行政规范性文件检察监督制度的构建

上海市人民检察院第二分院课题组

（上海市人民检察院第二分院， 上海 200070）

依法行政是依法治国理念贯彻实施的重要环节，如何规制、监督行政权力，确保其在宪法和法律的框架内合理运行，将成为法治国家建设成败的决定性因素之一。行政规范性文件是行政机关开展行政执法活动的重要依据，构建完整的行政规范性文件监督体系，有助于厘清行政权力的边界，防止行政权力的肆意膨胀和异化。检察机关作为我国宪法所确定的法律监督机关，应当在上述监督体系的构建中发挥应有的作用。

一、行政规范性文件存在的问题

行政规范性文件是指：“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”①参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）。

与行政法规、行政规章相比，行政规范性文件虽然效力层级较低，制定程序也缺乏有效规制，但由于各种复杂的原因，其在制发数量、适用范围、适用频率上远远超越了行政法规和规章。行政规范性文件作为行政权力的重要载体，其制定和实施的过程也难免存在权力不当行使甚至被滥用的风险。这主要表现在以下几个方面：

第一，某些规定的事项超越权限范围。实践中，行政规范性文件涉嫌越权的情况并不罕见。越权无效是依法行政的基本原则，但是公众的视线往往聚焦于具体行政行为是否越权，而对于行政规范性文件这类抽象行政行为的越权不够了解或重视。殊不知，由于行政规范性文件具有“准法”的属性，①行政规范性文件并非正式的法律渊源，但其一经颁布即具有普遍的约束力，在一定期限内可以反复适用，该属性与法律、法规的属性相类似。因此，可以说行政规范性文件具有“准法”的属性。其越权行为所造成的损害范围更广，权益受损者的维权难度也更大。

第二，内容与上位规范相冲突，表现为积极冲突和消极冲突两种形式。所谓积极冲突，即行政规范性文件与上位规范对同一事项作出了相反的规定。所谓消极冲突，大致可以分为两种情况，一是在没有上位规范依据的情况下，不当减损公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务；二是内容涉及法律保留的事项。无论是积极冲突还是消极冲突，参照立法的原则来看，相关规定都应属于无效。

第三，制定过程违不符合正当程序。目前，关于行政规范性文件的制定程序尚缺乏专门的全国性统一立法。一些省级地方政府通过制定地方政府规章的方式弥补了立法的空白。以上海市为例，2017年1月1日起实施的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》（以下简称《制定和备案规定》）第10条至第23条详细规定了行政规范性文件的制定程序，但是这些规定是否能够得到严格遵循不无疑问。

二、行政规范性文件现有监督体系的不足及检察监督的法理依据

（一）行政规范性文件现有监督体系的不足

目前，对于行政规范性文件的监督体系主要由权力机关的监督、行政监督以及司法监督所构成，该监督体系存在一些不足。

首先，权力机关监督的非经常性和非专门性决定了这种监督方式只能是一种抽象性的监督。我国宪法第104条赋予各级人大常委会监督和撤销本级政府不适当的决定和命令的职权，然而人大作为权力机关其最重要的任务乃是决定本区域内的各种重大事项以及完成各层级的立法工作，监督行政规范性文件并非其经常性、专门性的工作。

其次，行政监督作为内部监督手段，发挥的作用比较有限。上级行政机关主要是通过备案审查和行政复议两种方式对下级行政机关作出的行政规范性文件进行监督。目前，备案审查工作大都由政府法制部门具体负责，由于人员配置有限、专业性不强等各方面的原因，各级政府法制部门难以承担对行政规范性文件进行逐一审查的繁重任务，备而不审、形式审查等情况普遍存在。此外，《行政复议法》规定了复议机关对行政规范性文件的审查权，但是实践中这种审查权的行使受到了诸多限制：首先，当事人要提出申请，必须以具有相应的行政争议为前提；其次，申请审查的对象限定于作出具体行政行为的依据。况且行政复议作为内部监督机制，复议机关改变或者撤销具体行政行为的动力仍显不足，遑论对规范性文件作出否定性评价。

