检察视角下企业合规不起诉制度建构的可能和限度

薛阿敏

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

最高人民检察院指导性案例无锡“××公司虚开增值税专用发票案”（以下简称“检例81号”）中，检察机关围绕推动企业合法规范经营提出具体的检察建议，督促涉罪企业健全完善公司管理制度，企业通过主动整改、建章立制规范经营行为，据此作为从宽处罚的考量因素和悔罪表现。综合案件情况，该公司及乌某某等人均自愿认罪认罚，对该公司和乌某某等人作出不起诉处理，并举行公开听证，实现了政治效果、社会效果、法律效果三者的有机统一。目前，我国民营企业犯罪状况不容乐观，企业合规意识普遍较低，而我国惩治企业犯罪方式偏重事后惩罚，影响了企业的可持续发展。在现有的制度框架下，企业合规与认罪认罚从宽制度有着天然的相容性，在认罪认罚从宽制度运行过程中，探索检察机关在企业合规活动中的“监督者”角色，符合习近平总书记关于服务和保障民营经济发展的重要指示，有利于强化检察机关的法律监督地位。长远来说，应当在立法上确立合规不起诉制度，提高企业合规整改的积极性，彰显法治护航经济发展的功能，发挥检察机关在推进国家治理体系和治理能力现代化中的作用。

一、企业合规不起诉制度的域外实践

（一）美国是合规制度的发轫国，具有成熟完备的合规制度体系

合规制度最初是由英美法系国家创造的公司治理方式，逐渐发展中为大陆法系国家所认可、接受。美国是合规制度发轫国。合规在美国诞生之初是金融行业应对政府监管而采取的规避措施，1887年《州际商业法》中最早对行业自律作了规定。1991年《联邦组织量刑指南》首次将合规作为刑事宽大处理的依据，明确企业制定实施有效的合规计划，可以减免必要的罚金刑。1999年美国《联邦起诉商业组织原则》规定如果检察官认为企业实施了有效的合规制度，可以在自由裁量权范畴内做出不起诉决定。2003年《布鲁克林计划调整方案》针对企业犯罪制定了全新的诉讼策略，检察官能够在公众不知情且不危及企业发展的前提下惩治犯罪。2017年美国司法部公布了《公司合规计划指引》，2019年又发布了《公司合规计划评价》，将发布过的各项指引、备忘录、合规手册等内容进行重新整合，检察官在决定是否追诉时可据此为依据评价企业合规的有效性。

（二）合规制度在全球迅猛发展，诸多国家直接或间接地推动建立企业合规

鉴于合规制度在治理企业犯罪中展现的先进理念，诸多国家开始在本国推动合规制度的建立。20世纪80年代日本开始引入合规制度，督促企业制定实施合规计划，1993年针对在东京、大阪、名古屋证券交易所上市的2063家企业进行调查显示，正在实施适法计划的企业有60%，预定实施的达20%。①参见川崎友巳：《企业的刑事责任》，成文堂译，2004版第292页。进入21世纪，越来越多的国家在立法中开始重视并考虑合规制度。2001年意大利第231号法令明确有效的合规制度是企业减轻处罚或免除刑事责任的理由。2010年英国《反贿赂法案》第7条规定，如果企业能够证明自身采取了相应的程序措施去阻碍贿赂的发生，可以作为理由以减轻责任或无罪抗辩。②参见陈瑞华：《英国〈反贿赂法〉与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第3期。随后，澳大利亚、加拿大、新加坡等国纷纷建立了自国的合规不起诉制度。2016年法国通过《萨宾第二法案》，规定企业强制合规制度，允许检察官与涉罪企业签订和解协议，确立三年考验期，涉罪企业在考验期内履行赔偿受害者、缴纳罚款、进行合规整改等义务，考验期满后确认协议内容已履行，检察机关将撤销起诉。合规不诉制度在全球迅猛发展，除欧美发达国家外，巴西、印度等发展中国家也在自国相关领域建立了合规制度。经济发展全球化背景下，国际组织也力推实施合规政策，如《联合国反腐败公约》《合规管理体系指南（ISO19600）》《OECD关于腐败的刑法公约》等。

