问题与完善：公安行政执法与刑事司法的法律条文衔接

彭凯

（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）

一、问题的提出与研究的缘起

行政执法与刑事司法的衔接既是一个理论问题，又是一个实践问题，亟需学界进行法理层面的回应。

就行政执法与刑事司法衔接的法理以及语义变化而言，我国官方层面的标准表述范式先后经历了“行政执法与刑事执法的衔接”和“行政执法与刑事司法的衔接”的发展与转变。在2006 年以前，我国官方层面就以“行政执法与刑事执法的衔接”为标准的表述范式。然而，于2006 年出台的《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2 号）①下发以后，我国官方的标准的表述范式便统一为“行政执法与刑事司法的衔接”[1]。此外，上述标准表述范式的发展与转变从一些期刊的论文标题也可以察觉一二。在中国知网数据库中进行检索，可知2006年以前发表的期刊论文标题几乎都是以“行政执法与刑事执法的衔接”为标准的表述范式②。

然而，就公安行政执法与刑事司法衔接的理论研究而言，截至到2020 年5 月23 日，无论是以“公安行政执法与刑事司法的法律条文衔接”为主题、篇名还是摘要，在中国知网数据库中检索，结果无文献呈现。我国学界对行政执法与刑事司法的衔接问题已有一定的研究，其中也不乏具有一定可读性和可取性的学术成果③。，呈现日趋成熟的态势，但还缺乏对行政执法与刑事司法具体法律之间衔接问题的关注和研究，这方面的研究还需要加以拓展。

就行政执法与刑事司法衔接研究重点与难点而言，或许，最本质化、最内核化但又未妥善解决的问题即是公安行政执法与刑事司法的衔接。这一问题的客观存在以及现实变化严重束缚了公安行政执法与刑事司法衔接理论与实践的健康发展、动态完善，并将影响到公安行政执法与刑事司法衔接的有序运转、良性解决。因此，尤其需要对公安行政执法与刑事司法衔接问题作深入研究。而目前，我国学者对公安行政执法与刑事司法衔接这一问题的研究，大多数的切入点与着眼点是程序法（Procedural law），但实际上较少关注实体法（Substantive law）上的有关问题。程序法固然重要并有独立的价值，但程序法的重要作用之一仍是保障实体法的良好施行。基于此，从实体法条文角度出发，研讨公安行政执法与刑事司法衔接这一问题具有现实紧迫性。其不仅涉及到行政法学，还涉及到刑法学甚至涉及到立法学的理论。在某种程度上讲，从实体法条文角度探析公安行政执法与刑事司法衔接可以成为我国法学界系统探讨的学科增长点之一[2]。

二、衔接公安行政执法与刑事司法的法律条文存在一定的模糊性

进入21 世纪以来，中央一直高度重视行政执法与刑事司法工作，先后出台了一系列重要文件来规范有关行政执法与刑事司法衔接程序，并提出完善行政执法与刑事司法工作机制的一些具体要求[3]。2013年党的十八届三中全会清楚提及了“完善行政执法与刑事司法衔接机制”。行政执法与刑事司法系列问题的提出、梳理、分析、论证和解决成为了学界关注的话题，引起了学界的一些反响与探索。2014年党的十八届四中全会明确指出了“健全行政执法和刑事司法衔接机制……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。”2015 年中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020 年)》又再次强调了“健全行政执法和刑事司法衔接机制”。在上述极其重要的中央文件的明确指引下，健全行政执法和刑事司法的衔接机制已经上升到了顶层设计的高度。