最后，《行政诉讼法》第53条作为对行政规范性文件进行司法监督的法律依据，实践中运行效果不尽理想。对于2014年《行政诉讼法》修订之前行政规范性文件的司法审查制度的运行情况，实务界已进行了一些探索研究，有工作在行政审判一线的法官通过对上海市法院系统30件经典行政诉讼案例进行梳理后发现，行政诉讼中有的法官对行政规范性文件基本不予审查，即使有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。①王庆廷：《“隐形”的法律——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期。《行政诉讼法》修订后，新增的第53条的运行效果又如何呢？笔者通过上海市高级人民法院裁判文书网检索到24个典型案件，通过梳理发现，所有案件中原告提出的对行政规范性文件进行审查的要求均被法官否决。修法前后两相对比，目前对行政规范性文件的司法审查之路较修法前更是举步维艰，似乎可以得出这样一个结论，修法新增的第53条及相关司法解释的规定，不仅没有促成法官对行政规范性文件充分行使司法审查权，反而可能成为法官回避或者放弃司法审查权的法律依据。②由于《行政诉讼法》第53条及相关司法解释规定了诸多限制性条件，法官在判决中常会引用该条文，作为否决当事人对行政规范性文件进行审查申请的法律依据。

（二）行政规范性文件检察监督的法理依据

通过上述分析，可以初步得出结论，当前行政规范性文件制定和运行过程中存在的种种问题，与监督体系的不足和缺失不无关系。那么构建检察监督制度是否可以弥补现有监督体系的短板？关于这个问题，从检察权的职能定位以及检察监督的比较优势两个角度均可以得到肯定的答案。

1. 检察监督的宪法依据

我国的权力体系中，检察权与行政权是分工、监督与配合的关系。如果代表行政权力的行政规范性文件在运行过程中，存在违法情形，检察权可以进行监督，这一点毋庸置疑。再如，我国宪法第134条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”该条文言简意赅地明确了检察机关的宪法地位和职能定位，法律监督乃是检察机关的主责主业，对违法情形进行监督既是宪法赋予的权力，也是不容推脱的职责。

对于以上论点，理论界和实务界仍存在一定的争议。一些观点认为，根据《行政诉讼法》第11条和《人民检察院组织法》第20条的相关规定，检察机关对行政机关的法律监督只能表现为行政诉讼监督，法律并无授权检察机关可以通过其他方式对行政权进行监督。笔者认为该观点没有厘清法律监督和诉讼监督的关系，也不符合宪法对检察机关的职能定位。有的学者将“法律监督”一词理解为“源于宪法，位列于人大监督之下的宪制职能，不限于诉讼监督又不同于一般监督”，③秦前红：《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》，载《东方法学》2018年第1期。笔者深以为然。即便对于法律监督的内涵存在不同的理解，但是对于法律监督的外延较之诉讼监督更广这一论应当无过多的争议。既如此，前述观点显然错误地将《行政诉讼法》和《人民检察院组织法》中关于检察机关诉讼监督职能的规定，覆盖于宪法中关于检察机关法律监督职责的规定之上，这种以下位法的规定对上位法的概念进行缩限解释的法解释方法，毫无疑问违反了宪制逻辑和立法原则。

2. 检察监督的制度优势

前文论及，目前行政规范性文件的监督体系存在一些不足，主要表现为人大监督的抽象性、行政监督的内部性、司法监督的无力性。与上述监督方式相比，检察监督具有专门性、外部性、独立性等特点，具备了克服现有监督体系不足的一些客观条件。

检察机关是专门的法律监督机关。《行政诉讼法》于1990年施行后，行政诉讼检察监督工作在全国范围内开始起步，经过近30年的发展，已经初步建立起涵盖行政诉讼裁判监督、行政诉讼与非诉执行监督、行政公益诉讼在内的法律监督体系。与此同时，也培养和铸就了一支熟悉行政法律规范、行政诉讼程序的专业化监督队伍。

