我国加密货币财产属性的司法认定——以金融法与民商法的二维区分为视角

许多奇 蔡奇翰

一、问题的提出

加密货币是一种以密码学原理和区块链为底层技术，由计算机程序产生，并在网络虚拟空间中流通与使用的去中心化数字货币。①相关概念和定义参见李炳：《关于法定数字货币的研究共识与展望》，《金融理论与实践》2018年第12 期；漆彤、卓峻帆：《加密货币的法律属性与监管框架——以比较研究为视角》，《财经法学》2019 第4 期。在我国语境下，加密货币与其他数字货币的界限并不清晰，本文对加密货币的定义仅采用狭义界定的方式，即认为加密货币区别于法定数字货币抑或稳定币：一方面，加密货币不同于法定数字货币，缺乏国家信用背书，不具有国家发行货币的法定地位；另一方面，加密货币也不同于Libra 等稳定币，其本身无法运用内部稳定机制长期锚定资产、资产池或者某种法币，并不承载现实世界的任何资产，无法建立属于自身的稳定货币单位，因而在法律没有另行规定的情况下，无法与现实世界的法币稳定兑换。

近期，加密货币价格暴涨暴跌，其创造的造富神话和引发的群体爆仓都激起了人们的强烈关注。我国在监管层面已经屡次表达了对加密货币可能产生金融风险的担忧：互联网金融协会等行业组织多次发文表示虚拟货币无真实价值作为支撑，存在投机风险①中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（2021年）第3 条指出：“虚拟货币无真实价值支撑，价格极易被操纵，相关投机交易活动存在虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等多重风险。”；国务院金融稳定发展委员会（以下简称“金融委”）发文明确打击虚拟货币的挖矿与交易行为②参见中国政府网：《刘鹤主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2021-05/21/content_5610192.htm，2021年6月3日访问。；各地发展和改革委员会也正酝酿出台愈加严厉的措施打击虚拟货币的挖矿行为③如内蒙古自治区发展和改革委员会已对《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施（征求意见稿）》征求意见。。其中，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（2021年）更明确指出，“从我国现有司法实践看，虚拟货币交易合同不受法律保护，投资交易造成的后果和引发的损失由相关方自行承担”。

值得深思的是，以加密货币作为标的的合同是否受到私法保护，在司法裁判中，加密货币的返还是否可以用人民币予以偿付，仍然是一个存在严重分歧的问题。尽管监管对比特币等加密货币大有“驱逐出境”之势，然而经过十余年的发展，加密货币在我国已有不少“存量”，监管趋严后投资者和经营者即使将阵地转移到了国外，加密货币亦很难在短时间内完全归零。况且在可预见的未来，加密货币极有可能与法定数字货币“并轨相容发展”④参见许多奇：《从监管走向治理——数字货币规制的全球格局与实践共识》，《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2 期。。相关纠纷不仅尚未随着监管的趋严而绝迹，从数据上观察，类似纠纷甚至有逐年增多之趋势。⑤以“比特币”为关键词检索“威科先行”数据库，检索到2017年共有纠纷128 件，2018年共有纠纷305 件，2019年共有纠纷726 件，2020年共有纠纷1027 件。司法实践中的一个普遍的趋势是，认定加密货币与法定货币之间因公共利益的要求而不得兑换，然而，由于加密货币目前没有公允价值，如果当事人无法返还加密货币且无法就其价值达成协议，则有关加密货币的判决将可能无法执行。由此，如何平衡保护公民财产合法权益与防范金融风险之间的关系是一个亟待解决的难题。一方面，如果认为加密货币一概不受到法律保护，则许多私主体的财产无法得到合法有效的保护，从而可能诱发和助长社会的逆向选择和道德风险；另一方面，如果认定加密货币应该得到法律保护，则可能引发大量资金的涌入，变相实现加密货币和法币之间的可兑换性，又蕴含着触发大量投机行为和破坏金融秩序的潜在风险。

二、加密货币性质司法认定的现实考察

笔者以“比特币”为关键词检索了“中国裁判文书网”“威科先行”中的民事案例，将裁判日期限定在2018年1月1日至2021年5月10日，共得到案例1133 件，排除与本文主题无关的案例与重复案例之后，最终得到具有典型意义的有效样本文书共52 份。⑥鉴于中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》（2013年）一文的标题明确提到“比特币”，而研究有关加密货币的纠纷通常会引用此文，以“比特币”为关键词进行检索能较好地涵盖有关其他加密货币的纠纷。

