当事人询问程序规范化研究——以《新证据规定》第六十四条为中心

伊 舟

（西南政法大学 法学院，重庆401120）

引言

民事诉讼中，当事人是纠纷的直接参与者，合理获取、利用当事人的陈述对案件事实的查明、法官心证的获取具有重要意义。一般而言，学界通常将当事人陈述区分为作为诉讼资料的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述两类(1)作为诉讼资料的当事人陈述是指，当事人围绕权利存在与否的“请求”层次而做出的陈述；作为证据资料的当事人陈述是指，当事人作为证据方法就其亲历所知向法院陈述有关案件事实，以作为证据资料供法院参考。长久以来，在我国的司法实践中当事人关于案件事实的陈述与关于诉讼主张的陈述的区分非常困难。但是，随着诉讼结构的转型、程序独立价值的形成以及诉讼代理的增加现象的出现，通过特殊程序的设定使当事人陈述真正作为独立的证据种类而从一般辩论中剥离区分开来的做法在我国具有了现实必要性。参见王亚新、陈杭平：《论作为证据的当事人陈述》，载《政法论坛》2006 年第6 期。。2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》） 新增第一百一十条内容，明确了作为证据资料的当事人陈述的获取方式，同时也标志着当事人询问制度在我国的正式确立(2)当事人询问也称当事人寻问、本人询问，是指将当事人作为证据方法来对其所见闻的事实进行寻问，并将其回答作为证据资料的证据调查。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008 年版，第442 页。。当事人询问制度的确立，为应对当事人本人不出庭的实践困境，发挥当事人陈述的“独立”证据价值具有重要的进步意义(3)在审判实践中，某些情况下待证事实除当事人陈述之外没有其他证据证明，如民间借贷案件中款项交付的事实真伪不明，这种情况下简单根据举证责任分配规则进行裁判，驳回当事人的诉讼请求，有时会引起裁判是否公正、法官是否尽到职责的质疑。为此，本解释参考大陆法系国家的经验，将人民法院询问时的当事人陈述作为一种特殊情形，赋予其独立的证据效力。参见沈德咏主编： 《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上） 》，人民法院出版社，2015 年版，第364 页。。特别是在劳动争议、民间借贷、机动车交通事故以及人身损害赔偿等常见的民事纠纷中，当事人本人出庭陈述对查清案件事实，打开审理僵局具有重要作用。遗憾的是，《民诉解释》中有关当事人询问的规定过于简单粗糙。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新证据规定》） 出台，就当事人接受询问、当事人具结以及当事人拒绝人民法院询问的后果三项内容进行了不同程度的修改与完善，为法官在审判实务中规范地获取作为证据资料的当事人陈述提供了进一步保障。但是，无论是《民诉解释》第一百一十条还是《新证据规定》第六十四条均未对当事人陈述的获取方式予以详细说明，法条中仅规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭（场） ，就案件有关事实接受询问”，“人民法院认为有必要”作何解释，在审判实践中缺乏一个相对明确且具有可操作性的适用标准。

2015 年《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（以下简称《民诉解释理解与适用》） 进一步指出：“所谓有必要的情形，一般是指证据已经穷尽而待证事实处于真伪不明的情况。当然，在审判实践中是否询问、何时询问当事人，应当根据案件的具体情况确定，出于审理便利的需要，在法庭审理过程中询问当事人本人的，也并不违反本解释的规定。”[1]简言之，我国当事人询问一般情况下应当遵循“补充性原则”，出于审理便利之需要，法官也可以根据具体情况决定在证据调查任何阶段对当事人进行询问。尽管《民诉解释理解与适用》就人民法院询问当事人的前提条件进行了补充说明，但该规定并未在实践中产生良好的指引作用，“补充性原则”几乎没有适用的空间，法官对当事人的询问随意且不规范。2020 年《〈最高人民法院新民事诉讼证据规定〉理解与适用》（以下简称《新证据规定理解与适用》） 就“人民法院认为有必要”的解释依旧延续了2015 年《民诉解释理解与适用》的内容[2]，忽略了当前实践中存在的问题。与此相对，学界也鲜有学者就“人民法院认为有必要”的问题进行探讨。因此，本文立足于我国当事人询问的实践现状，对当事人询问规范化运行展开深入讨论。

