ISDS机制改革多元治理路径探析—以国际投资仲裁中的“同案不同判”为视角

金慧湘

一、国际投资仲裁中的“同案不同判”

（一）何谓国际投资仲裁中的“同案不同判”

在国内法中已经有学者将“同案”分为三类：第一类是指“同一法律问题”，即由不同审判组织对同一个法律问题作出不一致的判断，最后导致司法不统一。第二类是指“事实相同、法律关系相同的案件”；第三类是指“争议焦点、关键案情相同或类似”的案件。

在外国学者Susan的论述中，其将裁决不一致的案件主要分为三类。第一类是涉及相同事实、形式上相似当事人和类似投资权利的案件；第二类是涉及类似商业情况和类似投资权利的案件；第三类是涉及不同当事人、不同商业情况和相同投资权利的案件。

（二）国际投资仲裁中“同案不同判”的分类

对于国际投资仲裁中的“同案”，虽然在实务界与学术界没有统一而详实的定论，但对比参照国内法中的“同案”理论以及国际法著名学者的理论，笔者认为，国际投资仲裁中的“同案”主要可分为以下两大类：

第一类“同案”是指狭义意义上的国际投资仲裁中的“同案”，即“同一案件”，同一法律问题由不同的国际投资仲裁庭审理或仲裁地法院进行审查之后，得出不同的结论。ICSID裁决仅受到ICSID公约第52条撤销程序的审查，不受任何内国法院的干涉。与之相反，非ICSID裁决就有可能像普通商事仲裁裁决那样受到仲裁地法院的司法审查。在非ICSID裁决中，虽然有些投资者或东道国选择了位于欧洲或者是北美这些具有仲裁友好性和中立性的地区作为仲裁地，但是根据《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》第1（2）条和第34条的规定，不服仲裁裁决的唯一追诉途径就是向仲裁地法院提出撤销裁决的申请。一旦涉及到对原裁决的救济，就算是这些仲裁友好又中立的地区的法院，他们作出的司法审查也会有所不同。

第二类是广义意义上的国际投资仲裁的“同案”，即“类案”，即类似或相同的案件事实、相似的商业情况、相似的投资权利或东道国的抗辩理由，却出现仲裁庭裁决结果不一致的现象。第二类意义上的国际投资仲裁中的类案还可以细分为三个小分支。

第一支是根据不同投资条约成立仲裁庭，仲裁庭根据相同事实、相似投资权利，在形式上不同的当事方之间，就相同事实得出相反的结论。典型案例是两个平行的案例:CME诉捷克共和国和Lauder诉捷克共和国。基于两个基本相同的征收条款，斯德哥尔摩仲裁庭认为，捷克共和国违反了荷兰与捷克共和国BIT规定的对美国投资者荷兰公司分支机构的各种义务。但是，基于同一事实，伦敦仲裁院仲裁庭却认为捷克共和国歧视美国投资者，违反了美国与捷克共和国BIT。

第二支是根据不同的投资条约成立的仲裁庭，在处理涉及相似商业情况和相似投资权利的案件时，却得出不同结论。典型例子就是SGS系列案，其核心问题是仲裁庭需要认定条约中的“保护伞条款”是否会令违反合同义务转化为违反投资条约项下的国际法义务。“SGS 诉巴基斯坦一案”中，巴基斯坦仲裁庭对保护伞条款作出了狭义解释。但在“SGS 诉诉菲律宾一案”中，仲裁庭认为有关保护伞条款的表达可以是宽泛的，据此东道国在具体合同下的义务应被视为其对某项具体投资的承诺，如果东道国没有履行该承诺，被认为违反了BIT所创设的国际义务。

第三支是不同仲裁庭就同一投资条约中的同一问题得出不同的结论。北美自由贸易协定（NAFTA）下的三个案例涉及在同一投资条约中适用相同的实质性标准问题，就如何解释和适用“公平和公正待遇”（Fair and equitable treatment）标准作出了截然不同的决定。在“S.D.Myers诉加拿大”一案中，仲裁庭认为该项措施导致对美国投资者构成了事实上的歧视，违反NAFTA第1105条。Metalclad诉墨西哥一案是投资者根据北美自由贸易协定第1105条提起的第一起成功的仲裁案件，仲裁庭认为在忽视北美自由贸易协定其他条款规定的前提下，可以将公平公正待遇解释为一项附加的权利。Pope & Talbot诉加拿大一案中，仲裁庭采取了比Metalclad诉墨西哥案更广泛的方法来解释北美自由贸易协定第1105条，认定加拿大政府的行为违反了其所应当提供的公正公平待遇。

二、国际投资仲裁中的“同案不同判”原因之剖析

（一）具有正当性的“同案不同判”

