视》,《中国法学》2013年第4期。当前中国宪法中尚不涉及风险规制,更未提及环境风险或者环境健康风险。但结合2018年习近平总书记在全国生态环境保护大会上的讲话精神④2018年习近平总书记在全国生态环境保护大会上指出:要有效防范生态环境风险。生态环境安全是国家安全的重要组成部分,是经济社会持续健康发展的重要保障。要把生态环境风险纳入常态化管理,系统构建全过程、多层级生态环境风险防范体系。,未来中国有必要将环境风险(包括环境健康风险)作为国家安全的一部分,置于国家宪法框架下顶层设计的重要地位。

(二)区别现行环境影响评价制度

环境影响评价简称环评,它是对决策或者项目的不良环境影响进行预测、分析和评估的一项制度。自1979年中国第一部《环境保护法》出台至今,环评制度不断发展(2002年中国出台首部《环境影响评价法》,后经2016年和2018年两次修正)。中国的环评制度实际体现了一种在对环境影响评价的基础上制定管理政策的风险规制思路。⑤赵鹏:《风险社会的行政法回应》,中国政法大学出版社2018年版,第37页。或者说,中国的环评制度就是规制环境风险的下位阶制度。

现行的环评制度与环境健康风险规制之间存在着很大差距。表现为:

第一,环评制度规范对象过窄。现行环评制度的规范对象仅限于尚未实施的规划和尚未开工的建设项目。前已述及,环境健康风险的规制由于其自身内涵的多元化,不限于环境领域,还囊括了产业、卫生、能源等其他领域,不仅包括项目和规划层面,还包括政府决策以及国家战略层面。

第二,环评审查与审批机制备受质疑。无论是规划环评还是建设项目环评,当结论涉及公众环境权益的争议时,部门官员以及技术科学专家都会对此感到茫然,专家们极有可能在评审结论中作出模棱两可的判断,将规划或者项目的环境可行性结论推给决策或审批部门。因此,涉及更大范围的、不特定群体的环境健康风险的规制对决策机制的公平、公开和公正的保障性要求更高,现行的环评审查审批制度无法容纳。

第三,环评制度的内容是对不良环境影响的分析、预测和评估,这与环境健康风险评估的内容有本质区别。现行环评制度中的不良环境影响都是针对具体规划或者项目的,其分析和预测的环境保护目标在数量和范围上也是确定的。但是环境健康风险涉及的范围是不确定的,可能受到影响的人群也不是固定的,甚至是代际的,因此,不能以现有环评制度的评价规则直接套用。2020年生态环境部发布的《生态环境健康风险评估技术指南总纲》中也没有将之与环境影响评价相提并论。这意味着国家在生态环境管理层面已经注意到环境健康风险规制的特殊性,要在现有环评制度之外设计评估技术和策略。

(三)规范环境健康风险评估

有学者从认知角度,将未知风险领域细分为系统行为可知且结果可被赋予概率值的情形,即风险;重要的系统参数已知但概率分布未知的情形,即不确定性;此外还有不知未知之物的情形,即无知;最后则是随机的链式关系、网络和过程使得预测难以进行的情形,即无法决策。①珍妮·斯蒂尔:《风险与法律理论》,韩永强译,中国政法大学出版社2012年版,第35页。从“面向未来而决策”的角度,需要对风险进行评估、分析,以判断哪些风险不可接受而需要决策,在什么层面上进行哪些决策,哪些风险社会应当容忍而无须决策。为防止政府决策的不公平,风险评估被作为防止决策恣意的手段引入到风险规制之中。风险评估的法律性质是发现客观事实,然而,当评估成为一项法定要求,专家实质上享有了部分决策权力。由于专家并不承担政治责任,这是否会导致与现代政治倡导的民主价值之间的紧张关系,不无疑问。为此,一个可能的方案便是将专家的作用限定在非政治的范围内。②赵鹏:《风险评估中的政策、偏好及其法律规制以食盐加碘风险评估为例的研究》,《中外法学》2014年第1期。既要防止政府决策恣意,也要避免参与评估的科学家不诚实。

(四)重新审视“预防为主”原则

当前,中国《环境保护法》《水污染防治法》和《土壤污染防治法》等一系列环境法律均将“预防为主”作为基本原则,但主要是针对企事业单位排污环节的污染预防,而不是风险预防。污染防治的核心事实是污染的客观存在,政府承担的主要是环境监管职责。风险预防的则不是客观事实,而是未来的不确定性,政府的主要职责不是环境监管,而是风险评估和风险决策。为维护生态环境安全和公众健康,中国有必要从风险预防的视角,重新审视现行法中的“预防为主”原则,将环境健康风险作为防范生态环境风险的组成部分。