一、我国当事人询问之实证考察

（一） 现状分析

通过“北大法宝”数据库，以“民事案由”“一审”“2018 年及2019 年”为限制条件，对《民诉解释》第一百一十条进行“法宝联想检索”，截止2020 年1 月共计搜索到404 份有关裁判文书，为厘清当前我国当事人询问制度的实践现状，对404 份裁判文书中涉及到的案件类型、法院要求当事人到庭接受询问的决定时间、法院要求当事人到庭接受询问的证据情况、法院认为有必要询问当事人的具体情形四项内容予以分析和整理。

从案件类型看，《民诉解释》第一百一十条的适用具有明显偏向性（见图一） 。合同纠纷共计335件，占所有联想检索案例的82.9%，其中民间借贷纠纷230 件。民间借贷作为一种民间金融活动，往往存在操作不规范、手续不完备等特点，当事人的陈述就借款形成的时间、地点、经过、资金来源及资金交付方式、约定的借款用途、还款期限、还款方式、利息、见证人等相关细节的查明具有重要意义(4)参见（2018） 甘1025 民初641 号民事判决书；（2017） 冀1081 民初4347 号民事判决书；（2018） 闽0211 民初4821 号民事判决书；（2018） 闽0982 民初2713 号民事判决书；（2019） 粤0606 民初15839 号民事判决书；（2019） 冀0102 民初1097 号民事判决书； （2019） 粤1623 民初100 号民事判决书。。因此，当事人询问制度在此类案件中确实扮演了至关重要的角色。但是，对目标裁判文书分析后发现，实践中我国法官对《民诉解释》第一百一十条中“人民法院认为有必要”的理解缺乏统一的认识，并没有形成固定、统一、合理的适用标准。具体适用状况的归类、统计、分析结果如下。

图一 当事人询问适用案件类型数量情况表

首先，当事人陈述虽然被法律明确规定为法定证据之一，实践中绝大多数法官也都肯定了当事人陈述的证据价值(5)判决中具有证据意义的当事人陈述的具体表述：“以上事实，有以上证据及当事人的陈述在案佐证”，参见（2018） 粤0402 民初8678 号民事判决书；“结合原、被告双方当事人陈述，对……予以认定”，参见（2018） 陕0122 民初621 号民事判决书。，但是相较于其他法定证据，当事人陈述的获取方式在法院判决中并未得到充分的重视。在404 份目标裁判文书中，竟有多达98 份的裁判文书仅仅将《民诉解释》第一百一十条作为判决的法律依据进行简单列举，“模版化的判决文书”并未就获取证据意义的当事人陈述的前提条件予以交代。实践中，法院判决仅交代当事人事实主张，而在事实认定部分忽略当事人陈述获取方式的做法与当事人陈述证据价值上的重要性不成正比，间接反映出实践中法官缺乏对当事人询问程序的重视。

其次，实践中《民诉解释》第一百一十条规定“人民法院认为有必要”的适用缺乏规范性，法官对“有必要”的解释过于宽泛。除上述98 份不具有分析价值的裁判文书，以剩余306 份裁判文书为样本，分别以法院要求当事人到庭接受询问的决定时间、现有证据情况以及具体情形为出发点，对当事人询问的适用前提进行具体分析。第一，从时间上来看，法院认为有必要要求当事人到庭接受询问并不受时间限制（见表一） 。法官依据当事人起诉答辩相关资料在正式开庭前即决定要求当事人出庭接受询问的案件有140 件，占目标样本的45.8%。在这些案件中，法院并未再次开庭，当事人因未出庭就待证事实接受询问而直接承受举证不能的法律后果。另外109 份案例中，法院因案情审理需要进行二次开庭审理，并通知相关当事人再次开庭时应出庭接受询问。第二，从证据上来看，法院询问当事人并不受“证据穷尽而待证事实真伪不明”的条件拘束（见表二） 。法官就待证事实询问当事人，既可以在当事人没有提供任何证据的情形下决定进行询问，也可以在当事人对其主张未提供足够证据的情形下进行询问。第三，从具体情形来看，法官认为有必要询问当事人的具体情形过于宽泛（见表三） 。无论是案件具体事实不清、待证事实双方争议较大、代理人对本案事实不清楚，还是当事人提供证据存在瑕疵、涉案金额较大、涉嫌虚假诉讼等，法院都可以要求当事人到庭接受询问。总体上来说，实践中法官就待证事实询问当事人具有绝对的主导地位，当事人询问的启动几乎不受任何限制，完全由法官自由裁量，只要有助于法院查明案件事实真相，法官就可以要求当事人到庭接受询问。在某种程度上，我国的实践做法并未遵循《民诉解释理解与适用》以及《新证据规定理解与适用》的具体要求。

