大学生创业企业的法律风险防控机制构建

蔡 静,吴维俊

(1.四川外国语大学 重庆南方翻译学院，重庆 401120；2.四川外国语大学 社会与法学院，重庆 400031)

大学生创业总是和探索、创新、冒险联系在一起,具有高度的风险性。据了解，在新创企业面临的诸多风险中，法律风险是与客户风险、创新风险并列的最主要、影响最大的风险。[1]如果大学生及所创企业违反了法律义务或约定义务，未恰当地行使法律权利，抑或不注重外部法律环境的变化，均有可能引发法律风险，所发生的不利后果既包括自主创新成果被他人无偿使用、遭受经营性损失或商誉受损，又包括承担民事责任、被处以行政处罚甚至刑事处罚等后果。由于法律风险不仅贯穿于创业企业从设立、运营到终止的全过程，还具有发生领域的广泛性、发生形式的关联性、发生结果的强制性等特点，因此若不能在创业企业内部建立识别、控制法律风险的防线，将难以避免法律上的不利后果从而导致创业失败。目前，法律风险已成为导致大学生创业失败的重要因素。[2]与欧美发达国家的大学生创业成功率达20%相比，我国大学生的创业成功率偏低，即使在创业氛围浓厚的浙江，大学生初次创业成功率也仅为5%。[3]这种情形下，构筑积极防御法律风险的防线就成为提升大学生创业成功率的当务之急。正是基于这一目的，本文从大学生创业面临的主要法律风险入手，在剖析大学生防控法律风险不力的原因的基础上，提出在企业内部构建法律风险防控机制的对策建议。

一、大学生创业面临的主要法律风险

(一)公法层面的法律风险

创业法律风险涵盖了公法、私法两个层面，其中公法层面的法律风险包括刑事法律风险与行政法律风险，主要由大学生及所创企业违反了刑法、行政法所作的义务性、禁止性规定而引发。在实践中，少数大学生或在经济利益的驱动下，或因资金筹措、市场开拓等困难，或出于对法律的无知而实施违反刑法或行政法的行为，从而面临被刑事处罚或行政处罚的风险。

就刑事法律风险而言，主要由以下行为引发：(1)在企业设立过程中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为。(2)在企业运营过程中的买卖违禁品、经营涉黄网站等非法经营行为；偷税、抗税、逃避追缴欠税等危害税收征管的行为；生产、销售伪劣产品等破坏市场经济秩序的行为；假冒注册商标或专利、销售假冒注册商标的商品、侵犯商业秘密等侵犯知识产权的行为；隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等违反公司、企业管理秩序的行为；(3)在企业进行清算时隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载等行为。上述行为均有可能触犯相应的刑法规定，面临被追究刑事责任的风险。就行政法律风险而言，其所涵盖的领域比刑事法律风险更为宽泛，涉及工商、质检、税务、财务、税收、公安、环保等众多领域。例如，大学生未获得经营资质或许可证开设旅店、餐馆，利用互联网销售二手商品或进行海外代购的行为均可能因违反工商、税务等行政法规而受到处罚。创业大学生如违反行政法规将面临被行政管理部门施以行政处罚的风险，轻则警告、罚款、没收违法所得或非法财物，重则吊销执照或许可证、行政拘留或责令停产停业等。

(二)私法层面的法律风险

私法层面的法律风险主要由大学生及所创企业直接违反民事法律、合同违约、怠于或不当行使法律权利的行为引发，同样贯穿于创业企业从设立、运营到终止的全过程。从实践来看，创业大学生面临的私法层面的法律风险主要包括：

1.企业设立中的法律风险。创业大学生可以选择的企业形式包括个体工商户、合伙企业、有限责任公司、个人独资企业等，然而法律规定的每一种企业形式在设立条件、出资规模、企业治理结构、法律责任承担上都有所不同。在实践中，大学生盲目选择企业形式、企业设置法律文件缺失或内容不当的情形屡屡发生，为后期企业的运营与责任承担埋下了风险和隐患。例如，由于缺少书面企业设立协议或协议约定内容不当或不明确而导致的出资方式约定不明、股东之间缺乏约束机制、保密条款缺失和违约责任失衡等引发的法律风险。

2.合同管理中的法律风险。从法律意义上说，几乎所有大学生创业的行为都是外化的契约行为，可见合同在创业企业中运用的广泛性，并由此决定了合同管理法律风险的发生较为频繁。合同管理法律风险主要体现在：大学生在合同签约前未对相对方的主体资格和履约能力进行调查，从而导致合同无效或无法履行，甚至遭遇合同欺诈；在合同签订时未采取书面形式，或因急于开拓市场而对合同条款的审查不严，以至于落入合同陷阱；在合同签订后未及时保管合同档案，导致合同原件丢失，以及对合同的履行缺乏有效跟踪而承担瑕疵履行等法律风险。