二、企业合规不起诉制度在我国的探索

（一）合规指南等规范文件接续出台，企业方面对合规经营并未达成共识

我国的合规制度较英美国家起步较晚。有案可查的最早实践是2002年中国银行总行将“法律事务部”更名为“法律与合规部”，设首席合规官CCO。①李本灿：《合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开》，载《南京大学法律评论》2014年第1期。在银行业合规兴起的基础上，2006年中国银监会出台《商业银行合规风险管理指引》、2007年中国银监会和保监会分别发布了《证券公司合规管理试行规定》《保险公司合规管理指引》。合规理论真正为国人重视，始于一些著名企业因违规问题在国际上受到严重制裁，如德普、西门子、UT斯达康等公司因涉嫌商业贿赂被美国追究，直至中兴事件、抖音海外版TikTok遭禁令的发生，企业合规某种程度上成为各国长臂管辖的政策依据。2016年国资委发布《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》，2017年5月中央审议通过《关于规范企业海外经营行为的若干意见》，同年12月国家标准化委员会发布《合规管理体系指南》，为企业建立合规体系提供了标准。2018年11月2日国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，要求中央企业加快建立健全合规管理体系，同年11月26日国资委又颁布《企业境外经营合规管理指引》，对央企合规提出了更高的要求。企业合规在我国的发展主要依靠行政权力推动，在央企国企中率先铺开，由此也使得国企的合规发展远快于民营企业，经济效益是企业生存发展之本，大部分中小型企业并没有太多财力投入到合规管理中，即便是大型企业也只是设置法务风控，并未建立完整科学的合规体系。

（二）司法层面的探索试点已显成效，有待出台权威司法规定

2020年3月，最高检启动对涉案违法犯罪不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在全国确定了上海市浦东新区人民检察院等6家基层院为试点单位。②邱春艳、李钰之：《创新检察履职助力构建中国特色的企业合规制度》，载《检察日报》2020年12月28日。随后各地检察院纷纷在认罪认罚、相对不起诉、检察建议等现有制度机制下开展企业合规不起诉的探索。2020年4月，深圳市龙华区人民检察院印发《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》，对移送审查起诉的涉民营经济犯罪案件，在审查起诉期内设置法益修复考察期，犯罪嫌疑人提出合规方案，修复被侵害的法益，视法益修复、认罪悔罪态度等情况作相对不起诉处理或者提出从轻量刑建议。同年8月深圳市宝安区人民检察院与深圳市宝安区司法局共同签署《关于企业刑事合规协作暂行办法》，明确了涉企刑事案件的工作机制、独立监控人的选任等内容。同年12月，辽宁省人民检察院等联合制定《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，规定类罪的合规考察主体和考察内容，要求涉罪企业在考察期内聘请律师、会计师等参与合规计划的执行与评估，并独立发表意见。2021年6月，最高人民检察院发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）及典型案例，明确了企业合规的适用条件和范围、第三方机制的组成和职责以及启动、运行，对规范第二期企业合规试点工作具有重要意义。检察机关在合规领域的尝试探索，促进了企业的合规发展，是对法治经济的倡导，成为护航企业生存发展的关键举措，越来越多的法学专家呼吁，对合规不起诉制度进行本土化改造，构建中国特色的合规不起诉制度势在必行。