表三 法院认为有必要询问当事人的具体情形

表二 法院要求当事人到庭接受询问的证据情况

表一 法院要求当事人到庭接受询问的决定时间

（二） 问题归纳

通过上述分析不难看出，法官在当事人询问条件上享有绝对的自由裁量权，虽然能够实现当事人询问制度灵活适用的目的，但在实践中随之也带来了一系列问题。

其一，现行当事人询问制度不利于当事人陈述证据功能和主张功能的区分。当事人身份的双重性质在学术上已经得到了充分的讨论，2012 年《民事诉讼法》对法定证据种类顺序进行调整，将“当事人陈述”安排在书证、物证、视听资料、证人证言等其他法定证据之前，强调了当事人陈述在证据领域的独立价值，鼓励当事人和法官对该类证据进行更为有效的利用。但是，作为证据资料的当事人陈述在大多数情况下与其主张、反驳、意见立场等表达交叉在一起，导致法官的识别过程存在一定困难，而诉讼中具体操作程序的缺失又再次加大了法官的识别难度[3]。2015 年《民诉解释》第一百一十条新增当事人询问制度，意图通过特定程序将作为证据资料的当事人陈述从一般的辩论程序中“剥离”出来。但是，上述实证考察的结果表明，当事人陈述的双重地位在实践中并未得到明确区分。从内容上来看，部分法官适用《民诉解释》第一百一十条要求当事人到庭接受询问并非为了获取相关证据资料，仅仅是为了让当事人能够更直接的陈述与本案相关的事实问题，例如在正式庭审前因为案件金额较大或者在庭审中因为代理人陈述不清而要求当事人出庭接受询问。从某种程度上说，不加限制的当事人询问制度在实践中并未发挥其应有的证据获取功能，当事人陈述独立的证据价值也并未得到充分体现。

其二，现行当事人询问制度不利于法官中立性的维持。当事人询问的前提条件在整个当事人询问程序中看似是一个微不足道的问题，但实质上它是关系着法官正当履职以及当事人程序保障的裁量选择行为。法官能否对“有必要”进行正确解读决定了法官能否平等且中立地对待双方当事人，消极或过度询问，会损害一方当事人法益，造成审判不公后果，从而损害了裁判公信力与司法权威的确立[4]。因此，法官是否询问、何时询问当事人是法官能动性和中立性在审判过程中的平衡与选择。当前《民诉解释》并未就当事人询问设置具体的前提条件，实践中法官询问当事人的随意性在一定程度上会威胁法官的中立地位，不仅不利于庭审中保持良好的居中裁判形象，还有可能引发当事人对法官是否正当履职的质疑。

