比较研究视阈下看“离婚冷静期”之发展

景 怡 邬立军

〔1.浙江工商大学 法学院(知识产权学院)，浙江 杭州 310018；2.上海市市场监督管理局 法规处，上海200032〕

2021年1月1日起，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)施行，“离婚冷静期”制度开始正式实行。自《民法典》开始起草，“离婚冷静期”制度就引发了诸多讨论，一些人因没有厘清法条内涵，了解其背后深意，就提出诸多批评意见，并引发舆论热议。因此，深入解读“离婚冷静期”的制度根源、内涵，探寻制度完善和发展的有效路径十分必要。本文通过分析我国不同历史时期“离婚冷静期”的相关规定，并剖析域外的相关立法，分析、归纳其中的共通和差异之处，有助于把握立法本质，使“离婚冷静期”制度扎根“中国土壤”，并吸收“域外营养”，开出“有实之花”。

一、历史沿革与法条分析

(一)离婚冷静期制度之沿革

“离婚冷静期”是关于离婚程序的规定，是指当事人在协议离婚的情况下，法律规定由当事人全面、慎重考虑离婚行为的缓冲时间。事实上，早在20世纪90年代，我国便开始了对“离婚冷静期”制度的探索与试点，其发展和变化历程大致可分为三个阶段。

1.萌芽阶段

我国1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第十六条规定，婚姻登记机关应当在受理离婚申请一个月之内进行审查，为符合离婚条件的当事人登记离婚。该条例中，民政部门对离婚申请有一个月的审查期限，离婚双方可以在审查期限届满前撤回离婚申请，从而在某种意义上给予了当事人冷静思考的时间，这是我国法律中“离婚冷静期”制度的萌芽。

2.探索阶段

为简化政务程序，提高服务水平，2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》第十三条，取消了离婚审查期的设置，将审查期满后发证改为当场发证。经审查，婚姻登记机关认为当事人均属自愿，并就离婚的法律后果达成一致的，应当场登记并发给离婚证[1]。该规定一方面能够提高离婚程序的效率，切实保障婚姻自由，但另一方面，也不可避免地使得冲动型离婚、草率型离婚等非理性离婚的数量不断增长，进而导致离婚率上升。针对此种趋势，2008年全国政协委员尚绍华提交了题为《建立婚姻辅导制度》的提案，提倡从“婚姻治疗”的角度，建立离婚冷静期与婚姻辅导制度，以减少非理性离婚，挽救危机婚姻(1)参见尚绍华《建立离婚冷静期，培养婚姻咨询师》，载腾讯科技网https://tech.qq.com/a/20100308/000394.htm，最后访问时间为2021年2月21日。。此后，各地方政府、人民法院纷纷开展试点，探寻可行之路，为我国设立“离婚冷静期”制度奠定了基础。民政部数据统计显示，“自2003年起，我国离婚率连续15年逐年上升”(2)参见国家统计局统计网站https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0P0C&sj=2019，最后访问时间为2021年2月21日。。2019年，我国依法办理结婚登记927.33万对，登记离婚达到470.06万对，离婚率高达3.36‰(3)同前注②。在此背景下，为维护社会秩序，引导当事人离婚行为理性化以合理控制离婚率，“离婚冷静期”制度便应运而生。