三、企业合规不起诉制度的本土化依据

（一）检察机关审查起诉阶段启动合规不起诉具有法律依据和天然优势

从检察机关办理刑事案件的职责看，主要是批准逮捕、审查起诉、法律监督，其中起诉裁量权是最核心重要的内容。刑事诉讼法赋予检察机关法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉以及对未成年人附条件不起诉的自由裁量权。在审查起诉阶段启动企业合规考察程序，有助于检察人员在服务保障民营经济发展中发挥专业所长，既能实现与公安机关的相互制约，也符合诉讼经济原则。首先，办案人员往往都经过法学科班培养且拥有长期法律实践经验，对涉罪企业的经营状况、制度漏洞等基本了解，能够充分引导民营经济体建章立制、合规合法经营，提高企业法治化管理水平，助力企业发展行稳致远。其次，从诉讼程序阶段看，如果在侦查阶段开展刑事合规程序，则案件可能无法进入检察环节，侦查活动将不能受到有效监督，法律监督职能更成为空谈。最后，在刑事案件司法资源的配置中，公安、检察、法院大概各被占用三分之一的资源，案件侦查终结移送审查起诉环节启动合规整改程序，能提前过滤分流处理部分不起诉案件，节约办案资源，符合诉讼经济原则。反之，在审判阶段启动合规整改程序，三大机关的诉讼资源都已使用，不利于激发企业合规整改的积极性，办案效果将大打折扣。

（二）认罪认罚从宽制度和附条件不起诉制度为合规不起诉提供了制度根基

2012年刑事诉讼法修改时增加了附条件不起诉制度，针对可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，有悔罪表现的，可以作出附条件不起诉决定。通过设置6个月以上1年以下的考验期，由检察机关在此期间进行监督考察，犯罪嫌疑人不履行相关规定、义务的，检察机关可以随时提起公诉，以此对未成年人和其监护人形成威慑，将刑罚的外部效果转化为未成年矫正不法的内生动力，实现刑罚的特殊预防目的。附条件不起诉制度是基于我国司法实践设置的，具有地方性的特色和基因，与域外合规不起诉制度的理念和机制基本吻合，为引进吸收合规不诉制度进而本土化奠定了制度基础。认罪认罚从宽制度在2018年刑事诉讼法修改时正式入法，对认罪悔罪的犯罪嫌疑人给予实体从宽、程序从简，鼓励犯罪嫌疑人真诚悔罪，积极赔偿被害人损失，换取较轻缓的刑事处罚。本质上是通过刑罚的减让使犯罪嫌疑人自发反省与纠正不法，修复与被害人之间的创伤与嫌隙，从源头上化解矛盾纠纷，实现“无害的正义”。认罪认罚从宽制度的实施奠定了宽严相济、协商性司法等司法理念，其认罪答辩机制与域外的合规不起诉制度在价值追求上具有一致性，为借鉴移植域外合规不起诉制度提供了可复制的制度经验。

（三）合规不诉制度本质上是犯罪治理的非刑罚处遇能够有效避免刑罚事后性的弊端

我国刑法规定了469个罪名，其中有164个罪名可构成单位犯罪，而企业是单位的基本组织形式。近年来，以企业为主体犯罪越来越多，呈逐年上升趋势。实践中，企业一旦被追诉或定罪，极有可能面临支付高额罚金、经营性财产被冻结、主要负责人被监禁、剥夺市场准入资格等困境，无异于在经济竞争中直接出局，不仅影响广大企业员工、投资者以及第三方的合法权益，对社会稳定和经济发展同样带来严重隐患。有观点认为，合规不起诉相当于涉罪企业的免死金牌，通过进行合规整改、法益修复等方式获取不起诉处理，与我国罪刑法定等原则相龃龉。笔者认为，合规不起诉是在企业完成合规整改以及修复法益侵害等义务后，基于避免刑罚可能造成的企业破产等不稳定因素，法律才对涉罪企业给予的特殊保护，本质上是为了助力实体民营经济的发展。现代刑罚理论追求罪责刑相一致，追究单位犯罪的刑事责任，主要目的是恢复正常社会经济秩序，而非造成企业“死亡”。合规不起诉在某种意义上是将刑法的评价功能提前具体化，结合涉罪企业的日常经营活动，修正企业的管理经营模式，从而避免犯罪风险，使得国家不必动用刑罚，弥补了刑法惩罚犯罪事后性的弊端，符合犯罪预防的前置化和刑法评价机能情景化的发展趋势。

