供犯罪所用的本人财物没收的限制性适用——规范目的基础上的实质考察

王鹏飞

引 言

《刑法》第64条对犯罪物品规定了特别没收制度。长期以来,对于该项制度的性质定位的纷争一直未能停止,尤其是其中的“供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”之规定,在司法适用中存在的形式化色彩所带来的司法失衡现象,使得该项制度本身的功能难以充分发挥,这一问题在财产类犯罪的特别没收规则适用上表现得尤为明显。于是,学者纷纷尝试从基本原则层面的罪责刑相适应理念渗透、从解释方法层面的将供犯罪人所用的本人财物与违禁品做同类解释、从情境分析层面的犯罪工具与犯罪行为的关联程度,抑或从处置方式层面的必没收、得没收以及禁没收的分层设计等视角,反向限制供犯罪所用的本人财物没收的适用范围。在论证思路上,已有研究多从特别没收制度性质入手,分析其属于刑罚、保安处分或是独立的第三种刑事处置措施,进而明确其与罪责体系的关系,结合法学理论或方法去论证限制适用的合理性及其措施。然而这类论证思路以及解决办法仅停留在浅表层次,未能深入到规范设置的内部去洞悉需要对供犯罪人所用的本人财物予以限制适用的根本原因,缺乏说服力。对此,本文尝试以规范目的为视角,对条文进行实质考察并进行限制适用的规则建构,使得该项制度功能得以充分、合理地发挥。

一、规范设置的目的考察与法理基础

一项刑事法律制度得以存续的基础,在于两个方面:一是合目的性;二是合理性,二者共同发挥着制度的应有功能。合目的性在于该规范的价值取向要符合刑法的立法目的,该规范的内容要符合制度设置的初衷。合理性,在于通过价值判断与价值选择来说明法律制度的正确性。法律制度是价值选择的体现,合理性是制度的灵魂,是促进社会进步的关键。诚如学者所言:“合理的制度安排……会使社会形成良好的利益格局,避免一些不必要的利益冲突或减弱人们利益摩擦的尖锐性,为个人与社会的和谐发展创造条件。”①王淑芹:《“以德治国”与制度伦理》,《教学与研究》2002年第8期。

(一)供犯罪所用的本人财物没收制度的规范目的分析

供犯罪所用的本人财物没收这一法律制度设立的规范目的,应当从宏观与微观两个层面展开讨论。从宏观层面看,作为一项刑罚的应用制度,其应当符合刑法的规范目的——法益保护和人权保障。“刑法的目的是保护法益,犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。刑事立法、刑法理论与司法实践都必须本牢把握这一点。”②张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。基于此,刑法的各项制度规范也是围绕着刑法的法益保护目的而展开。就供犯罪所用的本人财物的没收制度而言,其正是通过将犯罪工具以及组成犯罪之物的收缴,排除合法权益面临的威胁,恢复正常的社会秩序。至于人权保障,核心在于犯罪人的人权保障,要求刑事活动不得侵犯犯罪人的合法权益,这一理念为罪刑法定原则所充分吸收。

从微观层面看,本项制度设置的具体目的在于对再犯的预防。从体系位置而言,特别没收制度位于刑法总则第四章“刑罚的具体运用”之第一节“量刑”部分,与量刑的一般规则、从重处罚与从轻处罚、减轻处罚三个条文相并列,这一安排说明犯罪物品的处理规范本身属于犯罪的刑法后果范畴,自然以一般预防和特殊预防为目的。至于供犯罪所用的本人财物的没收制度本身,更突出其特殊预防目的,也就是说,通过作案工具以及相关财物的没收,以期对犯罪人产生经济权益被剥夺以及利用该财物再实施有关犯罪行为的能力被剥夺的效果,从而减少再犯风险,预防犯罪。

(二)供犯罪所用的本人财物没收制度的法理依据

合理性标准是哲学视野中制度评价的重要标准之一。检验一项制度合理性的标准,从不同角度出发可以得出不同结论,其中代表性观点认为,应当包括制度的效用合理性、制度的目的合理性、制度的合对象性以及制度的系统性四个维度③鲁鹏:《制度合理性的根据——道德根据论批评》,《东岳论丛》2010年第3期。。其中,制度的效用合理性在于其在规范指引人的行为方面所发挥的作用;制度的目的合理性在于为社会发展所需要,能够促进人的自由而全面的发展;至于合对象性,在于制度与调整对象之间的契合性;而系统性,强调不同制度之间的协调有序的状态,这一标准运用到一项具体的刑法制度中,则要求该项制度内部关系的协调以及与外部其他规范制度的有序衔接。