健全和完善公安行政执法与刑事司法衔接工作的意义明显。其不仅是社会主义市场经济发展的客观要求，还是维护国家法制统一以及实现社会公平正义的应有之义[4]。而我国公安机关及其人民警察作为法律规范与调控的重要对象，在全面建设法治中国的过程中发挥着不可或缺的作用。不论是从理论的角度出发，还是就实践的立场来看，我国公安机关及其人民警察都承担与肩负着依法打击、惩治行政违法和刑事犯罪等多重职责。依照我国《人民警察法》的第6条④以及第7条⑤之规定，公安机关是我国广大公民“从摇篮到坟墓”都不可避免要接触到的国家机关。而公安人民警察作为行使公安诸项权力的工作人员也常常同广大公民发生密切的法律关系。仅仅从广大公民的角度与立场出发，我国公安行政执法与刑事司法衔接工作直接关乎到他们合法权益的保障。当下，我国广大公民对公安行政执法与刑事司法衔接工作所抱有的态度具有明显的“双面性”；一方面，广大公民寄希望于公安行政执法与刑事司法衔接工作的精细化、准确化、合理化和人本化来积极捍卫他们自身的合法权益；另一方面，广大公民又会担心公安行政执法与刑事司法衔接的碎片化、错位、缺位和人性化不足会侵犯到自己的合法权益。因此，该如何衔接好公安行政执法与刑事司法的有关法律条文⑥是我国法治建设现实层面的一个重要问题。

以我国现行的具体的法律条文为着眼点与切入点，不难发现公安行政执法与刑事司法的衔接有明显、直接的法律依据。其中主要包括我国《行政处罚法》与《刑法》⑦。除上述引用的《行政处罚法》与《刑法》有关法律条文以外，《治安管理处罚法》与《刑法》有关法律条文的衔接亦是不可忽视的研究素材与分析样本。在我国，《治安管理处罚法》就是为公安机关及其人民警察开展行政执法而“量身打造”或者“量身定做”的一部法律。《治安管理处罚法》与《刑法》有关法律条文的衔接的内容主要包在《治安管理处罚法》第2 条规定之中⑧。梳理《刑法》《行政处罚法》以及《治安管理处罚法》的有关法律条文，能够发现涉及公安行政执法与刑事司法衔接的内容主要存在以下两种截然不同的表述范式。其一是“抽象笼统式”。“抽象笼统式”的主要或者典型的表述范式为——“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”抑或“发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关处理。”其实，我国大多数法律都广泛采取的是“笼统抽象式”的表述范式。其二是“具体细化式”。“具体细化式”的主要表述范式为——“依据刑法第XX 条之规定或以XX 罪追究刑事责任”。跟“抽象笼统式”相比较而言，采用“具体细化式”的法律条文数量要少一些。但“具体细化式”自身的长处与优势则突出表现在法律实践的可行性、可操作性较强等方面。

下面以我国《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接为例展开探索。我国《治安管理处罚法》与《刑法》分别作为公安适用的重要而又典型的行政法规范与刑法规范，它们对包括但不仅限于危害公共安全、扰乱公共秩序、妨害社会管理、侵犯人身权利、侵犯财产权利的违法和犯罪行为一般可以从所侵害的法益的性质、情节的轻重、数额的大小、后果的大小、主观的态度等方面加以区分[5]。一般而言，违反了我国刑法的行为也往往违反了我国行政法。而刑法作为最终的制裁武器不间断地保护着有关主体的法益。我国公安行政执法与刑事司法从规范意义上来讲，值得横向对比的法律条文数量相对比较充裕。这里举一例，我国《治安管理处罚法》第43 条与《刑法》第234 条主要以“损伤程度是否达到轻伤以上”加以适用上的甄别⑨。但是，从《治安管理处罚法》与《刑法》的部分法律条文衔接情况可以发现公安行政执法与刑事司法的法律条文之间存在一定的内在张力。这些内在张力给我国公安机关及其人民警察明确、及时、有效地评价某一行为是违法行为抑或犯罪行为、是适用行政法还是刑法、是采取行政强制措施还是刑事强制措施等后续系列工作带来了一定的现实困扰。申言之，公安行政执法与刑事司法的法律条文之间存在内在张力带来的现实困扰主要如下：

（一）《治安管理处罚法》与《刑法》就同一行为可能分别评价为违法与犯罪

逐一对比《治安管理处罚法》与《刑法》法律条文可发现，实际上两者仍然存在一定的内在张力。在这里简单地举三个例子。例如，《治安管理处罚法》第67 条与《刑法》第359 条⑩。以上两个法律条文对“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为表述范式完全一致，没有明显的“质”与“量”的严格界分，但与之相对应的处罚却迥然不同、差别很大。又如，《治安管理处罚法》第69 条和《刑法》第364 条第2 款⑪。上述两个法律条文的实质性表述相同但处罚却截然不同。再如，《治安管理处罚法》第73条与《刑法》第353条第1款⑫。上面的两个法律条文都涉及“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品”的行为而处罚的法律依据大有差别。