3.正式设立阶段

2021年1月1日起施行的《民法典》第1077条、第1078条规定，当事人双方申请登记离婚，必须要经过30天的冷静期。冷静期内无人撤回申请，且期限届满后30天内双方共同至婚姻登记机关办理离婚手续，婚姻效力始解除。若冷静期内任一方撤回离婚申请或者冷静期届满后30天内任一方未至婚姻登记机关办理手续，则无法解除婚姻关系。其中，有几点值得注意：其一，适用“离婚冷静期”的前提是当事人双方自愿协议离婚，并已对子女抚养、财产分割以及债务处理等事项协商一致[2]，即冷静期的适用仅限于协议离婚，诉讼离婚并不在此限。其二，根据该规定，“离婚冷静期”制度的实施效果表现在三个阶段：(1)离婚申请阶段——在提出离婚登记申请时，离婚行为不发生即时效力，即在申请阶段不发生任何改变婚姻关系的效力，使离婚“申请”相当于离婚“预约”；(2)离婚冷静期阶段——任意一方可以根据自己的意愿撤回申请，使前阶段的离婚申请行为永久不发生效力，若双方皆未撤回，则申请发生效力，进入下一阶段；(3)离婚确认阶段——双方的共同确认行为才能使离婚行为发生效力，解除婚姻关系[3]，即双方需在法定期限届满前，共同至婚姻登记机关办理离婚手续，双方或任意一方未至的，前述离婚行为均无法生效。其三，“离婚冷静期”制度实施后，当事人协议离婚必须经过30天的冷静期，并在下一个30天内由双方进行共同确认，这意味着，当事人协议离婚最短需经过31天，最长需经过60天。

(二)新旧规定之比较

较之于此前“离婚审查期”“当场发证”的规定，“离婚冷静期”制度使得婚姻解除机制更加合理化。

1.冷静期有引导当事人审慎思考离婚决策之功效。行为经济学的研究表明，当人们受到直接情绪状态的影响时，往往容易做出错误的预测，而冷静期可以解决由投射偏见引起的决策错误[4]。“离婚冷静期”制度明确夫妻双方应当在此期间内对离婚行为的理性程度、离婚后的生活状态，以及将给子女带来的不利影响等问题进行审慎考量，从而减少非理性离婚。“离婚审查期”虽然也给予了当事人以审查期限内考虑离婚决策的权利，但并不具有导向作用，当事人未必会对离婚决定进行反思和斟酌，故对婚姻的修复效果并不理想。

2.“离婚冷静期”制度提供了多种纠错方式，只有满足前述三个阶段的所有程序要件，离婚行为始发生效力，即“离婚冷静期”制度以相对可控的实施成本，以简易便捷的救济方式，为非理性离婚提供了多种纠错手段。

3.“离婚冷静期”制度能有效保障“理性的”婚姻意思自由[5]。婚姻行为是一种法律行为，“婚姻自由”包含结婚自由和离婚自由[6]，保护的是当事人双方对婚姻关系的真实意思表示，此处即指离婚合意的真实以及离婚协议意思表示的真实。实践中，由于当事人受教育程度、经济能力、法律意识等方面存在差异，协议离婚中强势一方利用优势损害另一方利益的现象不在少数，而“离婚冷静期”的设置，用一定的时间来检验离婚合意、离婚协议中的意思表示是否真实，有益于协议离婚在真正意义上体现正义。

综上，“离婚冷静期”制度并非是对权利的限制，而是对程序的相对限制，为当事人实现离婚理性提供了制度保障，对维护社会稳定具有现实意义。

二、域外“离婚冷静期”制度之比较

事实上，“离婚冷静期”制度并非我国独有。为维护婚姻关系相对稳定，许多国家和地区也有类似制度规定，如美国的“离婚等待期”、英国的“反省与考虑期”、韩国的“离婚熟虑期”等[7]。由于我国与韩国同属大陆法系，在法律传统、民法典体系、相关法律制度等方面较为相似，分析比较韩国“离婚熟虑期”制度与我国“离婚冷静期”制度的异同，以期理解其立法经验和法律制度，取其可取之处[8]，对发展完善我国的“离婚冷静期”制度不无借鉴意义。