从合理性角度论证供犯罪所用的本人财物没收制度的存在依据,可以结合前述四项标准而展开。在效用方面,该项制度通过没收犯罪关联物品的方式,从而制约公民的财产权滥用行为。也正是基于此,该条将供犯罪所用的财物限制在“本人财物”的范围内,对于其他人的财物,除非是属于参与共同犯罪的情形,否则不得进行没收。在目的合理性方面,“一切法律所具有或通常应具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害。”①[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2017年版,第217页,第11页。本制度的法益保护机能的发挥正是契合了社会发展所需要的增长社会幸福的总和,排除减损幸福的事物的基本要求。以其中的犯罪工具为例,该犯罪工具本身可能属于有一定法益侵害的危险性的物品,如水果刀、斧头等,还有可能属于没有明显的危险性,而与犯罪人相结合体现出该工具的法益侵害性,如开锁工具在日常生活中系为民众丢失或遗忘钥匙的情况下,由专人为其提供生活服务的工具,但是该工具与盗窃犯相结合后,便异化为有社会危害性的犯罪工具了。无论是上述哪种类型,对于其工具的没收都能够直接起到对公民个人生活利益的保护。在合对象性方面亦是如此,就人和人行为的本性而言,英国法学家、功利主义法学创始人杰里米·边沁认为,人和人的行为受到功利原理所支配,作为人类行为指引的立法规范而言,如果能给利益有关的共同体带来实惠、好处、快乐、利益或幸福,或者倾向于防止其受到损害、痛苦、祸患或不幸,则为符合人和人的行为本身。②[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2017年版,第217页,第11页。而滥用个人财物实施犯罪行为,对人民共同体的福利的损害不言而喻,于是对其没收的处置措施,符合制度合理性标准的对象性条件。最后,就制度的系统性而言,供犯罪所用的本人财物的没收制度处于刑事实体法体系之中,也与外部的刑事程序法有序衔接。于刑法体系内部,供犯罪所用的本人财物的没收,与犯罪分子违法所得的一切财物之追缴或者责令退赔、被害人的合法财产的返还,以及违禁品之没收一起,共同构成了体系严密的犯罪物品的处理制度,并与刑法第59条的没收财产制度(又称为“一般没收”)进行分别规定,于体系定位上呈现出了二者之间的立法界限。在刑法体系外,《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中专章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,是适用于未定罪的重大犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人的逃匿、死亡情形下的,一种针对违法所得和其他涉案财产的前置性处理。从而在外部体系上,形成了已决犯与未决犯并行完备的特别没收制度。

二、司法实践的操作困局

供犯罪所用的本人财物的没收制度在司法实践中的适用标准混乱,裁判尺度各异,背离了规范目的考察下的形式判断所带来的司法失衡问题,引发了学界较大的争议。同时,学界对于其与刑法第64条其他犯罪物品的处理方式之间是何关系把握不清,限制了该项制度功能的发挥。这些问题,在刑事司法裁判中随处可见。

(一)形式判断侧重下范围的过度扩张

司法实践中对于供犯罪所用的本人财物的没收,采用的是形式化的判断标准,即在财产权归属上为犯罪分子所有,在地位上为犯罪行为所用到,在主观方面为行为人所认识。基于此,实务中出现了各种物品没收的判决结果。如在邱文平盗窃一案③《邱文平盗窃一审刑事判决书》,(2018)湘0112刑初10号。中,将“手电筒一个、一字起子一把”予以没收;在关某某妨害公务一案④《关某某妨害公务罪一审刑事判决书》,(2014)凤刑初字第00004号。中,将“被告人犯罪所用苹果醋饮料瓶一个”予以没收;在尹某妨害公务一案⑤《尹某妨害公务罪一审刑事判决书》,(2015)穗云法刑初字第1829号。中,将“缴获的作案工具碎瓷片1小堆,予以没收、销毁”。再如,在张亮、徐斌盗掘古文化遗址、古墓葬一案⑥《张亮、徐斌盗掘古文化遗址、古墓葬一审刑事判决书》,(2019)鲁1122刑初17号。中,将“供被告人作案用犯罪工具白色无牌面包车一辆、电瓶两块、头灯五个、手灯一个、对讲机两个、铲子一把等”予以没收。在没收后的处理方式上,大体分为上缴国库、销毁或是退还给第三方财产所有权人三种,于是就有了裁判文书中将各式各样的供犯罪所用的物品没收上来后,再根据物品的价值、性质等区别而分别予以不同的处置方式。“由于我国当前尚未建立起完善的涉案财物的专门移送、管理、处置制度与相关机构,导致涉案财物的存放空间有限,保管困难,折旧加快和毁损等情况时有发生”①刘鹏玮:《“特别没收”的司法失衡与规范重塑——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2013年第3期。,这种形式主义的没收措施给实践部门带来诸多困扰。

