提法使与清末各级审判厅的筹建——奉天审判厅筹建问题再审视

史 新 恒

(商丘师范学院 人文学院，河南 商丘 476000)

作为效法西方司法独立的主要标志，各级审判厅的筹建是清末司法改革的重要内容与关键环节，而其在各省的渐次推行与在全国范围的全面铺开，则是由另一新设的省级司法行政机构——提法使——着力推动实施的。清廷官制改革中权限边界的模糊划分，在这一过程中更是纷繁复杂，使二者在众多关系中纠缠不清。由此展开的各方呼喊与争夺，更加混淆了利益的角逐和法治理想之间的界限。

然而，提法使在各级审判厅的创建过程中的权力主体和责任主体地位，和其在实际筹建过程中所发挥的关键作用，却是终究无法抹杀和回避的。清廷把各级审判厅的筹设置于官制改革的框架下进行，加剧了司法改革的行政化色彩。尤其值得注意的是，提法使个人在此过程中的所思所想对事件的进程起着十分关键的作用。本文试图以此为视角，通过梳理相关史料，力图对此过程进行史实重建，并通过对此过程的审视重新深化认识清末司法改革的复杂与艰难，为当下中国的司法改革提供可资借鉴的思想资源(1)以往研究清末提法使和各级审判厅问题，多分别论述，或从其他视角，及更广泛的清末司法改革的整体进程展开讨论。进入21世纪以后，开始有学者对晚清审判厅展开研究。比较重要的成果有李启成《晚清各级审判厅研究》(北京大学出版社2004年版)、俞江《清末奉天各级审判厅考论》(《华东政法学院学报》2006年第1期)、刘焕峰、郭丽娟《清末审判厅设置考略》(《历史档案》2009年第2期)等。上述成果在对基本史实作了梳理的基础上，提出了若干颇有启发性的见解。但同时亦由于客观条件的限制，或对其筹建过程的描述较为粗略，“虽多方搜集资料，并对天津、京师、东三省创办各级审判厅用力颇多，但仍以未能查到清末创办地方审判厅的具体史料为憾。”(俞江《清末奉天各级审判厅考论》《华东政法学院学报》2006年第1期)或对奉天审判厅成立之后的运行情况展开讨论。关于提法使的研究，参见拙文《效法西方话语下的自我书写——提法使与清末审判改革》(《历史教学》2010年第5期)、《清末官制改革与各省提法使的设立》(《求索》2010年第8期,该文被人大复印资料《中国近代史》2010年第10期全文转载)、《分科改制:提法使官制向近代科层制的演进》(《求索》2011年第6期)、《清末提法使衙门的人事变革——以直隶为中心的考察》(《历史教学》2011年第12期)、《清末司法官制改革中的臬司甄别》(《历史档案》2012年第3期)等。。

一、提法使奉旨筹建审判厅——一个文献视角的考察

光绪三十三年(1907)五月二十七日，清廷颁布《各直省官制先由东三省开办俟有成效逐渐推广谕》，基于这个谕旨，各省按察使改为提法使，分设审判厅，先由东三省开办，“俟著有成效，逐渐推广”[1]510。由此观之，为了降低改革的风险，清廷试图走一条渐进改革的路子。同时，值得注意的是，从清廷颁布各省设立审判厅的那一天起，审判厅就与提法使紧密相连在一起，并最终发挥了对各级审判厅的筹设和监督的职能。但清廷的谕旨仍停留在框架性和表态性的层面，对于如何实施等细节性和程序性的问题却没有任何体现。继清廷谕旨之后，法部颁布的《提法使官制》以书面文本的形式规定了提法使在审判厅筹设过程中的职能，并赋予其主体地位，从而既肯定了其在筹设审判厅过程中的权力，也以法律的形式规定了其应尽的义务,如《清法部奏定提法使办事划一章程》规定 ：“第五十条、各厅之设置，除遵照筹备年限酌量设立外，如因情势改易或其他未便事宜，应须废止或添设，及其管辖区域之宜变更者，即详细体察，妥为改定；第五十一条、各厅工程营缮，应先绘具图式，呈提法使审定，并送付总务科备查；第五十二条、各厅开厅时刻及开厅日期，由该科拟呈提法使酌定，一律遵行。”[2]345-350[3]实质上赋予了提法使对审判厅筹建的自由裁量权，包括审判厅的设置及其废止或添设，审判厅的审判管辖问题、工程营缮、开厅时刻、开厅日期等都由提法使核定。从而筹建审判厅成为各省提法使的重要使命与职能。宣统元年(1909)十二月二十八日清廷发布的《颁行法院编制法谕》再次申明 ：“自此次颁布法院编制法后……其应钦遵逐年筹备事宜清单筹办各级审判厅，并责成法部会同各省督抚率提法司，切实筹设。”[4]376