（一）典型案例的类型与分歧

从案件类型上看，在加密货币相关纠纷中，委托合同纠纷共占到52%，不当得利纠纷占到8%，买卖合同纠纷占到13%，其他纠纷占到27%。其中，在涉及不当得利案件中，法院全部支持了加密货币持有者的财产权益；而关涉委托合同的纠纷中，绝大部分案件判决了合同无效，其中有部分案件在此基础上判决由加密货币形成的债务属于非法债务，不受法律保护，其他案件则根据合同无效的原理判决双方根据过错分担责任；在涉及判决返还加密货币的案件中，有50%的案件涉及能否用人民币偿还加密货币价值的问题；而在关涉具体财产属性的案例中，只有6%的案件，法院将加密货币的属性明确认定为网络虚拟财产，但均未对网络虚拟财产应当适用何种规则作出明确阐释。

（二）利益衡量因素

当法律没有规定或者规定不明确时，法院在司法裁判中的解释无法回避相应的利益衡量。从上述判决可知，在涉及加密货币的相关纠纷中，契约自由、财产权保护、社会公共利益，是法院通常需要考虑的利益衡量标准。

1.契约自由

通说认为，合同法应以意思自治和契约自由为圭臬。从加密货币相关判决可以管窥，契约自由是法院衡量的关键因素之一。在“捷铭汇（北京）信息科技有限公司与山东省儒雅信息科技有限公司合同纠纷案”中，法院确认了两家公司以比特币为交易标的的合同关系。①参见“捷铭汇（北京）信息科技有限公司与山东省儒雅信息科技有限公司合同纠纷案”，北京市顺义区人民法院（2020）京0113 民初10586 号民事判决书。“沈斌与何绍杭委托合同纠纷案”中，江苏省泰州市中级人民法院并未认定合同无效，而是根据委托合同事项的举证责任作出了判决。②参见“沈斌与何绍杭委托合同纠纷案”，江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12 民终3024 号民事判决书。在“高哲宇申请撤销仲裁裁决案”中，深圳国际仲裁院在裁决中认定“私人间订立的比特币归还契约并未违反法律法规效力性强制性规范”，合同有效，而法院在撤销仲裁裁决的理由中并未否认这一主张。③参见“高哲宇申请撤销仲裁裁决案”，广州省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民特719 号民事裁定书。由此可见，强调契约自由价值并不只是宣称“只要是当事人自愿订立的加密货币合同，法律就应该予以保护”，法院通常会根据合同法一系列规则，审查当事人双方“自愿”的真实性，在此基础上认可契约自由的私法利益。

2.财产权保护

财产权本质上是一种私权，归根结底是为了保护私人利益。④参见梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位分析》，《人大法律评论》2001年第1 辑。如在不当得利返还案件、合同案件与侵权案件中，法院通常会对当事人的财产权益进行保护。在不当得利返还案件中，法院基本承认比特币的财产属性。因此，只要具有法律上的返还依据，法院都会支持当事人返还的请求。在“北京薪付宝科技有限公司与陈佃峰不当得利纠纷案”中，法院认为“以太币可以作为一般法律意义上的财产受到法律的平等保护”。⑤参见“北京薪付宝科技有限公司与陈佃峰不当得利纠纷案”，上海市虹口区人民法院（2018）沪0109 民初11568 号民事判决书。而在“李建锋与北京葡萄科技有限责任公司不当得利纠纷案”中，北京市第二中级人民法院认为，“葡萄科技公司设立比特币网络交易平台是否违反相关规定，并不影响李建锋承担因缺乏合法依据取得相应利益而应负的返还责任”。①参见“李建锋与北京葡萄科技有限责任公司不当得利纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2018）京02 民终7176 号民事判决书，相似案例还有“吕晨曦、李健不当得利纠纷案”，湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07 民终1515 号民事判决书等。在侵权案件中，侵权行为侵害的对象是法律所保护的民事权益。②《中华人民共和国民法典》第1165 条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”因而，在为数不多的财产损害赔偿纠纷中，法院支持了比特币具有财产属性，可以成为侵权行为的对象。如在“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷案”中，法院指出，因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点，故其具备了权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件。③参见“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2019）沪01 民终13689 号民事判决书。在委托合同案件中，法院的判决有时也会侧重于保护加密货币持有人的财产权益。如在“陈霁、彭海林合同纠纷案”中，法院虽认为以比特币投资标的的合同无效，但仍判决双方按照过错承担责任，而未判决非法债务不受法律保护。④参见“陈霁、彭海林合同纠纷案”，江西省上饶市（地区）中级人民法院(2020)赣11 民终902 号民事判决书。从生产角度而言，要获得比特币等加密货币，既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备，支付机器运算损耗电力能源的相应对价，也需要耗费相当的时间成本，该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力。从需求角度而言，数量稀缺的比特币等加密货币既可作为特定范围内的通用凭证进行高效的跨境价值转移，亦可通过智能合约程序实现特定功能以满足特定人群的效用，因而具有经济价值。可见，以比特币为代表的加密货币，由于具有价值性、稀缺性、可支配性等特点,故具备了权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件，理应受到相应的财产权益法律保护。