就宏观层面的刑法规范法益保护目的而言,形式化理解和适用供犯罪所用的本人财物的没收条款,致使没收范围过度扩张,尤其是一些日常生活中常见的没有危险性的物品,毫无任何价值的物品,甚至一些已经损毁的垃圾物品,对法益没有任何侵害或威胁的可能性,在实践中还需要对其扣押、保管、没收直到进行销毁,确属司法资源的浪费。

(二)性质把握模糊下处罚的比例失衡

关于供犯罪所用的本人财物的没收制度应当如何定位,学界一直没有形成一致观点。有论者对比西方国家的保安没收制度,将其定位为“为了防止与犯罪关联的特定物品流落到社会上或者为不法分子所利用,从而起到诱发、刺激或鼓励犯罪的作用”②万志鹏:《比较法视野中的保安没收》,《海南大学学报(人文社会科学版)》2011年第3期。。也有论者认为其属于刑罚的性质,指出“没收供犯罪所用的财物,剥夺的毕竟是私人或单位的合法权益,对犯罪人这部分权益的剥夺,会使犯罪人产生权益被剥夺的痛苦。这就与刑罚的内在属性即惩罚性一致,都是‘通过对犯罪人的某种利益或者权利的剥夺而实现的’”。③张勇、殷涛、蒋晓春:《“供犯罪所用的本人财物”之界定与处置》,《人民检察》2008年第2期。也有论者将该制度定性为一种不同于刑罚、保安处分的独立的刑事实体处分。④胡成胜、王莉:《论特别没收的本质属性》,《湖北社会科学》2017年第11期。而在国外,特别没收制度的性质为何也存在很大争议,大体分为刑罚说与保安处分说两派观点。

就中国刑事司法裁判结果来看,可以发现实务界还是倾向于保安处分立场的,在财产犯罪案件的处理上尤为明显。在雷鹏抢劫一案⑤《雷鹏抢劫罪一案一审刑事判决书》,(2010)高刑初字第06号。中,主犯雷鹏等人抢劫被害人钱款以及手机共计价值33760元,而共犯人马明涛提供了出租车并进行了接应,事后其积极赔偿了被害人6000元。马明涛因触犯抢劫罪,被判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币20000元。同时,属于他的东风雪铁龙牌小轿车一辆,被定性为作案工具而予以没收。对于辩护人基于均衡原则所提出来的“如果将该车辆没收,也有违罪责刑相适应的原则”这一实质性的辩解理由,法院指出“作案工具即指被告人在犯罪时使用的工具”,形式上符合刑法64条的规定,因而未予采纳。在张绍平非法经营一案⑥《张绍平非法经营罪二审刑事裁定书》,(2015)昆刑终字第196号。中,行为人非法经营烟叶价值53416.5元,法院在涉案烟叶已经全部依法罚没,并对犯罪人施以有期徒刑一年,缓刑一年零六个月,并处罚金20000元的基础上,将往返交通工具一辆白色全顺车予以没收,体现出该措施适用上的保安处分性质。在二审裁判文书中,进一步将没收理由进行了说明:“没收犯罪工具的立法目的在于预防犯罪工具再次对社会的危害,也是基于社会公共利益的需要,当利益位阶发生冲突时,以公共利益为重。”对此,很多学者认为这样做会使得处罚过重,导致裁判合理性存在问题。