四、企业合规不起诉制度的改革路径

（一）程序维度：附条件不起诉制度是企业刑事合规的可行方式

合规不起诉的实现方式，目前来说大致有两种路径，一是将合规不起诉纳入现有的法律制度，即在认罪认罚从宽制度、不起诉制度中融入合规不起诉的内容；二是在现有制度框架外独辟蹊径，引入暂缓起诉协议制度。笔者认为，应当采取第一种方案，在对认罪认罚从宽制度和不起诉制度调试的基础上，吸收合规不诉制度内核。第一，企业合规不起诉具有本土化可行性很大程度上取决于认罪认罚从宽制度的全面适用和良好成效。现代公司制度实行法人意思自治和独立，实践中应当区分自然人意志与企业意思，注意保障公司独立意志认罪的自愿性和真实性。第二，与域外合规不起诉制度最为相似制度是我国针对未成年人设计的附条件不起诉制度。基于适应经济社会发展的变革，可以延展附条件不起诉制度的适用范围，扩大至单位犯罪。对于企业刑事犯罪案件，经审查符合合规不诉条件的，设置6个月到1年的合规考察期，若企业履行合规整改等义务符合评查要求，作出不起诉决定。故，只需对现存的附条件不起诉制度适用范围作一定调整，目下来说是与我国诉讼体制最兼容最经济的方式。需要指出的是，法定不诉、酌定不诉、存疑不诉以及提起公诉的企业犯罪案件或者民事行政监督案件，可以通过社会治理类检察建议的方式督促企业进行合规建设，将企业合规建设情况作为从宽处罚的情节予以评价，如检例81号中，检察机关围绕推动企业合法规范经营提出检察建议，督促涉罪企业健全完善公司管理制度，并作为悔罪表现和从宽处罚的考量因素。

（二）适用范围：适用于企业犯罪以及与企业生产经营相关的个人犯罪

关于企业合规是否仅适用于单位犯罪一直广受争议，有学者认为如果自然人犯罪也能适用合规不起诉制度，滥用职权的主管人员或者其他谋求私利的责任人员便可以借企业之名变相洗脱罪责，未免有“以罚代刑”“罚不当罪”的嫌疑。也有观点认为在公司架构不完善的企业中，法人的独立意志与有关责任人员的意思难以区分，有些员工在开展公司业务活动中涉嫌犯罪的，实际是代表公司执行公司的意思，合规制度也应适用于企业经营者、关键技术人员等实施的与企业生产经营相关的个人犯罪案件。笔者认为，开展合规改革试点工作，是为了保护民营企业家的合法权益，有效惩治预防企业犯罪，相较自然人犯罪来说，企业单位犯罪的实发数量有限，如果仅仅局限于单位犯罪，合规制度无异于名存实亡，实践中多数情形企业虽不是犯罪主体，但无形中在诱发工作人员犯罪中具有实质影响。最高人民检察院印发的《意见》第3条明确，企业合规不仅局限于公司、企业等单位犯罪，也包括公司企业实控人、管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪。上述意见在形式上确定了适用范围标准，实践中还需要检察人员根据案情实质判断工作人员犯罪与生产经营的相关性以及启动合规的必要性，合规的目的是督促企业建章立制合规经营、弥补第三方损失等，通过合规整改代价的付出换取程序或量刑优惠，避免破产、注销等后果，实现双赢多赢。

