高空抛物罪的法教义学分析

殷 磊

（南通大学经济与管理学院 江苏 南通226019）

自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1254条明确规定了从建筑物中抛掷物品造成他人损害的，依法承担侵权责任；同时，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）作为刑法第291条之二（本文所称刑法均不加书名号）将高空抛掷物品行为单独规定为犯罪处理，并于2021年3月1日起正式施行。对于后者，在《刑法修正案（十一）（草案）》拟定之时就曾引起激烈讨论，焦点主要在于高空抛掷物品行为单独入罪的必要性，如何处理好刑民两个部门法的关系，以及“刑进民退”是否符合国家治理之路的质疑，等等。笔者认为，刑法第291条之二的施行，不仅体现了刑法作为其他部门法的保障法之特有属性，不违背刑法的谦抑性，而且可以与《民法典》第1254条相得益彰，从而有效地惩治犯罪，预防犯罪。本文将从以下几个方面展开分析。

一、高空抛物罪侵犯的法益是社会公共秩序

对高空抛掷物品行为追究刑事责任，规范的解释始于《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号，以下简称《审理高空抛物意见》）。《审理高空抛物意见》对故意高空抛物尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，认定为刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，认定为刑法第115条规定的以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯。显然，该解释使人们对于高空抛掷物品犯罪行为侵害的法益产生了先入为主的认识，即公共安全，而《刑法修正案（十一）（草案）》第1条“从高空抛掷物品，危及公共安全的”表述则进一步加深了这种认识。例如，有学者撰文指出，“将高空抛物犯罪的规制放在危害公共安全罪中更为妥当”[1]“对尚未危及公共安全的高空抛物，应当依法认定为无罪；对仅具有抽象危险之危及公共安全的高空抛物，应当认定为《刑法修正案（十一）》新增之高空抛物罪（暂定）”[2]。也有学者表示出不同意见。张明楷教授指出，“通常的高空抛物行为不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集场所实施高空抛物行为的，不具有刑法第114条所要求的公共危险，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”[3]并认为，“倘若增设高空抛物罪，就应当将其规定在刑法分则第六章第一节中。”而《刑法修正案（十一）》恰恰采纳了这一建议。

值得讨论的是，《刑法修正案（十一）》为什么舍弃《审理高空抛物意见》的处置思路，将高空抛掷物品犯罪放在了刑法分则第六章的扰乱公共秩序罪一节？笔者认为有以下两个方面的原因。

一是高空抛掷物品行为通常不会危害公共安全。关于公共安全的理解，我国刑法理论主要有两种代表性观点。第一种观点认为，公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全，危害公共安全仅要求“可能”危害不特定多数人的生命健康或重大财产即可，不以实际发生多人死伤结果为必要，也称为公共危险性。所谓不特定多数人，指犯罪对象不是某个、某几个特定的人或者某项特定的财产[4]。第二种观点认为，公共安全是指不特定或多数人的生命、健康、重大公私财产安全，不特定是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。并且批评认为，第一种观点主张的“不特定多数人”的表述意味着特定的多数人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全[5]。但笔者认为，两种观点并不存在实质的差别。第一种观点主张的“不特定多数人”可以理解为包括犯罪对象是特定的多数人，只不过犯罪行为发生时，被害人的人数不特定，比如行为人向参加集会的100个人投掷手雷，犯罪对象是特定的多数人（100人），但造成的伤亡人数不特定；第二种观点主张的“不特定人”其实也是不特定多数人，不特定是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加，并不是“谁碰到谁倒霉”的意思，如果所谓的“不特定人”仅指某个或某几个人等少数人，那就是特定的，而非不特定，行为造成的危险或者侵害结果就不会随时扩大或增加。因此，两种观点尽管表述不同，但实质内容是一致的，即所谓危害公共安全，是指犯罪行为导致不特定（或）多数人的生命、健康等权利遭遇可能随时扩大或增加的侵害。就高空抛掷物品而言，行为造成的危险或结果通常是特定的，不会导致不特定（或）多数人的生命、健康等权利遭遇可能随时扩大或增加的侵害。当然，个别极端化的行为会导致不特定（或）多数人的生命、健康等权利遭遇可能随时扩大或增加的侵害，比如高楼住户向小区道路多次抛掷玻璃，玻璃爆裂后造成的侵害结果显然难以预料和控制。综上所述，高空抛掷物品行为通常不会危害公共安全。