(三)内部关系错位下功能的难以发挥

特别没收制度涵括了违法所得、被害人合法财产、违禁品以及供犯罪所用的本人财物四个方面涉案物品的处理,各自的适用条件与处置方式都存在差异,因而笼统去讨论特别没收整体上是属于刑罚、保安处分或者是单独的第三种处置措施并不合理,有相当多的学者都犯了这一“前提性错误”,导致无论哪种方案都难以很好地解决制度适用中的实践问题。如有一种代表性的看法,是将其中的违禁品与供犯罪所用的本人财物予以同类解释为“供犯罪使用的,并与违禁品相当的本人财物”⑦张明楷:《论刑法中的没收》,《法学家》2012年第3期。,理由在于二者在该条文中的并列规定,反映出了二者性质上的类似性,并在此基础上,通过援引比例原则以及罪刑法定原则进行说理。这种解释方式一是仅因刑法进行了并列规定就认定二者属于相似性质,说服力不够。二是给“供犯罪所用的本人财物”提供一个“参照标准”,实为舍近求远。这种“类似于”违禁品的理解思路,导致该项制度的功能发挥也局限于违禁品没收的功能范畴。违禁品的没收,发挥的是该制度纯粹的防卫社会功能。基于该类物品本身对于他人法益的危险性,法律本身就禁止任何公民持有该类物品,不论持有人是否滥用,均要没收。但是供犯罪所用的本人财物的没收,不仅着眼于防卫社会的保安功能的发挥,还致力于规范层面的行为人的法益保护与人权保障的功能,这也是罪刑法定主义的要义,此一点在违禁品没收制度中是未有充分体现的。因此,如果狭隘理解供犯罪所用的本人财物的没收与其他犯罪物品处理制度之间的关系,就极易导致该没收权限的过分扩张,从而侵犯到行为人的合法权益。

三、从形式到实质:规范目的视角下的体系定位与逻辑展开

供犯罪所用的本人财物没收制度在司法实践领域出现的种种问题的症结,在于裁判人员对这一规范的形式性、狭隘性的理解。因此,不如摆脱对制度定性问题的纠结,深入到制度的根基,以规范目的为视角,从而实现司法判断上的从形式到实质的转向。

(一)双层次规范保护目的视角切入

供犯罪所用的本人财物的没收制度的规范保护目的有两个层面:就宏观层面的规范目的来说,其既包括对被害人(社会)的法益保护,也包括对犯罪人的人权保障,二者缺一不可;就被害人(社会)的法益保护而言,首先要从形式合理性角度去划定法益保护圈,发挥法益对于违法性有无的判断机能,再从实质合理性的角度去排除掉那些不值得上升到刑法层面予以保护的法益。至于犯罪人的人权保障,强调限制国家刑罚权的恣意发动,这对于避免刑法制度适用的不当扩张有重要意义。“刑法不仅用来对抗犯罪人,而且用来照顾犯罪人。它的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力,而且要限制国家在刑法上的权利,它不仅是可罚性的渊源,而且是可罚性的限度”。①[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社2012年版,第115—116页。而微观层面的制度设置目的,主要在于再犯的预防。就该项财物而言,自身有其日常生活或者专业领域中的合法用途,但是行为人滥用其财产用于犯罪过程中时,就会因非法使用致对外界造成危害,进而失去了对该物的财产权利,此一没收切断了行为人再利用该物而实施犯罪活动的途径。制度的再犯预防之目的对没收范围的实质解释有指引作用,基于此,能够使得没收限制在有意义的范围之内。

卡尔·拉伦茨有言:“经常只有追溯到法律的目的,以及(由准则性的价值决定及原则所构成之)法律基本的‘内在体系’,才能真正理解法律的意义脉络”②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第207页,第202页。。因此,只有深入探析规范目的并以此为指引,法律才能够得以准确适用。以规范保护目的切入供犯罪所用的本人财物的没收制度的适用,能够实现司法裁判过程中的形式考量到实质判断、从事实分析到价值衡量的转向,从而真正发挥出制度的应有功能。但需要注意的是,实质判断必须受到形式考量的限制,也就是不可超越条文字义的范围边界,这是罪刑法定主义的根本要求。“字义具有双重任务:它是法官探寻意义的出发点,同时也划定其解释活动的界限。”③[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第207页,第202页。规范保护目的的引入,得以从价值衡量的立场出发对没收财物的范围进行限制,引导制度适用在效果上趋向形式合理性与实质合理性的统一。