检察监督作为一种独立的外部监督力量，能够有效弥补行政机关内部监督的局限性。《宪法》第136条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关的干涉。该规定为确保检察监督不受外部因素干扰，提供了最高法律保障。此外，在深化国家机构改革的重大决策过程中，对检察机关实行一定范围内的人财物的垂直统一管理一直是检察体制改革探索的方向，如果相应的改革举措能够到位，将进一步为检察监督的有效开展解除后顾之忧。

人民法院和人民检察院在对行政权力进行监督的问题上存在明显的区别。我国的司法裁判模式与成文法系国家类似，法官在每个案件中都必须遵照相关的法律、法规进行裁判，不得随意“造法”。这无形中使得法官群体形成了对法律规范的敬畏和依赖，虽然行政规范性文件并不属于法律、法规的范畴，在裁判文书中也不会被直接援引，但多数法官在形成心证的过程中都会抱持一种默认和实际适用的态度。这也是《行政诉讼法》第53条实践中运行效果不佳的重要原因之一。

与司法监督所体现出的消极、无力的状态相比，检察监督理应是一种更为积极、主动的监督力量：

其一，检察机关是国家的法律监督机关，对违法行为进行监督是检察机关的职责所在。

其二，检察机关履行法律监督职能具有自己的立场，维护宪法、法律的权威，保障法律正确实施是法律监督的根本目标，也是对行政规范性文件进行检察监督的基本立场。

其三，检察官作为法律监督者具有与法官不同的行为逻辑，法官在案件审理过程中居于中立裁判者的地位，遵从规范是其基本行为范式，而检察官在履行法律监督职能时，常常会秉持一种积极查纠问题的态度，这种较为积极的行为逻辑，更契合对行政规范性文件进行法律监督的现实需要。

总之，对行政规范性文件进行检察监督既有一定的宪制基础——检察机关法律监督机关的宪法定位；也具有现实可操作性——在目前检察机关行政检察工作的基础上，构建对行政规范性文件的检察监督制度，不失为一种切实可行的解决方案。

三、行政规范性文件检察监督的制度构建

从无到有创设一套完整的制度，难度不小。有人提出，按照实用主义视角下的三项原则——操作上的可行性、效益上的低成本、方式上的渐进性，来强化对行政规范性文件的司法审查，构建一种柔性审查体系。①王庆廷：《“隐形”的法律——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期。虽然从目前司法审查制度的运行实践来看，上述设想并没有得到完全的实现，但是这种秉持实用主义原则的思路值得我们借鉴。具体来说，在构建检察监督体系的过程中，应当充分利用现有的制度资源，或进行改良，或进行衔接，尽量避免与现有制度体系发生冲突。遵照该思路，以下重点讨论行政规范性文件检察监督制度的基本架构，包括监督所要遵循的基本原则，以及监督的程序、方式。

（一）行政规范性文件检察监督的基本原则

1. 附带审查原则

人民法院对行政规范性文件的司法审查采取附带性审查的模式。检察监督也应当遵循相同的原则，理由有二：其一，检察监督的价值追求在于通过监督权力的依法行使来维护各类主体的合法权益，换句话说，检察监督本身并不是目的而是手段。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，并不会直接对各类主体的权利义务产生影响。因此，单独对行政规范性文件进行检察监督不符合制度设计的初衷。其二，检察权与行政权是分工、监督和配合的关系。如果允许单独对行政规范性文件进行检察监督，势必打破检察权和行政权之间的平衡关系，一定程度上造成两者之间的冲突对立，既不利于检察权的运行和发展，也会对行政管理形成不必要的掣肘。