3.公共利益

财产权是重要的民事权利，然而财产权保护不是某一个部门法的任务，而是上至宪法下至各部门法的共同任务。⑤参见游伟：《财产权民法保护的局限性及其宪法克服》，《人权研究》2018年第1 期。从财产权私法保护与公法保护之间的“协调”与“分工”角度来看，民法自身的定位主要是解决私权利之间对财产权的侵害问题及其补偿问题，但也会涉及私权利保护和公权力介入问题。当投机活跃，违背金融伦理时，则有必要抵制金融“幻景”对金融活动的影响，回归并践行金融为民的理念。在加密货币相关纠纷中，金融秩序和金融稳定通常在判决中被表述为一种公共利益，具体有两种体现方式，第一，法院可能认为将加密货币与法定货币换算，变相支持了加密货币的交易与流通，违反了公共利益。例如在“高哲宇申请撤销仲裁裁决案”中，法院认为深圳国际仲裁院裁决赔偿与人民币等值的美元，再将美元折算成人民币，实质上等于支持了法定货币与比特币之间的兑换，违反了公共利益，进而撤销了仲裁裁决。上海市第一中级人民法院的裁判虽颇具新意，也无法绕开这一思路，即除非双方当事人达成一致，否则不支持法定货币与加密货币的兑换。⑥参见“高哲宇申请撤销仲裁裁决案”，广州省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民特719 号民事裁定书；“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2019）沪01 民终13689 号民事判决书。第二，法院很可能因为合同的标的是不具有法偿性、强制性的虚拟货币，而直接判决合同无效。例如，在“史兆庆与付彪委托合同纠纷案”中，法院认定当事人的委托合同关系因违反《关于防范比特币风险的通知》（2013年）的规定而属于无效合同。⑦参见“史兆庆与付彪委托合同纠纷案”，天津市南开区人民法院（2019）津0104 民初1416 号民事判决书。“邓庆龙与赵江涛民间借贷纠纷案”中，法院认定，由于当事人行为属于从事非法金融活动，严重扰乱了经济金融秩序，该行为应认定为无效，而基于购买比特币的委托合同关系也属无效。①参见“邓庆龙与赵江涛民间借贷纠纷案”，浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783 民初11189 号民事判决书。在一些案例中，法院可能会直接依据监管规定判决合同无效，但该类裁判的时间大多在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）颁布之前。而在合同无效后，有的法院会判决由此产生的债务属于非法债务，不受法律保护；也有的法院按照合同无效的一般原理由双方根据过错承担相应的责任，这可以被认为是法院在个案上对财产权保护与公共利益进行衡量的不同结果。

由上可知，法院在加密货币相关判决中，偏重于契约自由、财产权保护抑或公共利益三者之一，将会展现完全不同的裁判思路。在体现私人与私人之间以及私人与公共利益之间冲突的类似判决无法避免时，法院作为中立的第三者，必须在具体的场景中进行利益衡量和取舍。然而，解决利益冲突的问题，往往由不同层级和不同部门的法律协作完成，对于私益之间的冲突，无疑由私法加以保护；而作为公共利益代表的公法，则主要解决公共利益和私人利益之间的冲突。②参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中的“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1 期。下文将从具有典型私法特性的民商法，以及具有公私法融合特征的金融法二维区分的视角，探寻一条适合相关案例利益平衡的二元化司法裁量思路。