(二)供犯罪所用的本人财物没收的体系定位

以规范目的为视角,对供犯罪所用的本人财物没收的体系定位进行形式判断框架下的实质解释。从形式上看,这项制度置于“刑罚的具体运用”章下“量刑”一节,在体系安排上体现出其属于定罪后工程的范畴。有论者明确否认这一点,将没收的范围扩大解释到行为的违法性层面,至于行为人是否具备有责性则在所不论④金燚:《“特别没收”的理论反思与司法适用——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角》,《东北大学学报(社会科学版)》2019年第1期。,这是一种完全脱离了形式考察边界的纯粹的实质判断,导致解释结论进入了类推范畴。而所有涉及该项没收的裁判文书中,也都无一例外地遵循着“定罪量刑”→“(作案工具)特别没收”这一裁判顺序。可见,该项特别没收无论是在立法领域还是在司法操作领域,均秉持着“犯罪的法律后果”这一立场,需要以行为人的行为构成犯罪作为基础条件,与保安处分有着本质区别。

具体来说该项制度属于犯罪法律后果的哪个类别,这就要从规范目的角度进行实质考察。张明楷教授认为,犯罪的法律后果包括三种表现形式,即刑罚、非刑罚性处置措施以及单纯宣告有罪。仔细分析会发现,该制度与上述三种法律后果均存在差别。首先,作为量刑措施之一的特别没收,不能理解为非刑罚性处置措施或者单纯宣告有罪,后两项措施均需要符合刑法第37条规定的“犯罪情节轻微,不需要判处刑罚”之前提,并在谦抑性指引下所施加的刑罚替代措施或者免予实际制裁。而本制度并非基于对刑罚措施的取代而设置,也非简单的刑法上否定态度的呈现。其次,本制度也不能解读为刑罚本身。对涉案财物的没收是在定罪判刑之后进行的,在裁判文书中与犯罪人所判处的刑罚相并列。作为财产刑的没收的内容是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部,并且没收财产刑的适用的根据是刑法分则罪刑条款中明文规定了可以判处财产刑。而特别没收适用的根据在于刑法总论的规定,只要涉案财物被认定为“供犯罪所用的本人财物”,即予以没收。但与此同时,没收财产刑与特别没收也有一定的联系,二者作为犯罪的法律后果,在规范目的的惩罚性与预防性这一点上是相通的。刑法之所以予以分别设置,其实在于特别没收的物品性质的特殊性,决定了其预防本位功能的发挥,而一般没收作为犯罪行为的刑罚措施,其以惩罚功能的发挥为本位。类似这种一般与特别相对应制度设计的规定有很多,如刑法上的一般累犯与特别累犯制度,一般缓刑与战时缓刑制度,一般自首与特别自首制度,等等。这一定位在国外刑法界已得到支持,如德国刑法典就将“犯罪所生之物、犯罪工具与犯罪相关联之物”归入第三章“犯罪之法律效果”部分①《德国刑法典》,李圣杰等译,元照出版公司2019年版,第124—152页。,德国刑法理论界也对此进行了教义学上的呼应,学者强调,“它既不是指刑罚,也不是指矫正及保安处分,而是指独立的制裁”。②[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第952页。