（二）《治安管理处罚法》与《刑法》对特定法律术语的规定不够明晰

任何法律术语的使用需要科学、准确，确保无歧义。但《治安管理处罚法》与《刑法》这两部法律对有些比较接近、相似的法律术语没有予以确当的区分。比如，一方面，《治安管理处罚法》第32条⑬对“非法携带枪支”的行为评价成行政违法。而《刑法》第128条第1款⑭则对“非法持有枪支”的行为评价为刑事犯罪。从法律术语的角度出发，“非法携带枪支”与“非法持有枪支”的法理意涵和法解释比较接近，但在法律实践中却难以及时界分、甄别，进而难以及时判断是适用《治安管理处罚法》还是适用《刑法》。另一方面，《治安管理处罚法》第51 条⑮对“冒充国家机关工作人员或以其他虚假身份招摇撞骗”的行为按照行政违法论处。而《刑法》第279 条⑯则只是对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”的行为按照刑事犯罪论处。

而值得关注的是，我国的法律条文通常使用“情节较轻”“情节严重”“情节特别恶劣”“数额较大”“数额巨大”“严重后果”等标准、尺度来区分一般违法行为与刑事犯罪，但“情节较轻”“情节严重”“情节特别恶劣”“数额较大”“数额巨大”“严重后果”等标准、尺度自身就具有一定的抽象性与不确定性，从而使得一般违法行为与刑事犯罪之间的界限存在某种模糊性。而我国《刑法》第13 条规定了犯罪定义且末尾有但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里的但书不仅是我国界定犯罪概念时所谓的定性+定量的模式，还是我国刑法条文中存在很多“情节严重”“数额较大”“严重后果”等“量化要素”的重要原因[6]。以此为背景，《治安管理处罚法》第51条规定的“情节较轻”与《刑法》第279 条规定的“情节严重”的区分标准也有待进一步明晰。显然，哪种情况属于“情节较轻”，而哪种情况属于“情节严重”直接关乎具体处罚的力度大小。以上不同的例子均是《治安管理处罚法》和《刑法》这两部法律的条文衔接不够完善、存在间隙、出现张力的突出典型表现。这会导致我国公安在开展行政执法和刑事司法衔接工作时面临困顿不安、逡巡不前的不利处境。

三、消除衔接公安行政执法与刑事司法的法律条文模糊性的主要路径

明晰行政违法与行政犯罪之间的界限是完善公安行政执法与刑事司法的法律条文衔接的主要路径。在当下，行政犯罪的法律含义相对比较明晰，即行政犯罪是指严重违反行政管理活动被刑法规定为犯罪的行为。我国刑法分则第三章、第六章集中规定了不少的行政犯罪。行政违法与行政犯罪的首要、根本的区别在于二者危害程度的不同，即行政违法的社会危害程度要比行政犯罪的危害程度小。行政违法行为符合一定的量、超过一定的度就会“升格”成行政犯罪。此外，行政违法与行政犯罪的不同之处还体现在二者的法律后果上，即行政违法的法律后果是行政处罚，而行政犯罪的法律后果则是行政刑罚[7]。对此，我们既要针对有关法律条文之间的内在张力进行研究，也要对于现有行政违法与行政犯罪之间的界限进行系统检视，重新划清二者之间的界限，推动该衔接机制的健全以及完善[8]。为此，必须有的放矢，对症下药，从《治安管理处罚法》和《刑法》等具体法律条文切入，以尽快实现突破。

在缺乏明晰的法律条文来消除行政违法与行政犯罪衔接存在的内在张力时，我们需要紧密结合公安行政执法与刑事司法的法律实践，找到支撑公安行政执法与刑事司法的法律条文衔接的一个“阿基米德支点”（Archimedes fulcrum）。为此，既要严格禁止“以罚代刑”，又要严格禁止“以刑代罚”，即：一方面，应当禁止将已经构成行政犯罪的行为按照行政违法来惩处；另一方面，应当禁止将尚未构成行政犯罪的行为以行政犯罪论处。这样可避免人为扩大公安行政执法与刑事司法衔接的实体范畴，继而在源头上有效防止公安行政执法与刑事司法衔接的法律条文出现某些异化与错位，有助于公安全面维护国家安全、有效维持社会秩序与不断捍卫公民合法权益。综上所言，明晰与划清行政违法与行政犯罪之间的界限要密切关注并着力解决以下四个层面的问题。