二是高空抛掷物品行为扰乱了社会公共秩序。有学者认为，高空抛物侵犯的法益是人的生命、健康和财产法益，主要的主观心态是侵害生命、健康和财产，扰乱社会公共秩序只不过是伴生的结果，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序让人产生不安感，而高空抛物会导致人们产生恐慌，因此认为，将高空抛物归入扰乱社会公共秩序罪不合理[1]。笔者对此不敢苟同。第一，最高人民法院研究室公布的数据显示，2016年到2018年，全国法院受理的高空抛物刑事案件为31件，其中有五成造成了被害人的死亡[6]。全国每年到底发生多少起高空抛掷物品事件不得而知，但仅从媒体的报道来看令人瞠目，三年受理31件刑事案件虽不算少，但占全部高空抛掷物品事件的比例可谓九牛一毛，除却犯罪黑数，一些高空抛掷物品行为虽具有严重的社会危害性，但由于立法缺位难以认定为犯罪。因此，若是仅以受理的案件为依据即得出高空抛掷物品行为侵犯的法益是人的生命、健康和财产法益的结论，恐怕难以令人信服。另外，一些高空抛掷物品行为人确实具有侵害他人生命、健康和财产的主观心态，但不能否认大多数人是出于对公共行为准则的漠视、蔑视甚至是敌视。第二，以是否让人们产生不安感或是恐慌来界定扰乱公共场所秩序、交通秩序和高空抛掷物品行为，不具有科学性。遇事不安、恐慌抑或泰然自若，与人的年龄、性格、阅历、知识等有关，扰乱公共场所秩序、交通秩序的行为可能令人恐慌，而高空抛掷物品的行为既可能令人恐慌，也可能令人不安、厌恶甚至痛恨。

因此，通常情况下，高空抛掷物品行为侵犯的法益并非他人的生命、健康和财产法益，而是生产、工作、学习、生活等场所的公共行为准则和有序性，也就是社会公共秩序。

二、高空抛物罪是抽象危险犯

刑法理论通常把危险犯区分为抽象危险犯和具体危险犯。所谓抽象危险犯，是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为，它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，危险不是该犯罪构成的要件；所谓具体危险犯，是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为[7]。厘清二者的区别，应从立法和司法两个方面去理解。一是在立法上，具体危险犯往往规定了具体的、现实的、可以为人所感知的危险，并且这种危险是犯罪构成的要件；抽象危险犯则出于司（执）法经验的总结和民众的普遍感受，将某种行为类型化为犯罪处理，行为（可能）产生的危险并不是犯罪构成的要件。二是在司法上，具体危险犯的成立要求司法机关证明具体危险的存在，否则不为罪；抽象危险犯则不要求司法机关对危险是否存在以及程度如何进行证明[8]。