二、设立审判厅自奉天始——清廷和东三省官员的共识

东三省是满洲女真发起的地方，一直被清廷视为龙兴之地，在清朝贵族的心目中始终处于非常尊贵而重要的地位。同时，东三省建省未久，没有内地省份成熟的机构建制，能够减少改革的阻力。基于这两点考虑，清廷决定在东三省先行试点。

在清廷的上谕颁布之后，奉天率先开始筹建各级审判厅。由于吉林和黑龙江两省相对开发较晚，在清廷心目中奉天在东三省中居于最重要的位置，这是东三省设立审判厅自奉天始的重要原因之一。东三省的官员们在这一点上和清廷认识一致，认为奉天的地位较为重要，东三省总督徐世昌和奉天巡抚唐绍仪在向清廷联衔具奏的《钦差大臣东三省总督徐奉天巡抚唐奏奉天各级审判厅开办情形折》中说 ：“奉省为陪都重地，尤当从速创办，树厥风声……况奉省交通利便，行一新政不独外人观听所系，亦即国权消长之机，将来法律改良外可以范围列邦，内可以巩固宪政，新设各厅当为嚆矢。”[5]246奉天高等审判厅厅丞许世英在正式的公文和非正式的演说中也多次强调这一观点，如其在《高等审判检察厅请建筑厅署咨呈提法使转详文》和《高等审判检察厅暨承德地方两厅新署落成时许厅丞演说》中说 ：“东省肇造宏规，尤中外观瞻所系，改良法律、扩张国权，此其缘起。”“我国预备立宪先从司法独立入手，司法独立又以改良审判为先，着而又以东三省先行试办，又以奉天开办审判厅最早，是朝廷之所期望者殷，国民之所指视者严，外人之所观听者众。”[5]246-351由此观之，奉天主政者把各级审判厅的创建看作司法改革的起点，既要以此改变外国人对中国的看法，重塑中国司法形象，又有以此来扩张国权的期待。反映了处于国家内忧外患中的改革者内心的忧虑与沉重。同时，也由此使得在移植西方司法制度的过程中伴随着强烈的民族主义情绪，这种司法改革的目标追求与西方法治观念追求的客观、中立、超然的法治精神上的矛盾与冲突，必然反过来影响到改革的实际进程。

三、清廷政策在奉天的执行——以提法使吴钫筹建各级审判厅为中心的考察

江西人吴钫博学多才，自幼丧父，与其弟吴锜自为师友，后二人皆中进士，在其未任奉天提法使之时已开始关注司法改革。光绪三十二年(1906)十二月二十一日，时任京畿道监察御史的吴钫，在对东西各国古今之司法、行政事宜精心研究，并与中国内地情形对比之后向清廷上奏《御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》，力陈司法、行政分离之必要与急迫，并毛遂自荐说“臣熟察世界各国之情形与夫内地民生之疾苦”[4]390-391。

上谕颁布之后，东三省总督徐世昌督饬时任奉天提法使的吴钫切实考察和论证。吴氏首先拟定了提法使衙门及各级审判厅官制职掌，于光绪三十三年(1907)八月二十六日分缮清单具奏，给审判厅的筹建奠定了领导基础和可操作性的依据。但是，作为破冰之旅的奉天走在改革的前沿也是异常艰难的，吴钫感叹 ：“惟奉省地方辽阔，举行伊始，普及维艰。”他经过实际的调查研究，提出了一套筹设的方案，“先于奉天省城设立高等审判厅一庭，于奉天府设立地方审判厅一庭，于承德、兴仁两县地方按巡警区域分设初级审判厅六厅，各厅均附设检察厅，俟办有成效再行逐渐推广”。但由于经费困难和天气原因，这种设计未能得到立即施行，而是采用了借房改设的办法作为过渡。关于职能，吴钫提出 ：“高等掌审理全省上诉案件，惟各属尚未遍设审判厅人民上控者，向无已结、未结之限制，若不划分界限，则阶级错乱，临时必至分歧，今拟已设审判厅之处自应照章定级，未设审判厅之处，则凡上控各案已经该地方官讯结及应提审者概归高等审理，未经讯结及不应提审者，由提法使分别批令该地方官秉公讯断。奉天府所属共十二州县，距离过远，管辖难周，今拟地方审判厅只审理承德、兴仁两首县地面民刑诉讼之不属初级者，一以为将来府不辖县之规划，一以为人民赴诉之便利，初级六厅各按本区域内受理该厅应管之事。自各厅成立之日起，凡属承兴两县管辖之处，除行营发审系属特别裁判暂仍其旧，其余民事刑事案件悉归审判厅管理，现奉天府承德兴仁两县即不收其诉讼，其未结旧案在两县呈诉者归地方分期接收，在奉天府上控系两县界内者亦归地方接收，不属两县者，概归高等接收，遇有招解勘转等件系审判厅之案即有各该厅径行解司解院，不必由上级审判厅转解。系各州县之案，仍照旧例办理。”[5]306