首先，科学合理地界定行政违法与行政犯罪的规范含义，进而保证行政违法与行政犯罪在法律条文上的有效衔接。应当以违法行为的性质、种类、情节轻重、后果轻重以及危害大小等作为衡量行政违法与行政犯罪的规范因素，既要防止“升格处罚”又要防止“降格处罚”，并确保行政违法与行政犯罪之间的规范涵义具有平衡性、协调性与妥当性。

其次，及时有效地设定行政违法与行政犯罪的制裁方式，继而保障行政违法与行政犯罪在责任形式上的有效衔接，并保障行政处罚与刑事刑罚在责任形式上的有效衔接。在具体的法律实践中，怎样在诸如人身自由罚与自由刑、罚款与罚金、没收违法所得（没收非法财物）与没收财产刑等制裁方式中找到一个“阿基米德支点”直接关乎公安行政执法与刑事司法衔工作的顺利进行。

再次，严格确定行政违法与行政犯罪的适用原则，进而保证行政违法与行政犯罪在法律实践中的有效衔接。在学理上，当同一违法行为既违反行政法又违反刑法而发生行政处罚与刑罚的竞合之际，应当坚持行政处罚与刑罚的合并适用[9]。在具体法律实践中，合并适用直接牵涉到行政处罚与刑事处罚孰先孰后的现实问题。有学者指出，就某种程度而言,国家机关在对行政犯罪进行双重处罚的时候，理应遵守“刑事优先”的原则[10]。

最后，解决行政违法与行政犯罪两种法律条文的内在张力问题，可分两部完成：先由全国人民代表大会常务委员会出台法律解释加以解决待条件成熟时，再出台法律修正案解决。

[注释]：

①《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定：“为了完善行政执法与刑事司法相衔接工作机制，加大对破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及其他犯罪的打击力度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等有关规定，现就在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件提出如下意见……”

②在中国知网数据库进行检索，查找到：李和仁：《形成打击经济犯罪的合力——建立行政执法与刑事执法相衔接工作机制座谈会述要》，载《人民检察》2003年第12期；周腾：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制初探》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期，等文献。

③例如，以练育强为代表的学者对“行政执法与刑事司法衔接”有过数量可观的系统研究。其有关研究成果主要有：《行政执法与刑事司法衔接困境与出路》，载《政治与法律》2015 第11 期；《“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思》，载《探索与争鸣》2015第11 期；《行政执法与刑事司法衔接制度重构之理论基础》，载《学术月刊》2015 第11 期；《行刑衔接中的行政执法边界研究》，载《中国法学》2016第2期；《行政执法与刑事司法衔接制度沿革分析》，载《政法论坛》2017年第5期，等等。

④《人民警察法》第6条规定：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；（四）组织、实施消防工作，实行消防监督；（五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；（七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；（八）管理集会、游行、示威活动；（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；（十）维护国（边）境地区的治安秩序；（十一）对被判处拘役、剥夺政治权利的罪犯执行刑罚；（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；（十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；（十四）法律、法规规定的其他职责。”

⑤《人民警察法》第7条规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”

⑥本文所言的法律均是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

⑦一方面，我国《行政处罚法》第7 条第2 款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”另一方面，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分……”以及我国《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

⑧《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”以及《治安管理处罚法》第3条规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”

⑨一方面，《治安管理处罚法》第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留……有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一)结伙殴打、伤害他人的……”另一方面，《刑法》第234 条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定……”

⑩一方面，《治安管理处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”另一方面，《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金……”

⑪一方面，《治安管理处罚法》第69条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的……”另一方面，《刑法》第364 条第2 款规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

⑫一方面，《治安管理处罚法》第73 条规定：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。”另一方面，《刑法》第353条第1款规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

⑬《治安管理处罚法》第32 条规定：“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”

⑭《刑法》第128条第1款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

⑮《治安管理处罚法》第51 条规定：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。冒充军警人员招摇撞骗的，从重处罚。”

⑯《刑法》第279条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”