目前,西方学界一般将风险预防分为两大类:强风险预防原则与弱风险预防原则。前者指除非能够确定一项行动没有任何危害,否则不能进行;后者指缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由,环境主义者一般比较推崇前者,强调将举证责任转移给拟从事风险活动的一方,但是由于这种强风险预防原则严格禁止在没有证据能够证明其行为无害之前不能进行活动,因此实践中严格采纳的并不多;后者则结合考量成本收益、社会经济因素,寻找替代方法等,

故而被较多地采纳。③高秦伟:《论欧盟行政法上的风险预防原则》,《比较法研究》2010年第3期。在风险与技术进步伴生的今天,政府进行决策一方面必须建立预防机制,以免人民无助地暴露于风险之中;另一方面,又必须塑造有利于产业发展、科技进步的环境,以满足人民对发展的诉求。④赵鹏:《风险社会的行政法回应》,中国政法大学出版社2018年版,第85页。因此,除个别情形外,风险预防不应以行动否决为一般原则,否则可能反而会增加新的风险。例如,在电力需求旺盛的情况下,减少核电建设就可能意味着煤炭等化石能源消耗的增加。在此意义上,“预防为主”绝不等于要求个别主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性法律责任或者就具体项目的环境影响进行调查评估,而是政府以未来之视野审视当下决策能否最大限度地保障人民健康。

(五)鼓励关于环境健康损害的民事公益诉讼

与环境健康风险不同,环境健康损害是具体而确定的,完全可以纳入私法体系之中。但由于中国环境民事公益诉讼立法所限,涉及环境健康损害的诉讼往往无法纳入其中。而如果将环境公共健康损害置于环境公益诉讼之外,使环境公益诉讼仅以生态环境治理和修复为唯一要务,司法裁判所得全部赔偿的对象只涉及生态环境修复,而不涉及环境公共健康损害的社会群体,那么,如此狭隘的环境公益诉讼必将因其失去为人的生存和健康服务的终极目的,而偏离环境正义的价值取向。①周建勋:《我国环境公共健康损害救济的法律困境及对策》,《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2017年第3期。

风险由于其不确定性,难以纳入私法规范;但损害是确定的,完全可以私法规范裁量。环境健康风险一旦转化为现实,就是环境健康损害。中国《环境保护法》中明确规定了“损害担责”,其中理应包括违法排污者对环境健康损害的侵权赔偿之责。即使“达标排放”也可能因污染物在特定时空内的排放影响特定人群的健康,造成危险或损害后果,也应纳入“损害担责”的范畴。同时,防范环境健康风险并不阻止新技术、新工艺等的应用,但是技术进步的不良后果很可能造成特定化的损害,同样应承担侵权赔偿责任。

鼓励并支持就环境健康损害提起民事公益诉讼,对防范环境健康风险有着重要的促进作用。借由公益诉讼的结果,有利于政府及时校正环境标准的适当性;有利于厘清环境健康风险的公法规范与现实的环境健康损害或危险的私法规范之间的边界;有利于震慑其他损害或危险的制造者,并降低未来发生大规模风险的可能性。允许环境健康损害的公益诉讼实质上起到了与环境健康风险预防的沟通作用。

五、结语

2020年新冠肺炎疫情的世界大流行,再一次印证了习近平总书记关于“当前世界处于百年未有之大变局”的战略论断。环境健康风险作为生态环境风险的组成部分,正在也必将与世界大变局一同演进。尽管风险具有高度的复杂性和不确定性,国家也有责任建立和完善公法上的环境健康风险规制,保护生态环境和人类健康。犹如市场也会“失灵”需要国家予以矫正一样,仅赖于社会成员间的私法自治无法应对和容纳对环境健康风险的防范。未来中国的环境健康风险规制应纳入国家宪法框架下的顶层设计,将现有的“预防为主”原则从污染防治的政策层面,上升到风险预防的公法层面。中国未来的风险预防不应以行动否决为一般原则,而应建立更为灵活和诚实的决策与评估机制。确立中国环境健康风险防范的基准作为公法上的强制性规范,以此对私法自治领域施加实质性的影响。虽然社会公众不能直接对环境健康风险提起民事诉讼,但并不妨碍建立环境健康风险与环境健康损害之间的沟通机制,扩大环境民事公益诉讼的范围,允许有关机关或者法律规定的组织对环境健康损害提起公益诉讼,以私法上“分配正义”促成公法上的实质公平,震慑潜在的环境健康损害或危险的制造者以降低风险。