韩国“离婚熟虑期”实施十余年，已形成相对完整的体系。为抑制高离婚率现象，韩国自2005年3月起试行“离婚熟虑期”制度和“义务调解”制度，并于2008年将其正式编入《韩国民法典》。韩国的离婚制度与我国基本相似，分为协议离婚与诉讼离婚，熟虑期制度仅适用于协议离婚。不同的是，韩国的协议离婚建立在法院令授权的基础之上。据《韩国民法典》“亲族编”之规定[9]，协议离婚需要经过四个阶段。首先，双方当事人需达成离婚合意，共同向家庭法院提交离婚申请书以及就子女抚养、财产分割等问题协议一致的材料。其次，当事人需接受离婚指导，并由家庭法院确定熟虑期限。第三，待离婚熟虑期限届满，经法院确认，下发离婚意思确定书。最后，双方当事人应当在收到法院确认书3个月内向行政官厅申请离婚宣告，离婚宣告后协议离婚始生效。未在规定时间内申报的，法院确认书将失去效力。值得注意的是，双方的离婚合意不仅是向家庭法院申请确认“离婚意思”的要件，同时也是向行政官厅申请离婚宣告的要件。这意味着，熟虑期更注重离婚意思真实性的保护，否则，即使双方得到法院的离婚确认，在离婚宣告申请书被受理前，当事人仍可以撤回离婚意愿。

与我国“离婚冷静期”制度相比，韩国“离婚熟虑期”制度经过实践的检验，较为完善，于我国立法、司法均具有借鉴意义。

1.韩国法院在熟虑期制度中发挥重要作用。我国协议离婚程序属于行政程序，双方合意一致办理离婚登记手续即发生婚姻解除效力，并无司法的参与。而在韩国熟虑期制度中，法院在离婚要件的审查、离婚指导、确定熟虑期限等方面均发挥重要作用，“法院确认”是行政官厅宣告离婚的必经程序，为协议离婚提供了司法保障。

2.韩国民法典规定了相配套的“义务调解”制度。法律规定，申请协议离婚的夫妻有义务参加家庭法院召开的离婚指导会，拒不参加的，法院将不发给离婚确认书。其中，离婚指导包括离婚程序的介绍、离婚教育与辅导等。如果必要，家庭法院将为离婚当事人提供专业人士和咨询专家。据报道[10]，韩国仁川市推行“家事商谈制”，由当地法院推选包括婚姻咨询师、教师、宗教人士在内的家事商谈委员，为当事人提供婚姻问题指导，引导当事人慎重决断，避免非理性离婚。

3.为保护未成年子女利益以及婚姻中弱势一方的利益，韩国民法典根据不同情况，对熟虑期限做出了区别规定。若婚姻关系中存在需要抚养的子女(包括胎儿)，必须经过3个月的熟虑期；没有需抚养的子女时，则需经过1个月的熟虑期。

4.“离婚熟虑期”制度规定了例外情形，并赋予法院一定的自由裁量权。韩国法律规定，在家庭暴力或其他必须进行离婚的紧急情况下，家庭法院有权减除或免除熟虑期间。这能有效避免当事人遭受人身或财产的“二次伤害”，体现了对当事人利益的保护。

三、我国“离婚冷静期”发展之思考

(一)出台司法解释，细化实施规则

最高人民法院关于适用《民法典》婚姻家庭编的司法解释中，尚未对《民法典》第1077条、1078条做出规定，而司法解释和实施细则的缺乏会导致法律实施在实际操作中面临难题。因此，应完善规则使之具体可行。笔者认为，可以从以下三方面着手。

1.设置排除机制

目前，“离婚冷静期”适用于所有协议离婚，这样的规定过于绝对，在某些情况下显然是不合理的。实行“婚姻自由”的本意是巩固以爱情为基础的婚姻关系[11]，如此，在夫妻感情确已破裂的情况下，冷静期的适用毫无意义，反而使得离婚程序复杂化，增加不必要的离婚成本，从而影响权利的行使。此外，“重大过错离婚”同样不应适用冷静期制度。此种情况下，一方明显存在过错，而30天的“冷静期”将额外增加另一方的“负担”和“痛苦”，有违道德合法性之要求[12]。即使“重大过错离婚”在实践中很少采用协议离婚方式，这也不能成为法律不加以规制的理由。对于上述情形，当事人若想排除“离婚冷静期”的适用，目前只能通过诉讼离婚的方式。但相对于协议离婚而言，后者将耗费较多的人力、物力和财力。更何况，其间当事人的人身财产安全不能得到有效保障，在实质上减损了其迅速获得救济的权利。因此，出台相关司法解释，明确“离婚冷静期”的适用条件，设置必要的排除机制，具有重要意义。