（三） 原因剖析

在数千年的诉讼传统中，我国受到职权主义诉讼模式的长期影响，庭审过程中极其强调法官职能的发挥，庭审的进行在很大程度上由法官主导。1982 年《民事诉讼法（试行） 》的颁布被认为是超职权主义诉讼模式的代表，法院在诉讼过程中可以根据自己的需要主动搜集和调查证据(6)1982 年《民事诉讼法（试行） 》反映出很强的职权干预色彩。首先，法院裁判不受当事人双方陈述的约束； 其次，法院不受当事人主张证据范围的限制，可以根据自己的需要主动搜集和调查证据（第五十六条第二款：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据） ；第三，在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性（第一百一十四条：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定） 。。尽管后来民事诉讼法的多次修改对超职权主义诉讼模式进行了修正，并逐步加大对当事人权益及其程序主体地位的关注和保护，学术界也普遍认为我国的诉讼模式正在经历着巨大的转变，但是不可否认传统职权主义诉讼模式对我国诉讼制度的烙印依旧存在。其中，作为“职权干预型”程序结构下的产物，法官通过询问推动诉讼进程、查明案件事实是其中最为显著的特征之一。换句话说，在“职权干预型”程序结构下，法律及相关司法解释并不会就法院要求当事人到庭接受询问的决定时间、现有证据情况以及具体情形做出明确规定，这与我国职权主义的诉讼传统一脉相承，而传统的正义观、民众对事实真相的疯狂追求和对程序价值的忽略客观上也纵容了法官询问行为的泛滥。

随着诉讼模式改革的不断深入，我们从早期的民事诉讼体系化、框架化的宏观研究逐步向与此对应的具体制度的微观调整转变。因此，探讨在我国建立怎样的当事人询问制度，以及如何使当事人询问制度在我国司法实践中发挥其应有功能成为我们必须解决的关键问题。需要注意的是，对当事人询问规范化运行的讨论应该建立在辩论主义的前提上。具体来说，“在职权探知主义下，为了不侵害第三人的利益而存在着探究真实的强烈要求，为了发现真实而要求当事人协助也显得非常必要，因此在职权探知主义下，当事人询问并没有补充性这种限制。”[5]从域外经验来看，许多国家对适用职权探知主义的案件进行了特殊规定，例如，《日本人事诉讼法》第19 条第1 款明确规定当事人询问的相关规定并不适用于人事诉讼。在民事诉讼中对包含公共利益的民事案件采取法院职权探知主义，既符合现代法治的原则，又能够维护公共利益和实现现代民事诉讼目的[6]。

受辩论主义影响，也有学者认为民事诉讼不具有法官依职权发现真实的问题，当事人询问违反了证明责任基本原则，属于立法倒退，主张将其废除[7]。但是，这种观点是对辩论主义的极端解读，缺乏对个案公正和法院职权的正确认识。当事人询问属于典型的职权调查规定，法院就案件事实主动询问当事人对事实发现具有基础性意义，是一种后位的、辅助性“补充”查证的方式和手段，彰显了司法对个案正义的关怀，为真相的发现提供多一层保障[8]。当事人询问作为事实发现的补充性手段，影响着法官在事实认定过程中心证的增强或减弱，无论是出于践行能动司法之理念还是确保法官居中裁判之目的，确有必要对当事人询问程序进行科学细致的规定，对“人民法院认为有必要”作出具体且具有可操作性的解释。下文试图从基本原则、缓和路径、限制性规定三个方面对我国当事人询问制度进行完善。

二、当事人询问之基本原则

大陆法系将当事人询问分为两种原则。第一种为“当事人询问补充性原则”，即将法官询问当事人作为补充性的证据调查方法，负有举证义务的当事人所提供证据不足以令法院就待证事实形成确信，且无法提出其他证据方法的，才能准用当事人询问制度进行调查[9]。第二种“把法官询问当事人作为独立的证据调查方法，并且将这种证据形式与其他证据处于同等位置，是否询问当事人由法官根据案件的具体情形来决定”[10]。在我国诉讼模式转型的大背景下，讨论当事人询问制度的适用原则问题显得格外敏感，不仅需要借鉴域外先进的立法成果，更主要的是要对我国现有制度以及实践做法进行深刻反思，避免对当前的司法活动造成不必要的冲击。

（一） 当事人询问基本原则之起源与发展

在最初设立当事人询问制度的奥地利，以及随后引进当事人询问制度的德国、日本、匈牙利等都将当事人询问补充性原则明确规定在法条之中作为该制度的立法基础。其最大的特点在于当事人询问仅作为后位的、补充性的证据调查手段而存在，即只有在当事人不能提供其他的证据方法或者法院基于已有的证据调查之结果不能获得心证时才能启动当事人询问程序。当事人询问的辅助性证据地位源于立法者基于当事人本人与案件之利害关系所产生的怀疑与不信任，立法者从内心认为当事人与诉讼案件具有利害关系，因此在诉讼过程中不会进行客观、真实的陈述，所以，对于当事人陈述的证据价值，相对于其他证据方法的证据价值而言，较为薄弱[11]。