2. 程序控制原则

检察监督还应当坚持程序性控制的原则，即检察机关的审查意见并非终局性评价，而是通过引起其他程序的方式来确认规范性文件的合法性。具体来说，《宪法》第104条以及第108条分别赋予了地方各级人大常委会及上一级人民政府改变或者撤销行政规范性文件的权力，这种赋权应当理解为排他式的赋权。从权力来源的角度分析，人大常委会的撤销权源自权力属性的高位阶性，上级人民政府的改变和撤销权则源自上下级机关之间领导与被领导的关系。检察监督并无上述两种特性，无权作出终局性决定，否则即有权力僭越之嫌。检察监督制度想要发挥出应有的功能，必须借助有权机关的力量，通过引起人大监督程序或者上一级人民政府监督程序的方式实现预期的目标。

（二）行政规范性文件检察监督的程序设计

程序规范是一项制度的框架，只有对各项程序进行明确、具体的规定，才能使得制度有效运行，其中启动程序、审查程序是最为基本也最为重要的两个环节。

1. 启动程序

在附带性审查的模式之下，对行政规范性文件的检察监督依当事人的申请启动应是常态。其中有三个问题需要明确和重申：一是当事人单独向检察机关提出审查申请的，检察机关不予受理；二是在一审中未向法院提出审查申请的，当事人向检察机关提出附带审查申请的，检察机关不予处理；三是当事人在一审中向法院提出了审查申请未获支持，在上诉中未提出审查申请的，其向检察机关提出附带性审查申请的，检察机关应予审查。第一个问题处理方式是检察监督附带审查原则的体现，第二个问题的处理方式则是考虑到与最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第146条的规定相互呼应和衔接。关于第三个问题，行政诉讼监督的主要对象是法院的生效裁判，既然二审法院并未对行政规范性文件进行审查，那么检察机关是否可以进行审查并依据审查的结果对二审裁判进行抗诉呢？这个问题值得探讨，笔者认为，当事人在一审中提出过审查申请，亦即符合了《行政诉讼法》司法解释第146条的规定；况且检察监督是当事人寻求司法救济的最后一道程序，应以公平、正义为价值追求，在相关文件确系违法的情况下，检察机关应向有处理权限的行政机关或者人大常委会提出审查的建议，待有权机关作出最终裁决以后，再根据处理结果决定抗诉与否。

除了依申请启动之外，在行政公益诉讼程序中，应当允许检察机关依职权对行政规范性文件进行监督。目前，行政公益诉讼案件多为依职权受理，亦即绝大部分此类案件中并无“申请人”这一法律主体，如有必要对相关行政规范性文件进行审查，依当事人申请的启动模式，显然与现有制度设计不相匹配。赋予检察机关在一定范围内的主动审查权，可以有效地解决上述矛盾。当然这种主动审查权必须加以严格的限制，在审查对象上，只有行政机关作出具体行政行为（或者不作为）所依据的行政规范性文件才能成为检察监督的对象；在审查条件上，只有上述行政规范性文件所规定的内容与国家利益或者社会公共利益受损之间存在直接因果关系的情况下，检察监督才可以介入。这种既赋权，又严格限制的模式，可以在有效发挥法律监督职能的同时，保持检察权的谦抑性，防止检察监督由法律监督异化为一般监督。

2. 审查程序

在具体的审查程序中，有几个问题值得我们关注。首先是审查的范围如何确定。笔者认为，检察机关对行政规范性文件的审查应当界定为合法性审查。具体到审查内容上，应涵盖行政规范性文件的制定程序和文件内容两个方面。

在制定程序方面，应围绕“规定动作”来开展。同样以上海市为例，《制定和备案规定》第10条至第23条，规定了制定程序中从起草到最终公布的各项环节，考察上述条文，大致有“应当”“一般应当”“可以”三种表述类型。其中“应当”的表述含有强制的效力，属于不可或缺的“规定动作”，因此检察机关在审查过程中，须对行政规范性文件制定过程中违反或者缺少“规定动作”的情形进行重点关注，而“自选动作”总体上来看属于行政裁量权的范畴，不宜进行干涉。