其一，感情确已破裂的，不适用“离婚冷静期”。感情是否破裂属于主观判断，在客观上可以借鉴《民法典》第1079条第三款第四项，以因感情不和的分居时长是否达到2年作为判断因素之一。另外，可以参照最高人民法院《关于认定夫妻感情确已破裂的意见》(已失效)的司法解释，对感情确已破裂的情形进行列举，同时赋予法官一定的自由裁量权。其二，“重大过错离婚”不适用“离婚冷静期”。根据《民法典》第1079条应当判决准予离婚的规定，举重以明轻，“离婚冷静期”的适用更应将这些情形排除在外[13]。如此，受害方不仅可以通过诉讼离婚寻求司法救济，还可以通过协议离婚高效地解除婚姻关系，这也体现了我国重视弱势方利益保护的人道主义原则。

2.规定弹性期间

《民法典》第1077条规定“离婚冷静期”统一适用30日的期间，但现实中情况复杂，需要保护的法益不同，硬性期间的规定难免捉襟见肘，无法满足实践需要。因此，区分“离婚冷静期”的一般期间与特殊期间，设置不同档位的冷静期间十分必要。笔者认为，可以从离婚需考虑的因素和带来的后果入手，以双方是否育有子女，是否有双方共同抚养、赡养的子女或老人，婚龄的长短等角度进行划分。例如，增加“双方育有子女，有共同抚养、赡养的子女或老人，且不存在排除情形的，适用特殊期间”；“双方婚龄不足5年，且不存在排除情形的，适用特殊期间”等规定[14]。结合我国实际，特殊期间设置在3个月以内较为合适。从某种程度上说，排除机制是基础，弹性期间是进一步的补充。

3.落实实施细则

《民法典》第1077条对于如何撤回离婚申请，30日后一方或双方因正当理由无法共同至婚姻登记机关办理相关手续，冷静期期间双方的居住、子女的抚养等问题并无详尽规定。这在实践中难免会遭遇“执行难”的问题，甚至造成对当事人“婚姻自由”的减损。因此，应当在司法解释或实施细则中加以规定。第一，为了保证当事人离婚意愿的真实性，防止他人篡改、伪造，提交和撤回离婚申请均应由当事人亲至婚姻登记机关递交书面申请。第二，若当事人确有在短期内无法消除的正当理由，难以亲至婚姻登记机关的，可以由相关机关出具证明文件，办理离婚手续。现实中情况复杂多变，无法一一列举，但在发现问题时，应当及时回应实践之需求，完善和落实实施细则。

(二)设立甄别机制，发挥司法作用

有观点认为，婚姻登记机关的审查权仅限于形式审查，对于涉及公民隐私的事项不享有调查权，无权进行证据审查和事实判断，故无法对家暴、恶习等排除事由进行认定。若将“甄别权”授予婚姻登记机关，则是在一定程度上赋予了其在冷静期内对婚姻效力的裁量权，但从我国《民法典》第1052条取消婚姻登记机关“婚姻撤销权”的举措中可知，这与我国的立法方向明显不符。因此，不宜授权民政部门进行特殊事由的认定[15]。笔者认为，适当发挥司法作用，设置相关司法程序，由法院进行排除事由的甄别较为合理。具体而言，当事人认为存在冷静期排除情形的，可以向法院提交申请，并提供初步证据，由法院在规定期限内进行证据审查和事实认定。法院认为确有排除情形的，应当出具相关证明文件，排除冷静期的适用。值得注意的是，为切实保护当事人利益，使排除机制发挥真正作用，法院的甄别期限应明显短于30天的冷静期。