3.知识产权管理中的法律风险。此类风险在大学生创业实践中主要包括两类：一类是大学生未及时申请对自主创新成果的法律保护，而导致该成果被他人无偿使用及丧失技术优势的风险。如正在使用的商标被他人抢注、创业企业未公开的技术发明被他人在先申请了专利和未采取有效保密措施而导致技术秘密泄露等。另一类是大学生因侵犯他人的知识产权所导致的法律风险。如大学生仿制他人享有专利权的产品、在类似商品上使用与某注册商标相似的商标、窃取他人的商业秘密等，这些行为均会置大学生及其创业企业于侵犯他人知识产权的风险之中。

4.企业融资中的法律风险。据《2017年中国大学生创业报告》显示，资金缺乏是大学生创业面临的首要风险因素。[4]同时有研究指出，融资困难是青年创业者面临的最大问题之一。[5]因此，有融资贷款引发的法律风险不容小视。目前，一些小额贷款平台冠以“帮扶、助学、助创”之名迅速席卷高校，创业大学生因盲目借贷而陷入还贷危机的事例频繁发生。此外，大学生创业中的融资法律风险还表现为融资中的互保和受迫保证、抵押担保等，一旦被保单位或个人出现信用危机，将不可避免地将大学生创业企业卷入其中而引发法律风险。[6]

5.人力资源管理中的法律风险。虽然大学生创业以小微企业居多，但人力资源管理的法律风险仍然普遍存在，主要表现为：大学生创业企业未与员工订立书面劳动合同，对劳动合同的种类选择不当，劳动合同与就业协议相混淆，未足额为企业员工缴纳社会保险，对商业秘密有保密义务的员工既未签订保密协议，也未在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款等。

二、大学生防控法律风险不力的原因

(一)主观原因

从主观方面来看，缺乏风险防范意识是大学生防控法律风险不力的重要原因。结合现实中大学生“盲目跟风型”及“冲动型”的创业现象来看，不少学生在创业前未充分了解与创业相关的法律法规及政策性文件，甚至有的学生对于创业法律风险的存在及其预防一无所知。据调查，60%以上的大学生在创业之初基本未考虑组织设立风险问题，且认为不会有风险。[7]另在一项问及大学生“影响创业成功的因素”调查中，仅有5%的学生选择了“创业相关的法律知识”。[8]可以推断，由于大学生对创业相关法律法规的重要性明显认识不足，当然也就更谈不上具备主动抵御创业法律风险的意识了，而现实中这部分学生的比例显然不在少数。

不仅如此，在大学生中还广泛存在着对法律风险的认识误区，如认为法律风险就是面临诉讼的风险，法律风险只会由违法行为引发，只要不违法就不会遭遇法律风险等。实际上，上述认识是非常片面的。例如：尽管违法行为会招致法律风险，但一些并不违反法律的行为同样会引发严重的法律风险，如商标被抢注以及在合同的签订和履行中遭受损失的往往是善意一方，原因很可能是怠于行使法律权利，或在合同订立前未充分调查对方当事人的履约资格和能力。因此，大学生缺乏防范创业法律风险的意识很可能直接导致其创业陷入困境甚至失败。一项针对徐州市已创业大学生的调查显示，在创业过程中有85.89%的大学生遭遇了法律困境，而因欠缺法律意识导致创业失败的比例高达41.63%。[9]

(二)客观原因

从客观方面来看，抵御法律风险最长效的方式就是在创业企业内部建立法律风险控制机制，从而实现对各类法律风险的全方位、全过程的积极防御。不过就目前来看，大学生创业企业普遍未建立法律风险防控机制，导致在创业过程中频繁诱发企业法律风险，更谈不上对法律风险的主动防控。具体体现在三个方面：

1.企业商业战略对法律风险防范的考虑不足。创业大学生虽然会对企业未来发展有所规划，但常常忽视了法律风险也是一种成本，在制定企业商业战略时对法律风险防控的考虑明显不足。其结果是，在执行企业战略的过程中未能充分考虑法律为各类企业行为划定的诸多底线，也未斟酌如何实现企业经济利益与法律风险的平衡，从而难以避免一些忽视企业法律风险或片面追求经济利益的行为发生。

2.未将法律风险控制整合到企业的业务管理及流程中。从有效预防法律风险二次生成的角度，只有将与创业法律风险防控相关的法律规定、标准、改进措施整合到企业的业务流程中，细化为企业员工的行为指南，才能确保企业法律风险防控机制的有效运作。然而，目前大学生创业企业的相关工作极其薄弱，在公司治理、合同管理、知识产权管理、人力资源管理等方面都尚未建立完善的具体流程与员工行为指南，因此还不能在创业企业内部构筑起有效抵御法律风险的防线。