可见，奉天各级审判厅筹设是在提法使的亲自参与和直接领导下完成的，同时也是其与高等审判厅、高等检察厅共同努力、并肩作战的结果。

光绪三十三年(1907)十二月初八日，奉天提法使照会奉天高等审判检察厅，主要内容是回复在此之前高等审判检察厅请提法使转呈督抚的各厅开办的情况，以及呈送章程规则暨公牍程式。奉天督抚批示道，“所拟各节大致尚属周妥，仰即转饬各厅先行试办，如有未尽事宜及窒碍难行之处，仍由该司随时体察情形督同各厅员斟酌损益、改良办理，务期实行无阻，使民称便，方于司法前途有所裨益”[5]309-310。这在实际上是提法使又一次被督抚授予办理筹设审判厅之权。同时也可以看出提法使在本省各级审判厅筹设过程中的作用。

光绪三十四年(1908)三月初六日，奉天高等审判检察厅接到了奉天提法使的照会，该照会转发了奉天督抚关于奉天高等审判检察厅由提法使转详督抚的批文，批准了奉天高等审判厅建筑高等地方审判检察厅署之请，令其先行择地堪估、绘图呈侯核夺[5]316。

吴钫在奉天督抚的一再催促下，详细统筹督同高等审判厅厅丞许世英、署高等检察厅检察长汪守珍调查集议，并首先制定了在抚顺设立地方审判检察厅的方案，综合考量了自然地理环境、人口、商业、交通等方面后，最终把千金寨选为抚顺地方审判和检察厅的理想之地。由于时值严冬，不具备施工条件，吴钫提出暂时租赁民房开办抚顺地方审判厅，检察厅附属其内，包括对原有审判检察厅的重新分划组合等工作亦皆是在奉天提法使的亲自领导下完成的。“原设有奉天府第二初级审判检察厅，现即划归抚顺，界内即作为抚顺第一初级审判检察厅，暂设一厅，如将来实系事繁，再行酌量加增，所有各厅员缺拟由高等及奉天府地方两厅内拨员派署，以资熟手而节经费，原补之奉天府第二初级审判厅推事方瑛应改补抚顺第一初级审判厅推事，俾副名实。”[6]这个方案获得了奉天督抚的批准，并在奉天督抚与奉天提法使分别对有关人员任用之后，于光绪三十四年(1908)十二月初一日开办。

奉天各级审判厅的设置大体上是按照行政区划进行的，即在省城设立高等审判厅管辖全省上诉案件，府、直隶厅、直隶州设立地方审判厅，各县设立初级审判厅。这种设置的方法是否合理姑且不论，值得注意的是当时奉天的行政区划也处于不断的变更之中，这种变更就使得原来审判厅的审判管辖不断地被打破，如何回复到行政区划变更之前的有序与平衡，成为一个新的问题不断地被提出来，或要求对审判管辖作出重新解释，或在审判厅的设置上作出新的调整。提法使在其中发挥了参与方案、协调各方的作用。抚顺地区就遇到了这种问题。