(三)供犯罪所用本人财物没收的前后关系

从规范目的出发分析制度设置的价值取向,是厘清刑法第64条的犯罪物品处理制度之内部逻辑关系的根本路径。对犯罪分子违法所得的财物而言,没收的初衷在于对“任何人都不得因为不法而获得利益”这一根本正义观和法秩序的维护,与民法领域“不当得利”的被害人返还制度是同一法理,只是民法上调整的是平等主体之间的民事权利义务关系,而刑法调整的关系除了个人对个人的责任承担之外,更重要的是个人对国家刑事责任的承担,因而刑法上的犯罪“不当得利”的返还对象范围更广,既包括对具体意义上的被害人——个人的退赔,与对抽象意义上的被害人——国家的上缴两个面向。除不当得利返还的目的之外,通过剥夺犯罪分子违法所得的财物及其孳息,使得犯罪人利得目标落空,以期对行为人起到再犯预防的效果。因而在违法所得的追缴或责令退赔问题上,并未进行财物范围以及归属的限制。被害人的合法财产予以及时返还,这一被害人合法财产返还请求权的优先性,与没收财产刑中的债权人的优先受偿请求权具有内在的一致性。这里的“被害人”,并非仅指作为犯罪行为的直接受害人,而是“因刑事不法行为直接遭受财产上的不利益,从而可以透过因此形成的民法请求权向行为人取回财产权利的人。”③金燚:《“特别没收”的理论反思与司法适用——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角》,《东北大学学报(社会科学版)》2019年第1期。可见,该条文的规范目的在于无过错人的权益保护。就违禁品的没收而言,对其没收主要是该类物品具有一定的公共危险性,有被用于违法或者犯罪的一定危险,因而基于防卫社会之考量,一概予以没收。也正是基于违禁品没收制度设立的纯粹的防卫社会这一立法初衷,其没收在条文中未进行任何限制。最后,供犯罪所用的本人财物的没收的立法目的具有双重性,即前文所提到的法益保护与再犯预防。因此,对于有危险性的犯罪用物品,基于被害人以及社会法益保护的目的予以没收;基于犯罪人法益保护与人权保障之考虑,没收限制在“供犯罪所用”这一范畴;基于再犯预防的目的,没收进一步限定在“本人财物”的范畴,使犯罪人感受到这种行为会为自己所招致的不利益,从而起到再犯预防的效果。可见,供犯罪所用的本人财物的没收制度所蕴含的双层次规范目的,在实现对犯罪人惩罚效果的同时,也对权力无限扩张的风险予以控制。

四、限制适用的规则建构

司法实践中,没收失衡问题引发了很大争议。与此同时,在个别案件的处理上,办案机关对于制度的限制适用也作出了一些努力。部分人员已经注意到了形式化理解之下的裁判结果确有不妥,但是却难以找到充分的理由与合适的方法去解决这一问题。对此,规范目的视角或许是限制适用的具体规则的可行路径。

(一)司法适用过程中的均衡性限制

在供犯罪所用的本人财物没收制度的犯罪人人权保障这一规范目的的指引下,司法适用的过程中应当做到均衡性或曰比例性的要求。这一要求在其他国家或地区的刑事立法中有充分体现,如《德国刑法典》第74b条规定了犯罪所生之物、犯罪工具以及犯罪关联物没收的比例原则,“当无其他没收之明文规定时,倘相对于所为犯行之意义,及对于因没收而权益受影响之正犯或共犯或第74a条之第三人所为之非难,若宣告没收将不合比例时,则不得依第74条第2项第1款及第74a条宣告没收。当亦得达成没收目的时,法院于第74条、第74a条之情况下,应宣告没收保留,仅命令其他干预程度较轻微之措施”。①《德国刑法典》,李圣杰等译,元照出版公司2019年版,第135页。中国台湾地区“刑法”第38条也有类似规定。②陈子平:《刑法总论》,元照出版公司2017年版,第865页。可见,基于犯罪人的人权保障之目的,而对于没收之范围进行比例限制,是较为通行的一种做法。比例法则于没收适用中要求“判断对财产的没收是否过度时,应当对没收对象的经济价值和行为的社会危害性大小进行比较”③王飞跃:《犯罪工具没收研究》,《中外法学》2010年第4期。。这其实是一种以均衡理念为核心的价值评价与衡量,要求行为人行为的危害程度与其所遭受的不利益之间应当保持在一定的比例不至失衡,这也是犯罪人法益保护规范目的指引下,结合特别没收之“犯罪的法律后果”这一体系定位,而得出的必然结论。

在比例法则指引下的裁判标准,可以从下列三个方面进行指标规则建构:首先,考量拟没收的物品对于实现犯罪是否起到直接的、不可取代的作用。此为物品与犯罪危害的因果关系标准。其次,在前者基础上,考量犯罪人利得多少以及犯罪危害结果的程度。再次,考量追赃情况、刑罚情况尤其是财产刑判处情况。同时,将犯罪利得、犯罪危害的量与追赃数额、刑罚程度以及其中财产刑幅度进行差异衡量比较,看该物品没收是否会出现犯罪人财产损失与犯罪行为对被害人(含社会)的损害价值差异过大,比例失衡。结合该标准我们重新审视前文中的张绍平非法经营一案,涉案烟叶已被罚没,张绍平也已被判有期徒刑一年,缓刑一年零六个月以及罚金20000元。而“作案工具”白色全顺车在本案中只是用于往返拉运。因此,将该车辆没收明显会导致价值差异过大,基于比例法则,不应当予以没收。