随着当事人询问补充性原则的发展，各国也意识到在该原则指导下法官不能在第一时间听取当事人陈述，不仅消减了法官自由心证的可能范围，不利于案件事实的发掘，而且有可能造成诉讼拖延，违背促进诉讼之基本原则。对此，各国都进行了相应的调整。1983 年《奥地利民事诉讼法》率先废除当事人询问之补充性原则，并扩大了当事人询问制度的适用范围。现行《日本民事诉讼法》在规定当事人询问补充性同时规定了相应的缓和要件，即当事人同意且法院认为合适的时候，可以优先于证人询问。尽管《德国民事诉讼法》仍严格贯彻当事人询问之补充性原则，但德国独有的当事人听取制度很大程度上消减了当事人询问之补充性所可能产生的负面效果。概言之，当前当事人询问补充性原则在理论上正遭受着巨大的质疑和冲击。

（二） 补充性原则否定说之再思考

如上所述，当事人询问补充性原则在各国遭受到了来自实务界和理论界的强烈批判。一方面，在补充性原则下，当事人陈述不受其他证据方法的监控，难免发生当事人附和前期证据调查结果的现象，不仅不利于事实真相的发现，而且消减了法官自由心证的可能范围；另一方面，补充性原则在证据调查顺序上缺乏灵活性，法官就待证事实询问当事人受其他证据方法提出的影响，无法避免因先调查其他不必要证据所可能蒙受的程序上不利益，违背促进诉讼之基本要求，造成诉讼拖延[12]。

但是，仔细分析不难发现，这些否定当事人询问补充性原则的观点都存在着不同程度的漏洞，并非绝对不可动摇。首先，从诉讼进程来看，当事人询问的补充性并不是造成诉讼拖延的绝对影响因素，诉讼的有效推进往往取决于整个诉讼制度的有效合理安排，相反，补充性原则在一定程度上有助于当事人更加主动地去搜集和保存其他能够证明待证事实的证据；其次，从案件事实真相发掘来看，尽管在补充性原则下我们无法避免当事人附和已调查证据之结果而进行陈述的现象，但是这种观点过于强调当事人陈述与证据调查结果之间的矛盾可能性，欠缺作为论据的说服力；最后，也是最为重要的一点，作为证据资料的当事人陈述与作为诉讼资料的当事人陈述截然不同，补充性原则仅对当事人主张事实进行证据调查的方式予以一定限制，在补充性原则下当事人仍然可以在庭审中就案件事实发表自己的观点，并不会阻碍审理的正常进行。所以，否定说的观点不能从根本上得到支持。

（三） 构建我国“当事人询问补充性原则”之正当性基础

综上分析，当事人询问究竟采取哪一种原则并不存在绝对的对与错，作为一个立法选择问题，如何正确处理当事人询问补充性原则问题的关键在于各国如何对“发现真实”、“促进诉讼”以及“谨慎裁判”进行综合的考量与把握。我国《民诉解释》第一百一十条从字面上并未明确我国当事人询问遵循何种原则，相关学术理论探讨也未形成统一的学说。有学者从当事人陈述虚假可能性以及现有司法实践稳定性的角度论证我国采用当事人询问补充性原则的稳妥性[13]。也有学者从当事人陈述证明价值角度论证我国应当限制甚至取消当事人陈述在适用上的“补充性”[14]。笔者认为，在当前法治背景下，我国应该坚持当事人询问补充性原则，即原则上将当事人询问作为补充性的证明手段，如果存在其他证明手段或者法官已就待证事实形成心证时，法官就不能启动当事人询问程序。具体分析如下。

