检察机关提起行政公益诉讼过程中行政诉讼法的适用

唐义红，罗莲，袁佰武

（1.西南医科大学 四川泸州 646000；2.泸州市人民检察院 四川泸州 646000）

作为行政诉讼法框架内的一项新生制度，检察机关提起行政公益诉讼在立法目的、起诉条件、诉讼构造模式上都体现出特殊性[1]，与传统的行政诉讼制度之间存在着一定的张力，表现在行政公益诉讼中部分法律适用问题的争议，加之受事实层面公益损害复杂性、多样性、专业性特点的影响，司法实践中部分问题亟待明确，包括立法目的、被告的识别、起诉期、证明责任与标准、侵权人民事义务的承担等问题都需进一步厘清。行政公益诉讼与传统行政诉讼制度之间的张力，散见于学界对“诉前程序”“起诉期”“未依法履职的标准”“行政附带民事公益诉讼”等问题的讨论①，目前的讨论存在的突出问题是对行政公益诉讼制度的目的重视不足，进而忽视了该项制度的特殊性，继续沿着私益诉讼的进路对行政法的适用作出解释。我们认为，要解决目前行政公益诉讼中法律适用的争议，需要从行政公益诉讼制度的立法目的出发，充分尊重这一制度的特殊性，与传统行政诉讼法做好体系性的有机衔接，既涉及到对法条的解释，也涉及到行政诉讼法的完善。

一、行政诉讼法立法目的的完善

根据《行政诉讼法》第1 条的规定②，“保证人民法院公正、及时审理行政案件”“解决行政争议”“保护公民、法人和其他组织的合法权益”和“监督行政机关依法行使职权”是行政诉讼法的立法目的。检察机关提起行政公益诉讼的目的是发挥法律监督职能作用,促进行政机关依法行政,保护国家和社会公共利益[2]。行政公益诉讼的“促进行政机关依法行政”可以为传统行政诉讼法的立法目的所涵盖，而“保护国家和社会公共利益”则涵盖不了，原因在于“国家和社会公共利益”与“公民、法人和其他组织的合法权益”是不同种类的利益，最大的区别在于后者属于私益的范畴，利益主体相对明确，在遭受损害的场合利益主体为维护自身的利益而提起诉讼，而检察机关作为公共利益的代表，在提起公益诉讼过程中，维护的是国家和社会公共利益，并不是自身的利益。公益和私益的司法保护，具体到诉讼实践，线索发现、起诉期、证明责任和证明标准等问题都有所不同，因此行政公益诉讼制度确立后，在行政诉讼法的立法目的中，有必要增加“保护国家利益和社会公共利益”的规定。事实上，包括行政公益诉讼在内的公益诉讼制度是立法对我国公益保护现实需要的回应，在行政诉讼法的立法目的中对保护公益予以明确，可以对行政公益诉讼制度起到纲举目张的作用，同时也丰富了行政诉讼法的功能，对于行政诉讼法的发展起着重要的推动作用。由此，涉及到行政公益诉讼的制度建构或解释，需要服从和服务于公共利益保护的目的，以符合该项制度建立的初衷。此外，行政诉讼法“解决行政争议”这一目的一般指行政机关在实施行政管理活动中与行政相对人的争议[3]4，行政公益诉讼制度确立后也面临着新的解释。

二、行政公益诉讼被告资格的识别

检察机关提起行政公益诉讼的被告为“负有监督管理职责的行政机关”③,规定相对明确，但这与《行政诉讼法》原有的“作出行政行为的行政机关是被告④”的规定不一致，因此，个案中检察机关提起行政公益诉讼存在被告识别的问题。根据文义解释的思路⑤，“负有监督管理职责的行政机关”与“作出行政行为的机关”相比，就被告认定而言，两者之间是特殊规定与一般规定的关系。理由如下：一是第26 条第1 款“作出行政行为的行政机关”没有要求行政机关具有相应职责，逻辑上包括了有权和越权两种情况，能够涵盖“负有监督管理职责的行政机关”。二是第26条第1款中的“行政行为”既包括作为，也包括不作为，能够涵盖“负有监督管理职责的行政机关”违法行使职权或者不作为。三是第26条第1款“作出行政行为的行政机关”具有普遍而一般的意义，而第25条第4款专门具体针对行政公益诉讼。第25条第4款的专门规定范围更为具体，标准更为明确，相比第26条1款的一般规定，属于特殊规定。按照《立法法》第92条的规定⑥，行政公益诉讼中对行政机关的认定，应优先适用第25条第4款的规定，判断标准为是否负有监督管理职责。由此，第26条及相关司法解释围绕“作出行政行为的行政机关是被告”规定的一系列行政诉讼被告的认定规则⑦，均应服从是否负有监督管理职责的判断标准。