鉴于高空抛掷物品犯罪经历了《审理高空抛物意见》《刑法修正案（十一）（草案）》和刑法第291条之二的发展演变过程，本文分三个阶段分析。

第一，《审理高空抛物意见》对故意从高空抛弃物品行为的认定作了规定，其中尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。有学者认为，《审理高空抛物意见》以“足以危害公共安全”代替刑法第114条的“危害公共安全”，可能将具体危险犯降低为抽象危险犯，从而不当扩大以危险方法危害公共安全罪的处罚范围，并引用日本学者山口厚的观点“侵害结果意味着发生实害，具体危险意味着侵害的可能性，抽象危险意味着具体的危险的可能性”，从而得出“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”则只是意味着有具体危险的可能性的结论[3]。笔者对刑法第114条以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯的论断没有异议，但无论在任何危险犯的场合，都必须以法益侵害可能性为要件，否则就失去了处罚的依据。尽管最高人民法院在作出上述意见时并未明确指出本罪是具体危险犯或是抽象危险犯，但从规定内容可以推断出本条规定的犯罪就是具体危险犯。刑法第114条对犯罪客观行为的表述是“危害公共安全，尚未造成严重后果”，体现了侵害公共安全的可能，只是还没有造成严重后果，当然包括致人轻伤等非严重后果，“尚未”一词反映了从危险到实害，从一般后果到严重后果发展的倾向，即行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加，而演变成“严重后果”，这种危害公共安全的危险是犯罪构成的要件，其是否存在以及程度如何需要司法人员加以证明，因此本罪是具体危险犯。同理，《审理高空抛物意见》的表述是“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全”，使用“尚未”一词，同样反映了行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加，只不过没有发生严重后果，不同之处在于使用了“足以”二字，因而引发非议。笔者认为，尽管《审理高空抛物意见》使用了不同于刑法第114条“危害公共安全”的“足以危害公共安全”的表述，但二者并无实质区别，之所以增加了“足以”二字，或是制定者的疏忽（当然这种情况较为罕见），或是提醒司法工作人员注意，实践中须对高空抛掷物品的危险性是否存在以及程度予以证明。

第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定，从高空抛掷物品，危及公共安全的,处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有学者从法律文本的协调以及法定刑的配置方面进行分析后认为，现行刑法对具体危险犯采用了“尚未造成严重后果”加“足以”的表述形式，《刑法修正案（十一）（草案）》第1条特别使用与“足以”明显区别的“危及”，说明立法者有意识地将高空抛物罪设置为抽象危险犯，且高空抛物罪的法定刑显著低于作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，因此不可能是具体危险犯[2]。若作这样的理解，由于刑法第114条没有使用“足以”，而是“危害公共安全，尚未造成严重后果”，因此就不是具体危险犯，这个结论恐怕连该学者本人也会反对。所以，无论是“危及”还是“危害”抑或是“足以危害”公共安全，都体现了行为所具有的具体的、现实的法益侵害可能性。当然，该论者对法定刑配置均衡的分析视角值得肯定，但如前文所述，高空抛掷物品行为通常不会危害公共安全，《刑法修正案（十一）（草案）》第1条的规定被废弃也就顺理成章了。

第三，刑法第291条之二第1款规定了从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本罪的客观行为是从建筑物或者其他高空抛掷物品，不包括高空坠物的情形。那么，何谓“高空”，从建筑物抛掷物品是否要求“高空”的限制，从较低楼层比如二楼抛掷物品是否属于本罪规定的行为呢？本法条的表述是“建筑物或者其他高空”，建筑物与其他高空之间显然是并列关系，因此这里的建筑物应理解为高空建筑物。而对于“高空”的理解，现行法律及司法解释均未作出说明，由于以往的司法实践更多关注对高空抛掷物品是否足以危害公共安全的认定，也似乎有意无意地回避了这个问题。但随着《刑法修正案（十一）》的施行，可能会出现对抛掷物品行为是否该当构成要件的争议，因此有必要作出解释。本文认为，可参照国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》进行认定。《高处作业分级》3.1规定，高处作业是指在距坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业[9]。该标准基本涵盖了通常建筑物的高度，从而可以避免关于高空定性的争议。

为避免不当扩大本罪的处罚范围，刑法第291条之二设置了“情节严重”的规定，即从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的才构成犯罪。对于刑法分则条文大量“情节严重”的表述，有学者认为，许多行为虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，于是立法者做了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处[10]。笔者对此深以为然，刑法仅将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，一些行为尽管具有法益侵害性，但尚达不到犯罪的程度，因此需从某一要件上加以限制。尽管高空抛掷物品行为成为“悬在城市上空的痛”，有相当的社会危害性，但不是所有的高空抛物行为都值得刑罚科处，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[11]换言之，刑罚不是为了惩罚，而是为了减少犯罪才适用的，也就是预防犯罪。问题是，由于“情节严重”的限制，本条规定的犯罪还是抽象危险犯吗？答案是肯定的。现实中高空抛掷物品的行为可谓五花八门，很难用简洁的立法语言在法条中进行类型性的表述，同时为了缩小本罪的犯罪圈，于是作情节严重的限制，但高空抛掷物品行为本身包含着对社会公共秩序的侵害可能性，情节严重并不是对司法者证明行为危险性的程度提出的要求，而是刑法谦抑性的体现。比如从建筑物或者其他高空抛掷物品，受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的就可谓情节严重，该行为一经实施就具有法益侵害的可能性，但这种可能损害法益的危险不是犯罪构成的要件，因此可以认为，情节严重的高空抛掷物品行为就是对本罪的类型化表达。