1.“同一案件”不同判的正当性

在国际投资仲裁案件中，“同一案件”出现不同结果主要分为以下两种情况。在ICSID案件中，案件的撤销权掌握在专门委员会（ad hoc committee)手中。如一方当事人不服仲裁庭的裁决，而该裁决的所谓的弊病又不能通过简单的制度来补救时，其能通过内置于ICSID仲裁框架内的ICSID仲裁撤销制度来实现自己的主张。裁决结果在上诉审理中因为程序不正当问题而被撤销，其实也是仲裁公平公正的追求与表现。在非ICSID案件中，同一案件的裁决结果会因程序或实体错误会经仲裁地法院审查而撤销。

因此，同一案件不论是经过ICSID上诉机构还是仲裁地法院的司法审查后被撤销，都存在因为对程序问题或实体问题的适当纠正，即“同一案件不同判”也有其正当性。

2.“类似案件”不同判的正当性

正如德国哲学家莱布尼茨说过“世界上不存在两片完全相同的树叶。”基于此，类似案件不同判的理论也有其正当性。

1.仲裁案件事实的认定及具体法律的适用

在投资仲裁案件中，仲裁员进行认定案件事实的时候也会因为个体差异而存在差异。国际投资仲裁案件本身就比较复杂，会涉及到不同的语言环境、投资环境，在不同投资条约或投资合同项下的“投资者”、“间接投资”的认定也会有所不同，因而很多投资案例看上去相类似，但是实质上并不属于类似案件。

因为仲裁员对法律、投资条约或投资合同中的条款进行理解和解释时，他们有着不同的社会经验、仲裁经历、社会阅历、逻辑能力等，在适用法律的过程中，仲裁员个体的差异带来的裁决结果的差异自然也不可避免。因此，存在差异化的裁决结果是可以接受的。

2.社会环境因素或社会变迁所导致的差异

随着社会不断的变迁，同一词语在不同的社会背景下其解释也会有所不同。根据联合国贸发会（UNCTAD）官网发布的《回顾2019年ISDS裁决：IIA改革问题》中可以看到，对间接投资的支持管辖权认定维持不变。但在一些关键问题上，2019年作出的ISDS裁决却出现与以往不同的一些解释。如公平公正待遇下的合法期待是否可以从一般立法中产生等。因此，仍然有充分的理由可以允许“类似案件”不同判的存在。

（二）缺乏正当性的“同案不同判”

1.“同一案件”不同判

在ICSID案件中，根据《ICSID公约》第5条所规定的撤销理由仅限于程序性理由。对于部分存在“事实认定错误”和的“法律适用错误”的错案无法给予正当救济。在非ICSID案件中，仲裁裁决会受到仲裁地法院的司法审查，有可能经历仲裁国内法院的一审、二审、再审，最后案件还是回到原点，最终结果还是没有发生改变，违背了投资仲裁裁决一裁终局性的初衷。仲裁地国内法院支持投资仲裁裁决一般不会引起争议，但是争议主要还是在于仲裁地法院国家在多大程度上对外国投资仲裁裁决起到监督作用。

2.“类似案件”不同判

（1）条约层面：投资条约条款制定与解释

条约及其适用应该具确定性和一致性，以避免合法性危机。投资条约的确定性意味着投资者的权利和主权国家的义务都需要被清楚地阐明。与其他类型的规则一样，投资条约通常列举一个模糊的标准，并且试图借助仲裁庭的谨慎来促进公平的实现，造成不同的仲裁庭面对同一问题时，在较大的解释空间里，作出了截然不同的裁决。比如在解释公平公正条款、最惠国待遇条款（MFN）、重大安全例外条款这几个条款时，就非常容易引起解释上的冲突。

（2）仲裁结构性层面：仲裁庭组成的临时性、是否遵循先例、是否合并审理

首先，在国际投资仲裁中，仲裁庭的组成一般是临时性的。临时性的仲裁庭在先天条件上，在对条约关键条款的解释上，很有可能出现不连续性的现象。通过临时性的个案的法律解释难以促成稳定的、统一的法律文化。

其次，在国际法中并不存在类似于普通法系国内法中的遵循先例原则，先例只是确定国际法渊源的辅助工具，并不是正式的国际法渊源。虽然仲裁庭会在不同程度上参考以往相似或类似案件中的解释或说法，但是也只是将其作为一种参考，过往的先例不会对仲裁庭产生强制性的约束力。实质上先例是非常宝贵的经验，律师、仲裁员也很想参考先例，通过阅读先例将有益部分吸收，这样可以提高效率、方便快捷、经济实用。但是目前，在国际投资仲裁中援引先例尚无相关法律的强有力支撑。

在是否合并审理方面，以前有Abaclat案、Ambiente案和Alemanni案等，但是Theodoros Adamakopoulos and others v.Republic of Cyprus 一案有可能走得更远，甚至有可能将成为第一起走到实体裁决的群体诉讼案件。仲裁庭受理群体诉请的标准是各个申请人的请求能否合在一起成为单一的“群体请求”，从而形成相关BITs下的“一个争端”。近年来，也有仲裁庭以各种理由拒绝合并审理而导致的裁决不一致。