由于公益类型的多样性，多个行政部门监管职责存在交叉，多个行政部门均具有监管职责，按照《行政诉讼法》第25 条第4 款的标准，行政机关只要具有监督管理职责，都可以成为行政公益诉讼的适格被告，至于监管职责从何而来则在所不问。但具体到个案，如果存在多个行政部门都具有监管职责情况，笔者认为应分清具体责任具体认定，综合公益损害的直接原因、修复措施等方面的因素有针对性地确定适格的被告。至于行政机关内设机构、派出机构或者其他组织能否成为行政公益诉讼的被告，笔者认为，认定过程中要准确把握“监管职责”和“行政机关”两个要素，行政机关内设机构、派出机构如果具有监管职责，则可以作为行政公益诉讼的被告，理由是根据现行的司法解释，行政机关内设机构、派出机构可以成为行政诉讼的被告⑧，内设机构、派出机构也没有超出“行政机关”的意域范围⑨。进一步而言，如果行政公益诉讼因内设机构、派出机构怠于履职启动，则诉前检察建议内容为要求履行具体的监管职责，而该内设机构或派出机构又负有相应的职责，检察建议的内容、起诉后的诉求以及执行均由该内设机构或派出机构履职，将两者作为被告并无不妥。如果行政公益诉讼系因内设机构、派出机构违法行使职权而启动，则符合了行政诉讼法的被告认定体系的一般性规定，应直接以内设机构或派出机构为被告。至于其他组织，在法律、法规、规章授权的情况下，因其行使了行政权力而被视为行政机关[3]9。如果其他组织是接受行政机关的委托而具有“监管职责”，此时委托的行政机关应作为被告。

三、关于起诉期制度

司法实践中，关于检察机关提起公益诉讼的起诉期的适用标准并不统一，既有适用行政诉讼法及司法解释规定的，也有以法无明文规定而未适用的[4]。笔者认为，行政诉讼起诉期制度是围绕“公民、法人或其他组织”的诉权而建构的，起算点为公民、法人或者其他组织知道或者应当知道作出行政行为之日。行政公益诉讼制度存在较大的不同，行政公益诉讼因有诉前程序，不宜将知道或应当知道作出行政行为之日作为起算点。同时，诉前检察建议回复届满之日也不宜作为起算点，原因在于检察机关提起行政公益诉讼，其前提是诉前检察建议之后“行政机关不依法履行职责”，但公益保护，特别是环境公益保护中因环境的修复通常需要较长的过程，行政机关的履职也需要一个较长的过程，如果将检察建议回复届满之日作为起诉期的起算点，检察机关在起诉期内提起诉讼，不符合生态修复较长过程的实际情况，而不起诉则又会错过起诉期，不利于检察机关监督相应行政机关正确履职。此外，行政公益诉讼可能涉及到鉴定问题，鉴定期间不宜计算在起诉期内。因此，行政公益诉讼起诉期问题事实上需要立法层面的重新建构，在现有的行政诉讼法的框架内，按照法无明文规定而不适用起诉期的规定更为合适。

四、行政公益诉讼中检察机关的证明责任与标准

关于证明责任，两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对于起诉的证明责任进行了明确，但对于诉前程序的证明责任则没有进行规定，不过从检察机关启动诉前程序的条件来看⑩，可以推到出证明材料应当包括公益受损的事实、行政机关不作为或违法行使职权的证明材料，其中“行政机关不作为”一般要考虑行政机关履职及发现受损事实的合理时间。至于行政机关负有监督管理职责由法律、法规所规定，不属于证据的范畴，因此不需要提供证明材料，但在监管职责来源于当地人民政府授权的情况下，为了明确起见，检察机关有必要提供相应的证明材料。