1.法庭审理的充实性要求。有德国学者指出，如果在证据调查中不坚持当事人询问补充性原则，那么法院很有可能在庭审较早时期就依职权对当事人进行询问，但是这种心证获取的方式恰恰牺牲了对庭审的充实性的要求，换句话说，法院为了尽早作出判决而有可能省略或压缩证据调查的环节。但是日本学者高桥宏志认为这种观点过于强调对法官的不信任，且主要是针对德国国内的情形，欠缺作为论据的说服力[15]。但是，此种论据在我国当前司法环境下具有较强的说服力，这与我国审判实践中法官所面临的巨大办案压力不可分割。最高人民法院在答记者问时也明确表明，自员额制改革到位后，我国法官平均办案数量、办案效率已提升至2008 年的近3 倍。可以想像我国法官在案件办理上面临着非比寻常的压力，为了尽快审理结案，压缩庭审证据调查时间在我国存在巨大的可能性。因此，在我国实践中，如果对当事人询问不加任何限制，法庭审理的充实性将无法得到保障，从而很有可能加剧法官自由裁量权过大的问题。因此，在现阶段我国采取当事人询问补充性原则更能确保庭审功能的充分发挥。

2.法官权力行使的合理分配。为了正确处理好人民群众对司法的需求和期待，法官在案件纠纷处理过程中必须正确行使法官权力。如何让法官权力的行使能够得到最大化的实现，是摆在我们面前不容回避的问题。作为证据方法和作为辩论主体的当事人的陈述二者密切相关，不论程序发生怎样的变化，陈述主体不变，其内容也不可能相去甚远[16]。如果法官释明程序中的询问能够充分进行，那么启动收集证据资料的当事人询问程序的必要性也会大大减少；反之，如果法官释明不充分，那么当事人询问将会耗费更多时间(7)有日本学者指出：“只要慎重地实施了作为释明处分的询问，几无必要实施作为证据调查的当事人询问。”参见[日]田边公二：《英美型事实审理与大陆型事实审理》，载《民事诉讼的动态与背景》，弘文堂，1964 年版，第130 页。转引自段文波： 《〈民事诉讼法〉修改应当关注作为证据的当事人》，载《西南政法大学学报》，2012 年第3 期，第113 页。。但是，当事人为诉讼主体抑或证据方法，其陈述的性质完全不同，依职权询问当事人抑或对当事人进行释明，其行为的后果也完全不同。在《民诉解释》出台以前，我国民事诉讼法中并未设置作为证据方法的当事人调查规定，证据调查环节中的当事人陈述沦为简单的“开场白”。出于对权力行使合理配置的考量，确有必要将作为证据资料的当事人陈述与作为诉讼资料的当事人陈述予以区分。为避免在实践中两者发生不必要的混同，应该将作为证据调查方法的当事人询问进行“隔离”，而明确当事人询问补充性原则是当前的不二之选，不仅可以实现法官权力之间的合理配置，还有助于当事人陈述证明作用的充分发挥。

综上，笔者认为在当前司法环境下，仍然应该坚持当事人询问补充性原则。但是，我们也应该注意到，过分强调当事人询问的补充性确实有可能导致庭审僵化，在一定程度上有必要对我国的当事人询问补充性原则进行缓和。

三、当事人询问之缓和路径以及限制性规定

（一） 当事人询问之缓和路径

1.当事人询问补充性原则缓和路径之本土化选择。当事人询问补充性原则能够最大限度地解决当前当事人询问所面临的困境，但是严格遵守该原则确实不利于庭审的灵活进行，因此，为了能够应对实践中复杂多变的诉讼情形，有必要对当事人询问补充性原则进行缓和化处理，避免因补充性原则适用而带来新的实践问题。从比较法视角出发，受补充性原则影响的绝大多数国家都对当事人询问的补充性原则进行了缓和化的处理，在允许例外的范围内不必适用补充性原则，建立了全面灵活的当事人询问制度。《日本民事诉讼法》第207 条规定证人询问原则上优先于本人询问，但法院认为合适，并在听取当事人意见的基础上，可以优先询问当事人。日本有学者认为，当事人询问制度在法官心证形成方面的补充性已基本消失，仅保留了询问顺序方面的补充性[17]。《德国民事诉讼法》第287 条、第426 条分别在确定损害或损害赔偿数额、提出证书的特殊情形中，对当事人询问补充性进行了例外规定。此外，奥地利在1983 年废除当事人询问补充性原则之前，其民事诉讼法在以自由心证确定损害额或债权额、查明文书所在、查知勘验物件等情形范围内，承认询问当事人不必适用补充性原则[18]。尽管各国在缓和路径上采取了不同的处理方式，但是提高当事人询问的灵活性是完善当事人询问制度所必须解决的关键问题。