(二)司法适用过程中的危险性限制

在供犯罪所用的本人财物没收制度的被害人(社会)法益保护这一规范目的的指引下,司法适用的过程中应当做到危险性限制的要求。详言之,对于那些虽然形式上确实为犯罪所用的财物,但是由于缺乏一定的社会危险性,因而基于价值判断考量,排除出特别没收的范畴。基于被害人(社会)法益保护的规范目的视角,在危险性限制法则指引下的裁判标准,可以从下列方面建构:首先,考察涉案财物本身所具有的对刑法所保护法益的威胁程度。刑法第64条设置了违禁品的没收,就是基于对这种社会危险性的考虑。但是违禁品之外的其他一些社会生活物品,也有一定的社会危险性,特别是与犯罪分子相结合后使得这种风险骤然升高,因而有没收的必要性,如生活用刀具往往对他人人身法益有一定的威胁,被犯罪人利用后这种威胁陡然升高。因此,如果供犯罪所用的财物本身就属于有一定的社会危险性的物品,同时满足其他条件的,应当予以没收。其次,如果是社会生活中的常见物品,本身没有明显的社会危险性,但是为行为人所专用于犯罪而致产生社会危险性,得没收。如前文所述的生活服务领域的撬锁工具。这一方面刑法典虽无明确的规定予以限制,但是已有的司法解释条款其实已经暗含这一精神。如“两高”联合发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款就规定:“对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物,应当依法没收。”“两高”联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款也规定:“赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。”上述两则规定体现出办案机关在供犯罪所用的本人财物的认定上,应当将财物的“专用性”作为标准之一。

结合该危险性法则的具体标准,我们重新审视本文提到的代表性案例。邱文平盗窃一案中的手电筒,典型属于物品自身没有任何社会危险性,与行为人结合也未能产生(或升高)其社会危险性,因而不应当予以没收;又如张亮、徐斌盗掘古文化遗址、古墓葬一案中的头灯、手灯、对讲机、铲子也是如此,无论是物品自身,还是物品与犯罪人结合后,都欠缺社会危险性,对其没收并不妥当。

(三)司法适用过程中的必要性限制

若要实现制度的合理运用,还需要在预防再犯目的指引下,对司法适用予以必要性限制,从而利用有限的司法资源去应对有没收必要性的涉案物品。这一点在其他国家或地区立法中也有体现,如《芬兰刑法典》第10条规定了不需要作出没收令的事由,其中就包括“犯罪收益或者该物品或财产的等价物的价值不大的”这一情形。①《芬兰刑法典》,肖怡译,北京大学出版社2005年版,第38页。《德国刑事诉讼法》第430条“放弃没收”的条文中明确规定,在刑罚或者保安处分之外额外施加没收如果“显得微不足道”,则排除没收的适用。中国台湾地区“刑法”第38条之第2项也援引了该规定,如果欲没收之物品“欠缺刑法上之重要性”,则可以不宣告没收。

在必要性法则指引下,供犯罪所用的本人财物没收制度在司法实践中裁判标准的细化,可以从下列方面建构:一是考察涉案财物本身的价值。如果欲没收的财物价值极为低微,基于再犯预防必要性的缺失,一般予以排除没收的范围。二是考察犯罪人在涉案财物上面精力投入的程度如何。如果该物品属于行为人犯罪时随意抓取的个人财物,那么该物由于与犯罪之间的联结度过于微弱,以及具有较强的可替代性因而予以排除。三是考察没收对再犯预防以及社会危险性的削弱方面所起到的作用,这个是必要性层面考察的核心要素。如果是那些社会生活领域随处可见、能轻易获取的物品,就没有没收的必要,原因在于这种物品的没收对社会危险的削弱以及再犯的预防功能的发挥没有任何帮助。像是邱文平盗窃一案中的手电筒、关某某妨害公务一案中的苹果醋饮料瓶、尹某妨害公务一案中的碎瓷片一小堆,这些明显与制度的再犯预防目的以及社会法益保护功能发挥毫无关联的物品,不必没收。