（3）仲裁裁决透明度缺位与仲裁内外监督方面

国际投资仲裁沿袭了国际商事仲裁秘密进行的特点，具有较强的保密性。透明度缺位，既不利于有效约束仲裁员的裁量权，也无法为仲裁员学习、了解其他类似案件裁决的过程。在仲裁监督方面，国际投资仲裁现有的内外监督力量较弱，外部监督力量主要是依托现有机制纠正错案，如上诉机制，但是也存在一定的缺陷。内部监督力量主要是靠对仲裁员的仲裁行为制定一系列的规则进行约束仲裁行，以保证仲裁员的独立性和中立性。然而最近的实践中，仲裁员的独立性和中立性常常会因为披露义务屡屡遭到当事人的怀疑和挑战。

三、ISDS制度改革多元治理路径

（一）制定条约条款时做必要的限制

如果从条款本身制定方面入手，增加预防性条款的制定，就有可能从根源上避免争端的出现。同样，如果能在条约条款制定的时候，利用条约条款制定技术，完善关键性条款的制定，那么就能在解决“同案不同判”问题上起到一定的帮助。

IIAs条款的表述若能表述得更为清楚明确，抑或是在条约中制成一些限制性条款。如将税收事项排除在条约覆盖范围内这种限制提交ISDS的争端调解条款。最近的一个例子就是，《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RCEP”）就排除了投资者试图通过RCEP项下的最惠国待遇（“MFN”）条款，援引其他投资协议中的投资者与东道国争端解决机制的机会。RCEP第十章第四条第三款规定，最惠国待遇“不包含其他现存或未来国际协定项下的任何国际争端解决程序或机制”。因此在国际社会制定新一轮国际投资协定或条约时，需要在必要的条约条款上做一定的限制。

（二）合理运用合并制度并增强裁决透明度

为了尽可能地追求投资仲裁裁决的公平公正，应当合理运用仲裁合并制度，并且需要增强仲裁裁决透明度，从而提高裁决一致性。合理运用合并制度，不是一味地强求合并审理同类案件，而是在符合裁决一般原理也适合合并审理，不合并审理会导致实质相同的案件之间的裁决实质上不同时进行合并审理。在国际投资仲裁中，经常会出现东道国出台某一项管制措施，尤其是普遍适用的抽象行政行为时，会影响很多投资则会的期待利益时，东道国就可能会面临诸多投资者就东道国的一项措施分别提出多项仲裁诉求的局面。

合并审理虽然在一定程度上会牺牲当事人的合意性，但是合并审理事实上确实能为当事各方节省大量的人力物力，避免投资仲裁裁决出现矛盾性冲突，也可以缓解投资仲裁的不连续性，在一定范围内能够保证同案同判，提高投资仲裁的效率。国际商会仲裁院亚历克西·穆尔主席在2021年致辞中提到，自4月起，仲裁地开始系统地公开仲裁裁决。建立在排除适用基础上的裁决公开不仅有助于提高国际商会仲裁的透明度，也能够提升国际商会仲裁院的决策机制。更为重要的是，裁决的公开将更广泛地确保和加强仲裁作为全球性审判机构的合法性，增强可预测性。

（三）加强内外监督，重视先例的运用

仲裁员的独立性和公正性不可忽视，从内部监督来说，需要对仲裁员的行为作一定的约束，制定仲裁员行为准则来规范仲裁员的仲裁行为。从外部监督来看，主要依靠现有机制对仲裁裁决进行监督，借鉴不同模式下上诉机制的优势，从程序、实体和法律适用等方面全面监督仲裁裁决，使得公平公正得到真正的实现。

如何能在实践中避免同案不同判现象的产生，需要重视先例的运用。除了习惯国际法可以作为解释的依据之外，RCEP第十九章第四条第二款就规定了“关于纳入本协定的《WTO协定》的任何条款，专家组也应当考虑WTO争端解决机构通过的WTO专家组报告和WTO上诉机构报告中所作出的相关解释。”由此可以看出，重视投资仲裁中先例的运用十分迫切。之所以如此规定，可能是考虑到，RCEP在刚开始运行时，缺乏判例参考，可以参考WTO的案例，因为WTO协定已经运行多年，已经积累了非常丰富的案例。虽然目前先例不具有强制的法律约束力，但是仍然对于仲裁员作出裁决具有重要的参考和借鉴意义。

四、结语

“同案不同判”问题是目前国际投资仲裁中亟待解决的一个问题，面对缺乏正当性的“同案不同判”，需要在制定条约条款时做必要的限制，合理运用合并制度，并增强裁决透明度，在此基础上重视先例的运用。从外部监督建立更为优化的上诉机制，从内部行为守则加强对仲裁员的监督，以期多元化治理ISDS机制目前所存在的“同案不同判”问题，更好地化解投资者与国家之间的投资争端。