在合规试点过程中，一般明确适用于可能判处三年以下有期徒刑的案件，但也不排除部分重刑案件的适用。如辽宁省人民检察院等机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》明确，适用合规考察制度的条件之一是直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；如果直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者具有立功表现的，也可以适用合规考察制度。但是，深圳市龙华区人民检察院出台的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见》规定，可能判处十年以上有期徒刑的案件一般不适用合规制度。最高人民检察院印发的《意见》并未在犯罪严重程度或刑事责任层面进行限制适用，仅第五条具体规定了涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、个人为进行违法犯罪活动而设立公司企业等不宜适用合规的情形，避免了很多经营状况良好、符合未来产业发展趋势的企业，主观上具有参与合规整改的意愿，但囿于宣告刑或法定刑较重而无法适用合规制度。笔者认为，企业合规不仅适用轻罪案件，也适用于重罪案件，轻罪案件可以在符合法律规定的前提下“不捕”“不诉”，重罪案件则可提出“宽缓量刑建议”或者“从宽行政处罚建议”，促进企业积极合规整改，减少和预防企业犯罪。

（三）作用定位：检察机关在合规制度中发挥监督作用

检察机关是法律监督机关，通过打击犯罪实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的。引导企业开展合规建设，是检察机关积极充分履行职能的体现，可以减轻犯罪预防的负担，保障企业平稳有序健康发展。毋庸置疑，检察机关在合规不起诉制度中居于核心地位，但是如果要求检察机关亲历企业建章立制，全流程监督企业进行合规建设，某种程度上违背法律监督机关的“本色”。一方面，检察机关办案力量有限，企业合规建设往往需要较长周期，亲历监督无疑需要耗费巨大时间和精力成本，影响司法机关开展固有工作；另一方面，企业合规往往涉及金融、海关、环保等诸多领域，要求很强的专业性和综合性。笔者认为，检察机关应以“监督者”的角色督促引导企业构建合规制度，以合规协议的形式由企业作出合规承诺，同时由专业第三方进行合规监管，既不是大包大揽，也不是放任不管，是企业合规的推进者而非参与方。

具体而言，第一，适格的第三方作为涉罪企业的合规监管人，可以避免检察机关既是决定机关又是考察机关。合规监管人应符合专业性、综合性、中立性、独立性的要求，比如应吸纳不同行业的专业的人员参与，如会计师、税务师、评估师、律师、合规师等等，确保合规建设的有效性；再如，合规监管人是企业合规的直接考察方，对监督考察报告的真实性负责，检察机关应把握监督尺度，避免权力滥用或寻租，确保合规监管人的独立性；又如涉罪企业的辩护人不能作为合规监控人参与合规监管，避免串通作假或权钱交易，确保合规监管人的中立性。第二，由于监督考察结果作为不起诉或者其他宽缓处理的依据，对于第三方出具的合规考察结论的公正性要求很高。检察机关虽不具备全流程亲历参与企业合规整改的客观条件，但应对涉案企业合规计划、定期书面报告以及合规考察报告进行实质审查，必要时进驻企业开展调查核实工作，了解涉罪企业合规整改实施情况并进行复核，避免流于形式。第三，充分利用听证程序，确保不捕、不诉等决定的公正性、公开性。经过合规整改符合不起诉条件的，作出不起诉决定前，应当报请检察长批准，并邀请人民监督员或者人大代表等监督，通过公开宣告的方式作出决定；如果合规监督考察不合格，撤销合规考察决定的应当提起公诉。

合规制度是现代企业管理的必由之路，体现了法律合规风险的预防思维，并非只是企业内部治理的规则忠诚，还包括符合政策、犯罪预防、犯罪应对等外部风险防范，逐渐为我国政府有关部门重视。随着相关规范性文件的问世出台，各地检察机关探索合规制度的试点成效明显，期待在宏观层面，制定更高形态符合国情的合规不诉制度，使之恰如其分的融入我国的刑事法律规范中，促使涉罪企业积极进行合规建设，恢复正常经济活动，为优化营商环境、维护市场经济秩序提供有力的法律支持。