关于证明标准，两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》未进一步明确。按照行政诉讼法的规定，作为被告的行政机关对作出的行政行为负有举证责任，同时基于公益讼诉的广泛性、复杂性和专业性特点，笔者认为，在诉前程序中，由于具体的监管职责本身属于行政机关，因此检察机关只需提供初步的证明材料即可，具体为：关于公益受损的事实，检察机关提供的行政公益诉讼的证明材料要能证明公益受到损害的事实；在违法行使职权的场合，检察机关提供的证明材料需要能证明行政机关违法行使职权；至于行政不作为致公益受损的情形，由于行政机关具有监管职责且在行政诉讼中负有举证责任，从公益受到损害的事实本身（包括损害的时间、地点、范围等）可以推定为行政机关的不作为，如果属于履职不能或存在其它事由，则由行政机关举证较为合适。在提起行政公益诉讼时，公益损害相应的证明标准可以提高，包括损害公益是否存在违法行为人、损害程度、损害原因、损害过程、修复方案等，做到事实清楚、证据确实充分。至于实践中“未依法履职”的标准应以“行为论”还是“结果论”的问题[4]，笔者认为，以公益保护的结果为标准同时排除行政机关履职不能的情形较为合理，理由是“行为论”只强调履职行为不注重公益保护的结果不利于公共利益得到有效的保护，而“结果论”忽视了履职不能的情况也会脱离实际情况，因此从结果出发考察行政机关是否还存有履职的可能，是判断行政机关是否依法履职的合理标准。

五、行政公益诉讼中侵权人民事义务的承担

在有明确的侵权人造成公益损害同时行政机关又未依法履职的场合，公益诉讼既要解决行政机关依法履职的问题，又要解决侵权人民事义务的承担问题，存在行政和民事两种性质的争议事项，为提高司法效率而合并处理涉及到行政附带民事诉讼或第三人参与诉讼制度。现行制度未对行政附带民事公益诉讼或第三人参与行政公益诉讼制度进行明确规定，不过依据两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26 条的规定，检察机关提起行政公益诉讼中的附带民事诉讼或第三人参与诉讼的问题，应放置在整个行政诉讼法的框架中进行探讨，以在解决行政机关依法履职的同时一并解决侵权人民事义务的承担的问题。

检察机关对行政机关提起行政公益诉讼，又对侵权人提起民事公益诉讼，两个案件合并审理构成行政附带民事诉讼。对于行政附带民事诉讼，行政诉讼法对适用的范围进行了规定，根据《行政诉讼法》第61 条第1 款的规定⑪，行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决可以提起行政附带民事诉讼，检察机关参与的行政公益诉讼如果属于前述行政附带民事诉讼的范围，提起一并解决相关民事争议符合法律规定。不过值得注意的问题是，如果行政附带民事行政公益诉讼涉及生态损害赔偿并属于《生态环境损害赔偿制度改革方案》（中办发〔2015〕57 号）确定的适用范围的⑫，检察机关提起附带民事应注意与该方案的衔接。在超出前述范围的行政公益诉讼中，笔者认为，“行政附带民事诉讼”本质上是两个不同性质案件合并审理的问题，行政公益诉讼和民事诉讼针对的是同一公益受损事件，两个案件合并提起和审理有利于提高司法效率，也有利于公共利益的实际保护，并且司法实践中已有相关的判例[5]。因此，行政附带民事公益诉讼应可以成为一种新的公益诉讼形式，在制度层面可以予以明确，实现在解决行政机关依法履职的同时一并解决侵权人民事义务承担的问题。