三、利益衡量：民商法与金融法之二维区分

法院衡量的利益存在多元化和多层次的表现样态，其中存在横向的完整性考量与纵向的利益位阶顺序。③参见蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，《法制与社会发展》2015年第1 期。而公共利益优于个体财产利益通常是纵向位阶排序中的一项重要标准。④参见王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1 期。在金融商事裁判中，金融秩序与金融稳定便是一种重要的公共利益，由此也形成了民商法维度与金融法维度的分野。两者是低位阶与高位阶的关系。当私主体交易的风险基本限定于合同双方当事人，不可能向社会迅即传递时，对合同自由与财产权保护的支持并不会危及金融稳定，则只需要从民商法的维度评价私主体的行为，如果私主体交易的风险可能向社会传递，则法院需要兼顾金融法与民商法两个维度，在维护金融稳定的前提下，最大化地实现当事人的合同自由与财产权保护。

（一）金融商事审判的民商法之维

在近代的民商法体系下，民事权利是一种基本权利，私权神圣不可侵犯是公认的原则。商法可以容忍一定的不确定性和商事风险，要求法律体系尊重商人的商业模式，在民法没有规定时适用商事习惯进行判决。尽管商法允许公权力的适当介入，但意思自治仍然是其核心价值之一，市场的总体风险很少被纳入民法或商法的考量范围，只有在金融市场主体自治的边界处，才会出现金融监管等公法的身影。法官对具体纠纷的处理，及其对金融市场和金融交易的理解，也构成司法规则调整或重建的重要组成部分。⑤参见楼建波：《金融商法的逻辑：现代金融交易对商法的冲击与改造》，中国法制出版社2018年版，第2 页。然而，毋庸置疑，民商法之维下，当事人合同自由与财产权的保护是法院裁判需要考量的重要因素。

其一，当事人的私法自治是近代民法的核心理念，“法律行为”即为“依照当事人自由之意思发生其意愿的法律效果的效力”，这一理念表现在合同法领域中即为合同自由。一般认为，合同自由是指当事人可以自愿进行任何交易以及只有当事人自愿订立的合同才具有完整的效力。①参见许德风：《合同自由与分配正义》，《中外法学》2020年第4 期。在自由主义经济的影响下，合同自由是近代合同法赖以确立的基础之一。②See P.S.Atiyah,An Introduction to the Law of the Contract (5th ed),Oxford:Clarendon Press,1995,pp.7-8.在我国的金融商事审判中，对合同自由与国家政策、公共利益之间的关系也一直存在摇摆的态度。《民法通则》曾经将国家政策列为一大法源，许多合同因为国家政策被判无效。③参见张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12 期。《合同法》第52 条将合同的无效限制在五种情况，法院通常认为政策、规章等不属于法律法规的强制性规定，从而判决合同有效。而自福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷开始，法院通过违反规章进而违反公序良俗的进路，判决合同无效。《九民纪要》则提出违反规章一般情况下并不影响合同效力，只有在规章涉及“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”时，才“兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响”慎重地以公序良俗认定合同无效。但可以肯定的是，合同自由与公共利益之间利益衡量的区隔，尚无明晰的楚河汉界，它们之间的拉扯还将继续。

其二，财产权保护是近代民法发展的另一大核心命题。一方面，从实物经济时代到虚拟经济时代，财产权客体呈现不断扩张的趋势，在物权与债权的二元划分之外诞生了知识产权、股权等多种新型财产权客体。另一方面，许多财产性利益虽然未经法律认可，但是仍在司法中得到了保护。例如，尽管对于网络虚拟财产的权利属性是物权还是债权一直没有定论，但是在司法中一般会对网络虚拟财产持有人的权利予以保护。④“物权客体说”参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6 期；“债权客体说”参见王雷：《网络虚拟财产权债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置》，《江汉论坛》2017年第1 期。在金融类案件中，广泛存在的各种类型的资产收益权虽未得到法律明确认可，但在司法裁判中一般对其财产属性予以肯定。⑤参见雷继平、余学文：《收益权”的法律性质分析——信托原理解释之路径》，《金融法苑》2019年第1 期。具体到加密货币的属性，司法机关也承认，我国相关监管规定否定的是加密数字资产作为流通货币的地位，而非其作为财产的地位。中国人民银行等七部委的《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年）强调“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”中国人民银行等五部委的《关于防范比特币风险的通知》（2013年）明确指出，“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”可见，监管机关认为比特币、以太币等加密货币在我国不具有货币属性，但具有虚拟商品抑或虚拟财产的属性。