上文已经论述了在提法使与奉天高等审判检察厅的努力下，制定了抚顺地区设置审判厅的方案，并获得了奉天督抚的批准，定于光绪三十四年(1908)十二月初一日开办。然而，方案提出之后，抚顺县知县朱孝威提出了自己的看法，“兴仁旧属塔儿峪、四方台两处，前曾各设初级审判，惟权限过狭，若非添设地方审判厅，司法独立机关仍难组织完备”。光绪三十四年(1908)六月二十二日，奉天高等审判检察厅接到了提法使的照会，转发了督抚的批饬 ：“值兹筹款维艰似应稍示变通，拟请将该两处初级审判厅酌移一处，于抚顺一面改省城地方审判为承抚两县地方审判，庶几名实相符，权限分明，而民间亦有所遵循。”奉天高等审判检察厅提出了自己的看法并咨呈提法使，认为审判厅的设置作为一个司法问题是严肃的，应该严格按照它的内在要求来办理，根据当时审判厅的司法管辖区域与行政管辖区域一致的惯例，应该随着行政区划的变动而设立相应的审判厅，不应该因为经费紧张而随意变更[5]11-15。光绪三十四(1908)年七月二十六日，奉天高等审判检察厅再次收到提法使的照会 ：“查该司所议兴仁县改移抚顺，应增设抚顺地方审判厅，将奉天府地方审判厅原设刑民各二厅分出一庭，移于抚顺，其不能划分之典簿、主簿、录事及应设检察厅之检察官均分别添设，并另设推事长、检察长以为该厅监督各情形，名义即属允洽，而司法范围亦可借以逐渐推广，应准如所议办理，划分区域、配置厅位、建立衙署及规划一切庶务，事体颇繁，自不能不遴派妥员先行筹办，即据该司查有法部主事程继元才力强干、物望久孚、堪以委派，应准札委一专责成，所有该员筹办一切事宜，应即随时禀由该司核明，呈侯察夺，委札随批发给，仰即遵照缴。”[5]11-15并转发了督抚的批示，同意了该方案。

原法部主事程继元于光绪三十四年(1908)七月二十六日接到提法使照会转发的督抚札委其筹办抚顺地方审判厅事宜之后，于八月初六日赴抚顺、千金寨、塔峪等地方查看，观察到千金寨的繁盛程度已超过抚顺数倍，并提出了自己对于行政、司法机构设置的看法，“窃惟政治上之地理宜分司法、行政两途，行政取其冲要，司法重在繁难”，所以，“抚顺地当孔道，为省城东北之冲，行政官驻此则指挥便利，千金寨户口极繁，又为中日民人杂居之地，往往刁徒勾结、欺压善良，司法官驻此则法律之保护较为周切，故就现在情形而论，抚顺县宜驻抚顺，审判厅宜驻千金寨”。光绪三十四年(1908)九月初三日，提法使照会奉天高等审判检察厅转奉督抚批示，一切按程继元的方案办理[5]15-20。

抚顺地方审判厅厅署的位置确定之后，因为天气变化并没有立即动工兴建，而是在塔峪租赁了一所民房先行开办，作为权宜之计。天气变暖之后，抚顺地方审判检察厅继续为此展开交涉，咨呈高等审判检察厅要求速建厅署，奉天高等审判检察厅继续与提法使交涉，提法使转详督抚请示。宣统元年(1909)三月二十日，奉天高等审判检察厅接到了奉天提法使的照会，转达了督抚的批示，饬民政司迅速派员前往堪估，并札度支司拨款兴筑[5]20-22。

继抚顺之后，高等审判厅厅丞许世英、署高等检察厅检察长汪守珍向奉天提法使提出建设高等审判检察厅和承德地方审判检察厅厅署的请求，“高等据全省审判最上之阶地方，受理重要及不服初级之诉讼，省会之区，厅署实未便终于迁就，开办借租之房屋既已狭小，地势又均非适中，原系一时权宜，于事实上殊形窒碍。矧近来民刑案件日有增益，必须添设法庭，扩充房舍，尤应先时预备，请予建筑奉天高等并现时承德地方审判厅检察厅署”。奉天提法使吴钫转详东三省总督兼奉天巡抚徐世昌，徐氏当即批令相择地址，并饬民政司会同派员堪估工程、拟绘图样。

奉天提法使经过调查之后，设计了一套非常详尽的方案，“择定省城小南门内旧通济仓地址，及西首官有隙地一区，约一百六十方丈，足敷建筑厅署之用”[5]33-38。而且，奉天提法使对厅署的总体布置、房间分配和楼下与墙外的群房也作了详细的规划。最后还对工程作了预算。此方案得到了徐世昌的支持，徐氏饬交民政司转由工程局核实复估，“用公家旧存之大木料及铁道所存枕木约可折价银三千五百余两，由省城罪犯习艺所承办，以犯人充作小工，按平民工价酌减二成发给，约可省银两千四百余两，用劝业道造砖厂所造之砖，只给运费，又可省银七千四百余两，统核全部工程实共需库平银三万八千余两，除折抵价款外公家应拨给现银两万七千余两”由度支司如数拨付，于光绪三十四年(1908)十月开工[5]33-38。