3.未能对企业法律风险防控机制进行系统性设计。创业法律风险不是一种孤立的风险，它存在于企业设立、管理和终止的全过程，各个环节的法律风险既相互融通又相互“串染”，并最终形成“法律风险链条”，风险链上某一环节防范不当将导致风险防范体系的断裂甚至致命的损失。[10]创业法律风险所具有的上述“牵一发而动全身”以及发生领域的广泛性等特点，决定了必须基于系统性的角度去建立企业法律风险控制机制。然而，目前在大学生创业企业内部尚未建立涵盖创业全程的、对各类法律风险进行识别、评估、管理、监控、更新的动态闭环运行机制，实践中对于法律风险的防范也呈现“顾此失彼”的特点，当然也就导致了在创业过程中容易陷入引发法律风险的困境。

三、在创业企业内部构建企业法律风险防控机制

由于法律风险防控的最大价值就在于法律风险发生之前的主动预防，其次才是在法律风险发生之后的被动应对，因此，从有效防控法律风险的角度，通过在创业企业内部建立法律风险防控机制以实现对法律风险的主动防范与控制，才是破解当前大学生创业困境的重中之重。具体来说，当前可从以下四个方面构建创业企业内部的法律风险防控机制：

(一)强化大学生的法律风险防控意识

强化大学生的法律风险防控意识，是其有效识别、控制创业法律风险的重要前提，也是构建企业法律风险防控机制的思想基础。具体而言，第一，创业大学生应树立全员、全过程、全方位防范法律风险的意识。[11]大学生要高度重视全体员工的法律培训并使其深刻认识到，只有每一位员工在企业运作中都具备主动抵御企业法律风险的意识，才能构建完善的法律风险防控机制并保证该机制的有效运作。在此基础上，还要加强全体员工对企业法律风险防控知识的学习，纠正员工对创业法律风险防范的认识偏差，从而树立依法行使法律权利、主动抵御法律风险的意识，以及培育员工严格遵守法律、诚实信用、尊重社会交易规则等意识。第二，大学生要树立敏锐把握企业内部、外部法律风险信息的意识。主要包括：及时了解国家经济政策走向，国内外与创业项目相关的政治、法律环境信息，可能影响企业运营的新法律法规和政策等外部法律风险信息；内部员工道德操守的遵从性、本企业签订的重要协议和有关合同、本企业和竞争对手的知识产权情况等企业内部信息，从而为企业法律风险防控机制的构建与运作奠定信息保障。第三，大学生要树立建立企业法律顾问制度的意识。鉴于防控企业法律风险的专门技术性与实践性要求，随着创业企业的不断成长，在条件具备时决策层可以考虑在企业内部设置法务部门及其人员，以及聘请专业律师担任企业法律顾问，进而建立起由创业企业决策层主导、法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险责任体系。

(二)将法律风险防控因子融入企业战略

构建企业法律风险防控机制的目的并非要将法律风险值降为零，毕竟风险往往与机遇并存，完全规避风险无异于将发展机遇拒之门外。正确的做法应是在始终遵循合法性原则的基础上，以最小的法律风险成本去实现商业利益的最大化。大学生在制定企业发展战略时必须将法律风险考虑在内，以实现企业所承担的法律风险与商业收益的优化平衡。具体到企业战略的制定上，就是要在企业有限的成本和可能的损失之间进行权衡，避免企业忽视法律风险而片面追求收益，以及一味规避法律风险而放弃发展机遇的做法。

同时，由于企业战略决定了企业所面临的法律风险环境，要使法律风险防控因子能够有效融入企业发展战略，在制定战略时应重点关注与企业主要商业经营活动密切相关的法律风险。这是因为企业的资源有限，而法律风险防控本身也是一种成本，通常情况下，创业企业可将低概率、损失小的事件排除在法律风险防范的范围之外，集中人力、物力重点防控对企业经营影响大、造成损失大的法律风险。具体而言，可根据企业的主要经营业务、发展的不同时期及企业规模等确定法律风险防控的重点。如技术型企业需加强对技术成果的知识产权保护，往往以知识产权管理中的法律风险为防范重点；制造型企业需重点防范因产品瑕疵和环境污染致人损害等法律风险；流通型企业则对产品质量责任、违约责任、不正当竞争等所致的法律风险进行重点防御。又如孵化期的创业企业需重点关注选择企业形式的法律风险；企业设立初期因业务较少也较为单一，需重点关注企业治理结构、合同管理等法律风险；成长期的创业企业由于业务快速拓展、企业规模扩大，则需重点关注人力资源管理、产品质量责任、技术创新及财务税收中的法律风险等。