除行政附带民事公益诉讼外，行政公益诉讼中侵权人民事义务的承担还涉及到第三人参加诉讼的问题。有明确的侵权人造成公益损害同时行政机关未依法履职的，如果侵权人没有参加诉讼，由于其与被诉行政行为或案件处理结果有利害关系，可以由人民法院通知其作为第三人参加诉讼，且人民法院可以判决第三人承担义务⑬。但这里存在一个诉讼请求的问题，由于侵权人处于第三人的地位，检察机关不能直接对第三人提出诉讼请求，不然会混淆第三人与被告的身份，而在没有诉讼请求的情况下，人民法院径直判决第三人承担义务是否合适值得讨论。笔者认为，如果要求行政机关履职的内容与第三人承担义务的内容重合，人民法院可以检察机关对行政机关的诉讼请求为基础，在判决行政机关依法履职的同时判决第三人履行相应的义务，但履行义务的内容不宜超过检察机关向行政机关提出的诉讼请求的范围，不然有违“不告不理”原则。如果从公益保护出发需要第三人履行的义务超过检察机关向行政机关提出的诉讼请求范围，如行政公益诉讼中的生态损害赔偿事项，要解决侵权人民事义务承担的问题，则宜采用单独提起民事公益诉讼等方式进行处理。

六、结语

检察机关提起行政公益诉讼过程中行政诉讼法的适用问题的研究是一个较新的课题，其成果直接服务于司法实践，研究内容，既涉及到对行政诉讼法现有规定的准确解释，也涉及到行政公益诉讼制度建立后相应具体制度的建构或完善。我们认为，无论解释或是立法完善，都需要围绕着“国家和社会公共利益保护”以及“促进行政机关依法行政”这两个行政公益诉讼的目的进行，这样才能一方面推动行政诉讼法的发展，另一方实现对社会生活的有效回应。

[注释]：

①涉及的主要文献有：蔡堃的《行政公益诉讼诉前程序探析》，载于《阜阳职业技术学院学报》2020年第2期；李明超，王家跃的《行政公益诉讼制度运行的实效性考察——以713份裁判文书为分析样本》，载于《时代法学》2020年第3期；洪浩，程光的《检察行政公益诉讼中的第三人确定标准论析》，载于《法律适用》,2020年第11期；刘杰伟的《行政公益诉讼的起诉期限研究》，见于上海师范大学2020年硕士论文；魏琼，梁春程的《行政公益诉讼中行政机关不依法履行职责的认定》，载于《人民检察》2019年第18期；练育强的《行政公益诉讼第三人制度的实证反思与理论建构》，载于《行政法学研究》2019年第4期。

②《中华人民共和国行政诉讼法》第1 条规定：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

③《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款规定：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

④《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第1款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

⑤所谓文义解释，又称为文法解释、文理解释和字面解释，是按照法律规范的语词和文法进行解释，即按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。参见孔祥俊的《法律方法论（第二卷）法律解释的理念与方法》，人民法院出版社2006年版，第789页。

⑥《中华人民共和国立法法》第92 条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。按本条的规定，因有“同一机关制定”的限定，因此逻辑上应该至少有两部制度，在一部法律中出现“特别规定与一般规定不一致”的情形应适应本规定，系当然解释，这也与特殊法优于一般法的原则相符。

⑦包括以复议机关为被告、以委托的行政机关为被告、以继续行使职权的行政机关为被告、以共同作出行政行为的行政机关为共同被告、经过批准的行政行为以对外发生效力文书署名的机关为被告等。

⑧参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20 条第2款，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

⑨广义上的行政机关，系指从中央到地方的各级人民政府（如国务院、省级人民政府、县级人民政府、乡级人民政府等）和各部门机构（如政府所属的部、委、厅、局、处、室）等。参见胡建淼的《行政法学》，法律出版社2015年第四版，第67页。

⑩负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。

⑪《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。

⑫中共中央办公厅国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》：“三、适用范围本方案所称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。（一）有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生态环境损害赔偿责任：1.发生较大及以上突发环境事件的；2.在国家和省主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；3.发生其他严重影响生态环境后果的。各地区应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形。（二）以下情形不适用本方案：1.涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定；2.涉及海洋生态环境损害赔偿的，适用海洋环境保护法等法律及相关规定”。

⑬《中华人民共和国政诉讼法》第29 条第2 款规定：人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。