结合当前实践问题，笔者建议通过法律、司法解释或指导性案例的做法明确法官询问当事人不受补充性原则限制的法定特殊情形，从而通过“纠纷类型化”的例外处理方式实现对当事人询问补充性的缓和，换句话说，我国当事人询问应该遵循“补充性为原则，法定特殊情形为例外”的规定。

2.我国当事人询问缓和路径之法定特殊情形。结合对现有法律、司法解释、指导案例以及实践考察的分析，以及对“发现真实”、“促进诉讼”以及“谨慎裁判”之间的综合考量，笔者认为，我国当事人询问补充性原则缓和路径之法定情形应包括以下四类：

（1） 证据存在瑕疵可能影响案件事实认定的情形。瑕疵证据是指，“在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”） 的证据。”[19]瑕疵证据的证据能力待定，可通过补正或合理解释两种方式得到挽救。其中，补正的方式包括当事人同意、补强证据以及补充证据。法院在必要时要求当事人到庭接受询问，有可能通过询问使得该证据瑕疵获得补正或者合理解释；另一方面，当事人的陈述作为独立的证据种类，可以对原瑕疵证据予以补强。诉讼中的证据并非取之不尽用之不竭，我国民众普遍法律意识不高，在证据保全、搜集方面能力有限，法官在对待瑕疵证据时应该更加谨慎、仔细。因此，在证据出现瑕疵的情形下可以突破当事人询问补充性原则。

（2） 查明负有文书提出义务的当事人是否持有文书或知悉文书所在的情形。《民诉解释》第一百一十二条进一步完善了2001 年《民事证据规定》第七十五条证明妨害规则，专门针对书证中适用证明妨害规则作出了明确规定。根据规定，一方当事人（指负有举证责任当事人） 若有证据证明书证因合理原因在对方当事人控制之下，而当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以推定证据内容不利于持有人。此时，若对方当事人主张书证并不在其控制之下，那么法院有必要立即对当事人进行询问，一方面可以及时对当事人所说真实性进行进一步判断，另一方面可以对书证所在进行细致追查。因此在此种情况下，对书证持有人及时进行询问能够最大限度发挥当事人询问制度灵活性的内在要求，因此可以突破当事人询问补充性原则。

（3） 纠纷事实除当事人陈述外无其他证据证明的情形。在审判实践中确实存在某一待证事实除了当事人陈述之外没有其他证据的情形，特别是近年来民间借贷当中有关资金来源及资金交付方式、还款期限、还款方式、利息计算的问题尤其突出。例如，借贷双方约定利率过高，从而提前将利息从本金中扣除或者将利息作为新借条的情形。在这些情况下，作为认定某一待证事实的唯一证据有必要在审理中对当事人进行询问，也就没有必要坚持当事人询问补充性原则。否则，将会引发大众对法官公正裁判、尽责裁判的质疑，不仅不利于法院权威的树立，更有可能进一步加剧当事人与法院的对立情绪。大陆法系国家有观点认为如果没有其他应当调查的证据，一开始便应许可实施当事人询问，驳回当事人询问申请的做法因为驳回了惟一的证据方法而违法[20]。所以，当事人陈述作为待证事实唯一证据时，可以突破当事人询问补充性原则。

（4） 其他人民法院认为确有必要突破补充性原则的情形。鉴于当事人询问制度发展时间短，立法经验空白，纠纷案件日新月异等诸多原因，确有必要为当事人询问缓和路径之法定特殊情形设立兜底性条款，以此解决立法滞后性所带来的问题，更好地应对诉讼中的多变情形。