综上所述，《审理高空抛物意见》和《刑法修正案（十一）（草案）》都对高空抛掷物品行为作为具体危险犯处置，而刑法第291条之二则将情节严重的高空抛掷物品行为作为抽象危险犯予以定罪处罚，这种性质上的变化应与规范保护的法益密切相关，同时也体现了立法机关着力打击高空抛掷物品犯罪的意图。

三、高空抛物罪与其他犯罪以及《民法典》第1254条的关系

刑法第291条之二第2款规定：有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。不难发现，高空抛掷物品符合第2款情形的成立想象竞合犯，通常包括下列几种情况：一是从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重，致人伤害或死亡的。行为人对高空抛掷物品扰乱社会公共秩序的主观罪过是故意，包括直接故意和间接故意，对致人伤害或者死亡的结果通常抱有放任的主观心理态度，此行为同时构成刑法第291条之二规定的高空抛物罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，一般应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。实践中不排除行为人故意实施情节严重的高空抛掷物品行为，但对致人伤害或死亡的结果是过失的情况，如某小区业主王某家装修，为图方便，直接将木材、水泥块等物品从六楼窗口抛下，为防止砸到人，王某妻特意站在楼下提醒路人，但仍砸到了人，若致人重伤则成立高空抛物罪和过失致人重伤罪的想象竞合犯，致人死亡则成立高空抛物罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施情节严重的高空抛掷物品行为，对发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果持过失心态，构成高空抛物罪和重大责任事故罪的想象竞合犯，从一重处断。另外，对于少数极端行为，如多次高空抛掷玻璃，致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的，因其严重危害公共安全，直接依照刑法第115条以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。二是为伤害、杀害特定人员，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的。比如张某与邻居李某有矛盾，在李某经过自家楼下时，多次抛掷物品意图报复，其行为可能构成高空抛物罪和故意伤害罪或故意杀人罪的想象竞合犯，通常应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。以重伤或杀人的故意实施情节严重的高空抛掷物品行为，但未得逞的，不影响行为性质的认定，依照高空抛物罪和故意伤害（致人重伤）罪或者故意杀人罪的未遂犯处罚较重的规定定罪处罚。三是实施情节严重的高空抛掷物品行为，致使财物毁坏，数额较大或者有其他严重情节的，同时构成高空抛物罪和故意毁坏财物罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

关于高空抛掷物品行为的民事责任，《民法典》第1254条规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿……公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”通常认为，建筑物抛掷物品侵权责任的构成要件包括违法行为，即从建筑物中抛掷物品的行为和损害事实，以及违法行为与损害事实间的因果关系，即损害事实是由从建筑物中抛掷物品所导致，归责原则适用过错推定原则，只有不可抗力、受害人以及第三人原因造成损害才能免责，即便发生了意外事故，也应当承担责任[12]。可见，《民法典》第1254条与刑法第291条之二的适用存在着一定的竞合，因此如何处理二者的关系成为人们普遍关心的问题。在论及《刑法修正案（十一）（草案）》存在的问题时，有学者认为，“高空抛掷物品”应否独立构罪应当充分考虑《民法典》关于高空抛物侵权行为的新规定，通过侵权责任能够实现权利救济时，刑法不应当过早介入，在侵权责任不能有效实现权利救济时刑法才能介入，并认为高空抛物没有独立构罪的必要[13]。虽然随着《刑法修正案（十一）》的正式施行，对于高空抛掷物品行为应否单独入罪已然不再具有较高的研究价值，但分析该观点有助于厘清争议。毫无疑问，刑法的谦抑性要求尽量限制刑罚的适用，只有在其他部门法不能或者不能充分保护法益时，才需要刑法保护。正因于此，刑法第291条之二不仅没有违背刑法的谦抑性，而且可以充分体现刑法对其他部门法的保障性，原因如下。