在内容方面，检察监督审查的焦点在于确认文件与上位规范是否存在冲突。前文对冲突的类型已有所阐述，在此不再展开，需要特别注意的是对消极冲突的审查。《制定和备案规定》第8条第1款规定了行政规范性文件在没有法律、法规、规章依据的情况下不得设定的七项内容；①七项内容包括：1行政许可事项；2行政处罚事项；3行政强制措施；4行政收费事项；5非行政许可的审批事项；6增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项；7应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。第2款则规定了行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。该条文涵盖了消极冲突的几种具体情形，应当成为检察机关审查行政规范性文件的内容是否合法的重要依据。

（三）行政规范性文件检察监督的方式

目前检察机关仅仅通过行政抗诉和检察建议的方式对行政权力的运行进行间接监督，这种监督方式过于单一，无法满足对于行政权力进行规制的合理需要。在行政规范性文件的监督体系中，如何有效发挥检察权的职能和作用，目前部分地方政府与检察机关已经作出了一些探索。比如，上海市法治政府建设工作领导小组办公室与上海市高级人民法院、上海市人民检察院共同会签了《关于本市建立行政规范性文件审查衔接工作机制的指导意见》（以下简称《指导意见》），初步建立了一套完整的工作机制，对于行政规范性文件的法律监督工作具有非常重要的指导意义。根据《指导意见》的制度设计，结合现有一些工作机制和规范依据，本着双赢多赢共赢的监督理念，笔者认为，可以采用一种直接监督和间接监督相结合，柔性监督与刚性监督并举的复合型检察监督方式。

1. 案外阶段：征询——反馈

行政规范性文件的制定机关、政府法制机构在规范性文件的制定或者备案审查过程中，可以就某些疑难或者存在争议的法律问题征询检察机关的意见。检察机关可以采用适当的形式向提出征询的行政机关反馈意见或者建议。案外监督阶段，体现了法律监督的“提前介入”，当然检察机关提出的反馈意见乃是供行政机关参考，并不具有法律意义上的强制效力，总体上案外监督仍是一种柔性的监督手段。

2. 案件审查阶段：建议——回复

检察机关经审查后，认为行政规范性文件违法的，应当提交检察委员会讨论通过后，向制定该文件的行政机关发出检察建议书，建议行政机关启动规范性文件的修改或者废止程序。行政机关收到检察建议书后，应当在合理的期限内书面回复。如果认为检察机关的建议内容正确的，应及时采取相应措施，如认为建议内容不当的，也应书面回复不予采纳的理由。案件审查阶段的监督是一种直接监督，这里需要注意两个问题，一是行政机关与检察机关之间的材料共享问题，根据《指导意见》的规定，检察机关审查行政规范性文件的，可以要求文件制定机关提供文件制定的背景材料和相关说明等。二是监督层级的问题，如果文件制定机关的行政层级高于受案检察机关的，受案检察机关应当逐级提请文件制定机关的同级检察机关制发检察建议书。

3. 后审查阶段：建议——核实——处理

所谓后审查阶段，指的是文件制定机关收到检察机关的检察建议书后，书面答复不予采纳之后的阶段。检察机关和行政机关对文件的合法性问题存在分歧时，检察机关应当结合行政机关不予采纳的理由，对文件的合法性进行复核，如果仍然认为文件违法的，可以建议文件的备案审查机关或者文件制定机关的同级人大常委会对文件进行审查处理。后审查阶段的监督模式属于间接监督，检察机关将审查意见提交给权力机关或上级行政机关，由其对文件的合法性进行评判，进而作出最终的裁决。后审查阶段的检察监督，同样需要注意监督层级的问题。

四、结语

对行政规范性文件的检察监督是一个复杂的命题，无论是理论上还是实践中仍有许多问题值得深入研究，囿于篇幅原因无法一一展开。由于此项工作尚处于探索阶段，检察机关将在实践中不断积累经验，形成“四大检察”整体监督的合力，强化检察机关的法律监督职能。