奉天提法使在高等审判检察厅和承德地方新署落成典礼的训词中介绍了自身参与、组织筹备审判厅的状况，“当光绪三十三年(1907)十二月，本司筹备审判，迫于事势，急求成立，遂赁借宗人府为高等审判厅，购买发审局所租民房为承德地方审判厅，地面狭隘，房舍卑陋，赖各厅僚贰同心进行，规模粗备，然因厅廨之草率，对于诉讼人民有种种之不便，对于外来参观宾客，生无穷之欠缺，迭次禀奉督抚宪发款建筑新厅，经两年之久始观厥成”[5]343-345。并对新建的审判厅寄予了诸多期望。高等审判厅厅丞许世英也表达了其与提法使及督抚共同谋建审判厅之事，“鄙人所以于开办之初即禀商督抚与法司谋建审判厅也，溯自光绪三十三年(1907)十二月朔日”[5]246-351。

紧接着设立营口、新民各级审判检察厅的工作开始着手，其过程基本是抚顺的如法炮制，提法使吴钫在奉天督抚的饬令下督同高等审判厅厅丞许世英、署高等检察厅检察长汪守珍办理。经过一番调查研究之后，提法使制定了设置方案，“拟于营口设地方审判一厅、初级审判一厅，新民设地方审判一厅、初级审判一厅，均附设检察厅，按照奏定章程分级管理，该厅府所辖境内民刑诉讼、其分给法官、支给薪公，均照省垣酌量减少，暂行租赁民房略加修葺，法庭则务求整齐，群室则仅取敷用，业已组织就绪，请派员定期开庭，所有以前积案，查照奉天府审判厅成立时办法暂由该厅府自行清理，分期由审判厅提收，以免拥滞，仍以三个月收尽为限”。督抚和提法使分别对审判检察厅作了相应的人事任用之后，定于宣统元年(1909)三月十五、二十日相继开庭，新任署理各员仍由提法使随时考核，对于确实能够胜任的奏请法部补授实缺[5]30-33。

宣统元年(1909)七月，东三省总督和奉天巡抚联合批饬提法使与民政司开会讨论辑安县令李廷玉条陈的沿鸭绿江设立审判分庭办法，其理由和办法大致为 ：“辑安地处边疆、濒临鸭江、人民稀少，风俗顽梗，沿江一带所属地界绵长千里，中韩人民杂居一处，时起争端，地方官厅距离甚远，鞭长莫及，愚民无知，动辄酿成交涉，惟有沿江赶紧分设审判厅，专以办理中韩民人刑民诉讼交涉事宜，以辅地方官耳目之不及，且沿江一带伏莽甚多，抢劫之案时有所闻，小民每以控诉无门隐忍不报，为此陈报沿江分设审判厅办法并谓提前开办实于地方裨益匪浅。”[7]同月，奉天提法使为了帮助解决营口地方审判厅积案，派熟谙法律，精于听断之员到营口帮审，其薪水等全部由提法使署拨给，不在审判厅经费项下开支[8]。

四、结语

清廷的法制改革和官制改革各有其自身秩序与制度设计，同时，二者同为宪政改革的一部分又互相交织在一起，设立专门的审判机关——审判厅，废除按察使的审判职能，而改制为提法使，职权范围也相应代之以司法行政，是清廷司法改革中的重要一环，并且经过清廷和法部的赋权，由其协调各方关系，推动各省审判厅的筹建，是清廷重要的推动改革的手段与制度安排。

奉天提法使在奉天省内筹建各级审判厅工作整体来看较为积极和努力，且较有成效。从提法使吴钫关于奉天设立各级审判厅的奏折、为了选址在奉天全省范围内对各地的经济、社会、交通、商业等方面作的系统调研与考察论证，到审判厅设置方案的富有逻辑和充分说理的论证，以及不遗余力与各方沟通的事实，包括饱含深情、以训词名之的演说，均充分展示了提法使个人对审判厅筹设的重要作用。

同时，提法使既听从清廷谕旨，又受命于法部，还听命于督抚，尤其是在审判厅筹建过程中，无论土地、房屋等基础设施，还是筹办经费，均仰赖督抚，又进一步导致人事权仍受制于督抚的尴尬境地，自身尚且难以独立，事实上造成了各省审判厅独立运行的艰难。

不过，提法使吴钫的举措与努力，最终在一定程度上还是推动了奉天省法制改革的进程，而且对其他省份产生了一定的示范效应，在这一效应的影响下，全国范围内筹建审判厅的活动开始逐渐铺开。

清廷首先从东三省开始试点的方针和路线设计无异有其科学依据，也是相对合理的，从理论上来讲，符合经济学的风险规避(Risk Averse)原则，能够减少改革的阻力，降低改革成本，把全局掌握在自己的掌控之中。

同时，在三省之内选一省首先筹建，是清廷试点政策在东北的延续和发展，也有规避风险、减少阻力、降低改革成本的考量。