第一，与已废止的《中华人民共和国侵权责任法》相比，《民法典》第1254条明确了民事主体的法律义务，即“禁止从建筑物中抛掷物品”，否则即违法。这段语句的性质和作用往往会被忽视，笔者认为立法者之所以作出这样的规定，是出于立法完善的需要，即以禁止性规范的形式宣示从建筑物中抛掷物品的违法性，同时使得建筑物抛掷物品侵权责任的构成要件更加明确，其并不具有对一切从建筑物中抛掷物品的行为——比如未造成他人损害的——进行独立追责的作用。另外，本段语句的表述是“从建筑物中抛掷物品”，结合高空坠物“从建筑物上坠落”的表述，该行为规范禁止的应当是从建筑物内部向建筑物的外部空间抛掷物品的行为，而对于时有发生的从建筑物上或者其他高空抛掷物品的行为则未作规定。

第二，如前所述，《民法典》第1254条规定的是建筑物抛掷物（以及坠落物）致人损害的侵权责任，对于没有造成他人损害的从建筑物中抛掷物品的行为不能适用本条规定。尽管《民法典》第1167条对于尚未造成实际损害，危及他人人身、财产安全的侵权行为赋予被侵权人以保护请求权，即有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任，但对于实践中发生的高空抛掷物品行为，在权利的确认和行使上都存在困难。高空抛掷物品行为大多危及他人人身、财产安全，是否意味着所有经过以及可能经过抛掷地点的人都是被侵权人？高空抛掷物品行为的发生通常具有即刻性、非持续性等特点，即使明确了被侵权人，又如何行使侵权请求权？《民法典》第1254条对于造成他人损害的从建筑物中抛掷物品行为尚且要求公安等机关应当依法及时调查，查清责任人，可见对于此类案件的取证绝非易事，由被侵权人对尚未造成损害的高空抛掷物品行为进行取证更是难上加难。因此，就法条的性质而言，《民法典》第1167条与《民法典》第1254条“禁止从建筑物中抛掷物品”的规定一样，是对于侵权行为违法性的宣示，而在具体适用上，则可以将其理解为对一些侵权行为的禁令制度，比如对于网络诽谤等侵权行为，被侵权人有权请求人民法院责令侵权人通过删除帖子等方式承担停止侵害的侵权责任，但对于高空抛掷物品行为则难以适用。

综合以上两点原因，对于从建筑物或其他高空抛掷物品的行为，要么因为不是“从建筑物中”抛掷物品，要么因为没有造成他人实际损害，而不能适用《民法典》的规定予以规制，对于情节严重的从其他高空抛掷物品的行为，《民法典》亦无能为力，这必然导致公共行为准则和公共场所的有序性等社会公共秩序法益难以得到充分保护。面对这样的现实，刑法的介入就不能认为是越俎代庖。

第三，对于符合刑法第291条之二第1款的高空抛掷物品行为，只追究其刑事责任；对于符合刑法第291条之二第2款的高空抛掷物品行为，致人损害的，则产生刑事责任与民事侵权责任的竞合，即通常所说的刑民交叉。对于此类案件，除依法追究行为人的刑事责任，还可以要求侵权人承担民事责任从而实现对被害人权利的救济。通常的做法是被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，或者单独提起民事诉讼。另外，根据《民法典》第187条的规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。也就是说，在行为人承担财产性刑事责任的场合，被侵权人享有侵权请求权优先权。因此，刑法第291条之二的施行不会影响侵权人民事责任的承担。

《刑法修正案（十一）》在一片质疑声中正式施行，在有些学者看来，其中的刑法第291条之二对高空抛物罪的规定不尽完善，甚至不应该单独入罪，或认为刑法抢占了民法的地盘，但“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”[14]刑法不是万能的，但在如今快速变化和不断变革的时代，刑法应当有所作为。刑法的谦抑性并不反对适时地增设新罪，对于其他部门法不能规制的行为，刑法理应当仁不让地承担起保障法的角色。我们所要做的，就是以实现法律正义为目标，努力探求法律的规范性意义，同时不忽视立法者的意向，运用科学的解释方法去解释法律，正确适用法律，从而实现刑法预防犯罪的目的。