(三)设立专门机构，健全配套制度

婚姻登记机关应妥善分配职能，设立专门机构，建立配套程序以保障冷静期之效用。“婚姻调解与指导部门”应当秉持在冷静期内积极引导当事人理性审视婚姻现实的理念，通过线上、线下的方式为当事人提供婚姻辅导、心理疏导、情感修复以及相关法律服务[16]。工作人员可以包括但不限于调解员、婚姻咨询师、心理咨询师、法律专业人士等。笔者认为，为保障冷静期制度行之有效，离婚当事人必须亲至该机构接受一次及以上的婚姻指导，并可以通过线上平台多次寻求帮助。此外，完善配套措施同样至关重要。第一，应当建立财产登记制度，在双方提出离婚申请后进行财产登记，以防止离婚当事人在冷静期内转移、隐匿财产，另一方面，也能为实现沟通效果最大化提供助益。第二，为检验冷静期之实效，提升行政服务水平，应当设立事后回访制度。婚姻指导部门应在双方撤回离婚申请或离婚申请失效后一定时间内，进行一次回访，了解后续情况，总结成功经验。第三，应当构筑多元化调解机制加以辅助，为当事人提供多种选择。

由于婚姻家庭纠纷往往涉及当事人不愿为他人所知的个人隐私，因此在整个过程中应当贯穿“以不公开调解为常态，以公开调解为例外”的原则，充分尊重当事人的隐私，尽量避免无关人员的参与。工作人员对过程中所知悉的信息具有严格保密义务，不得随意披露，以免给当事人及其家庭成员带来衍生影响和再次伤害。

(四)结合中国特色，完善辅助措施

发展“离婚冷静期”制度，提高法治水平，应当坚持中国特色社会主义法治建设基本道路，从我国实际国情出发完善相关辅助措施。

1.应充分发挥基层群众自治组织之作用。村委会、居委会在推进“离婚冷静期”制度实施中，可以起到提供指导、宣教培训、及时反馈的辅助功能。首先，可以在村(居)委会设立家事指导委员会，委员会由部分专业人士以及村(居)民选举产生的代表组成，在冷静期内为当事人提供专业性、经验性的指导，或在当事人自愿的情况下，对婚姻矛盾进行调解和化解。同时也要做好村(居)民的隐私保护工作，解其后顾之忧。其次，通过宣传栏、公益广告、传单、讲座、互联网宣传等多种形式，加强和谐婚姻宣传和法律常识普及，以潜移默化的方式促使群众重视婚姻和谐，意识到离婚对家庭的伤害。再者，村(居)委会应当定期记录“离婚冷静期”制度在实践中的实际效果，将基层工作中存在的问题整理汇总，向上级人民政府和婚姻登记机关专门部门及时反映群众的意见和建议。并且，村(居)委会身处基层，对村(居)民人身、家庭环境、婚姻状况的了解以及后续措施的实施更为方便，将有助于“对症下药”，帮助当事人克服婚姻危机，减少非理性离婚。

2.建立电子数据平台以简化政务。“互联网时代”下，有效利用电子技术搭建服务平台，能同时便利当事人以及相关部门，提高行政服务水平。电子平台作为辅助手段，可以为离婚申请预约、婚姻调解和指导预约、财产登记等程序提供便利。另外，电子数据的存档还便于行政机关事后回访。

3.尊重少数民族的文化传统和风俗习惯。从实际出发，可以通过制定地方性法规等方式，确定“离婚冷静期”制度对少数民族当事人的具体适用方式。

四、结语

“离婚冷静期”对改善我国严峻的高离婚率现状具有重要的现实价值，作为新生制度，有瑕疵不可避免，但“道阻且长，行则将至”。通过分析比较其历史沿革以及域外类似制度，能更好地对我国现行制度的不足进行反思和补阙。“行而不辍，未来可期”，只要坚持从我国实际出发，不断回应实践需求进行自我完善，“离婚冷静期”制度定会实现其立法价值。