(三)将法律风险防控整合到业务管理与流程中

在实践中，大学生创业企业所遭遇的法律风险主要来自于企业内部，即企业内部法律风险。与企业外部法律风险有所不同，内部法律风险可以通过调整企业行为以改变法律风险的形成因素，从而改变内部法律风险本身的发生机制加以防控。从这个意义上说，通过有效的企业管理实现企业行为的规范化，对于防范内部法律风险至关重要。因此，只有通过加强企业管理与健全规章制度的方式，才能真正实现对创业法律风险的事前预防、事中控制及事后补救。具体来说，就是要将国家有关法规、政策、标准及企业规章融合到企业的各项业务管理与流程中，并细化为员工的行为指南，从而减少、杜绝因规章制度不健全而引发法律风险的可能性。例如，对于合同法律风险可以通过加强合同管理的制度建设予以控制，主要包括建立合同管理的基础制度和加强合同的流程管理：前者主要涉及明确合同管理的机构及人员、合同授权委托制度、合同审查制度、档案管理制度等；后者主要涵盖对合同签订前的审查和合同履行中的监控，包括合同签订前要审查相对方的签约资格与履约能力，以及合同标的、数量、违约责任及格式条款等，必要时还需将合同送交企业法律顾问审查；在合同履行过程中，如发现相对方经营状况严重恶化、抽逃资金以逃避债务、延迟履行、瑕疵履行等情形，则需及时行使法律规定的不安抗辩权、法定解除权等权利，以中止履行、解除合同或追究对方的违约责任等，从而实现对合同法律风险的全过程与动态管理。

(四)构建法律风险防控的动态闭环制度

如前所述，只有构建与法律风险特征相匹配的企业法律风险防控机制，才能在实践中真正发挥效用。为此，必须从系统性、全局性的角度去构建适用于全过程、全方位的法律风险控制机制。具体而言，就是要以实现企业战略为目标，以合法性为底线，构建能够对各类法律风险进行识别评估、控制管理、监控更新的动态闭环制度。该制度主要涵盖以下三个环节：

第一环节是对法律风险的识别评估。该环节一般包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤。为了保证创业企业能够及时、全面地识别出各类法律风险，首先，创业企业应广泛收集企业外部及内部的主要法律风险信息，包括国内外企业忽视法律风险、缺乏应对措施而蒙受损失的案例等，在此基础上对创业企业各项业务管理及其重要业务流程进行全方位筛查，以确定法律风险源并整理出具体的风险清单。其次，对识别出的法律风险进行定性、定量分析，包括法律风险发生的可能性及其影响程度、损失范围等，为下一步的法律风险评价提供支持。法律风险评价则根据法律风险发生可能性的大小、造成损失的程度和范围等，对各类法律风险进行评分和排序，进而确定创业企业需要重点关注和优先控制的法律风险，以及对重大法律风险的预警等。

第二环节是对法律风险的控制管理。该环节是在对法律风险进行评估的基础上，制定大学生创业企业应对法律风险的控制管理策略。企业要根据自身条件和外部政治、经济及法律环境，围绕企业发展战略，确定法律风险的最低限度和不能超过的最高限度，并据此确定法律风险的预警线及相应对策，包括采取风险承担、风险规避、风险转换、风险控制等方法对法律风险进行控制管理。同时，在该控制管理环节还应贯彻事前预防、事中控制为主，事后补救为辅的原则，以及确定企业法律风险管理所需要的人力、财力资源的配置原则。

第三环节是对法律风险的监控和对风险防控机制的更新。在对创业法律风险采取相应的控制管理措施后，大学生创业企业还应对法律风险进行监控，以及时发现问题并予以补救。同时，创业企业还要针对法律风险防控机制运作的过程及其效果进行跟踪、评价，对于法律风险筛查不到位、法律风险评估不科学、风险控制措施不合理的要积极整改，尤其要及时优化重大法律风险所涉及的管理及业务流程，使得法律风险管理流程能够形成一个全方位抵御创业法律风险的动态闭环制度，从而有效防范法律风险的二次生成。

最后需要说明的是，虽然从有效防控创业法律风险的角度，在创业企业内部构建法律风险控制机制是其中的关键一环，但鉴于防控法律风险对大学生专业知识与技能的要求极高，因此，在大学生创业企业外部，特别是在政府和高校层面为大学生防控法律风险提供必要的外部保障也是及其必要的。只有如此，才能全面构筑起以创业企业积极防御为主、外部支持为辅的创业法律风险防线，促进大学生在实践中充分发挥双创生力军的积极作用。