（二） 当事人询问之限制性规定

法院是民事纠纷的裁判者，其基本定位应当是消极被动的，只能在符合法律规定的情形下，正当地行使权利[21]。基于程序公正和辩论主义原则的要求，法院在裁判过程中应时刻保持自己的中立地位，避免打破个案中当事人之间的平衡，造成对一方的“偏袒”或“歧视”。法院可以依职权就某待证事实询问当事人，但如果此时当事人就该待证事实完全没有提出任何证据，那么法院的询问行为有可能导致其中立地位丧失。因此，对待证事实进行询问，当事人必须已经提供一定证据进行证明，在此需要讨论的是，当事人就待证事实的证明需要达到何种程度，从而确保法官询问的正当性，限制法官恣意行使询问权。

德国学者在该问题上存在两种观点。第一种观点认为，当事人虽然没有提出证据，但只要从当事人双方的言词辩论中能够得到支持当事人主张最低限度的依据，法院即可依职权询问当事人，除此以外的其他场合，法院均不能依职权询问任何一方当事人。第二种观点认为，法院依职权询问当事人必须以待证事实已由当事人提出证据予以证明，但未达到让法官确信之心证程度为前提，即必须存在某种程度的盖然性[22]。我国台湾地区有学者认为，在当事人就待证事实的证明需要达到何种程度的问题上应该根据不同情形进行不同处理，即综合考量接受询问的当事人与证据的接近程度、证据的不可替代性以及对当事人提出其他证据方法的可期待性三方面因素。若当事人越接近事情经过、其陈述越不可替代，或者法院期待其提出其他证据的可能性越小，那么法院就应该降低当事人对该待证事实的证明程度，而法院询问当事人的必要性也就越高。相反，法院就应该提高当事人对该待证事实的证明程度，而法院询问当事人的必要性也就越低[23]。

鉴于我国民事诉讼发展之状况，笔者认为我国台湾地区依具体情形决定当事人对该待证事实的证明程度高低的做法过于冒险，也不利于当事人询问制度设立目的的实现。如果在法官启动当事人询问程序中放置太多裁量性因素将导致法官在证据调查过程中权力过大，不仅不能解决当前法官自由裁量权过大的问题，反而有可能加剧当事人询问随意性较大的状况。其次，德国“相当盖然性”学说设置的标准较高，有可能在一定程度上会加剧当事人的举证负担，实践中很容易限制当事人询问制度机能的发挥。因此，在中国当前环境下笔者认为，只要审理中出现支持当事人主张最低限度的依据（也可理解为引起法官合理怀疑） ，并且当事人所提供证据未使法官形成心证，就可以启动当事人询问程序。其中，这里所说的依据可以是任何种类的证据，涵盖学理上和立法上的所有分类情形。

结语

能否公正、及时地解决纠纷是判断一个国家法治水平的重要标准之一，而法官能动性的发挥以及其中立地位的实现是该标准的题中之意。当事人询问制度是法官能动性发挥的重要组成部分，为应对当事人本人不出庭的实践困境，查清案件事实，打开审理僵局具有重要作用。其中，当事人询问程序的规范化运行直接关系着整个当事人询问制度机能的有效发挥以及最终的走向。鉴于当事人本人与案件之利害关系，多数国家在最初设立当事人询问制度时均采取补充性原则。但是，随着当事人询问补充性原则的发展，各国也逐渐意识到该原则不利于案件事实的发掘，而且有可能造成诉讼拖延，因此受补充性原则影响的绝大多数国家都对当事人询问的补充性原则进行了缓和化的处理。从比较法视角来看，当事人询问遵循何种原则并不存在绝对的对与错，作为一个立法选择问题，应当对发现真实、促进诉讼以及谨慎裁判三者进行综合考量与把握，确保当事人询问制度与诉讼法基本原则相契合。在我国，当事人询问制度的构建应当从当事人询问之基本原则、缓和路径、限制性规定三方面进行分析，并建立以“补充性为原则，法定特殊情形为例外，引起法官合理怀疑为限制”的当事人询问制度，为当事人询问制度的规范化运行提供最可靠的依据。当然，当事人询问不是一个简单的技术性规定，它与诸多民事诉讼法理念、结构相融合，仍然有许多问题值得我们进一步探讨。笔者相信，当事人询问制度的证据价值、理念价值将获得越来越多的关注，相关司法解释也将对其适用进行更为科学、细致的安排。