（二）金融商事审判的金融法之维

现代社会同时是一个“风险社会”⑥参见王贵松：《风险社会与作为学习过程的法——读贝克的风险社会》，《交大法学》2013年第4 期。，国家不再固守“守夜人”的地位，开始运用经济与法律手段干涉经济生活。在私法领域，过度自由的权利可能给社会带来危害，随之即出现了不能损害社会公共利益的理念。①参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6 期。在金融市场高度发展的今天，金融安全日益成为一项重要的公共利益，《九民纪要》已明确规定金融安全属于公序良俗的一种。②通说认为，公共利益与公序良俗含义相当。参见梁慧星：《民法总论》（第4 版），法律出版社2011年版，第50-51 页；崔建远等：《民法总论》（第2 版），清华大学出版社2013年版，第44 页。在私法公法化的大背景之下，原本以金融调控与金融监管为主的公法调整模式也逐渐介入私法领域。2008年金融危机爆发之后，人们逐渐意识到，鉴于金融行业天然的高流动性和高杠杆运作，其风险已经不同于民事契约与商事活动的单个和局部风险，而成为一种传导性极强的系统性风险。在网络社会中，多节点、高密度的金融网络更有可能增加风险的传导性与集体非理性行为发生的可能性。③参见许多奇：《互联网金融风险的社会特性与监管创新》，《法学研究》2018年第5 期。由此观之，如今的金融法是一部“风险管理法”④参见吴志攀、刘燕:《金融法》，北京大学出版社2008年版，第4 页，转引自管斌：《论金融法的风险维度》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2012年第4 期。，其中最主要的价值考量是防范个体风险向社会传递，从而从源头上阻断系统性风险的发生。

金融风险爆发的一大重要来源是金融功能的异化。金融的本义是“资金融通”，无论从政治上还是经济上的功能讲，金融都需要为实体经济服务。⑤参见新华社：《习近平：深化金融供给侧结构性改革增强金融服务实体经济能力》，载“新华网”微信公众号，2021年6月3日访问；朱凯：《服务实体经济是金融的天职和宗旨》，《红旗文稿》2018年第19 期。如果金融与为实体经济服务的定位相偏离，则可能导致金融功能的“异化”与金融风险的爆发。⑥参见徐孟洲、杨晖：《金融功能异化的金融法矫治》，《法学家》2010年第5 期。金融市场参与者天生具有逐利性，面对利益的诱惑，金融市场的参与者逐渐不再关心实体经济的运行而陷入了“自娱自乐”。在中心化交易模式的市场中，银行、保险公司等金融机构的决策者在委托代理链条过长或被扭曲之后，便不再在乎交易的最终损失。⑦参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第126-139 页。而在比特币等加密货币的去中心化交易模式下，很少有人能真正理解其内在的运行模式和商业逻辑，导致其最终变成投机者的狂欢。加密货币的交易完全建立在人们对其价格的共识及对市场的预期之上，导致人的赌博天性被彻底激发。而交易平台提供的各种类型的“杠杆”操作更是大幅增加了交易的收益与风险，吸引了更多的资金进入市场，形态各异的加密货币“金融创新”本质上离实体经济越来越远，进一步走向“脱实向虚”。由于缺少公共政策目标的约束与有效的法律规制，而金融市场参与者将目标集中在自身利益最大化，金融领域的道德风险进一步放大。

金融风险的考量不仅存在于立法与监管领域，还存在于司法裁判之中。在涉及金融的场景，由于监管机构自身认识的局限性，以及“监管真空”“监管竞次”和“监管俘获”等原因，一个可以完美应对金融风险的监管机构并不存在。在立法空白与监管缺位的情况下，法院的审理属于公权力的首次介入，法院本身也担负着对金融活动进行事后监管的功能。⑧参见季卫东等：《中国的司法改革：制度变迁的路径依赖与顶层设计》，法律出版社2016年版，第1 页。有学者提出，应当建立金融监管与金融司法协同的风险治理机制。⑨参见鲁篱：《论金融司法与金融监管协同治理机制》，《中国法学》2021年第2 期。在以中心化为主的传统金融机构的场景中，金融法需要对金融机构课以保护金融消费者的义务，将金融服务关系纳入调整对象。⑩参见邢会强：《金融法理论的变革与“金融服务法”理论的初步构建》，《金融服务法评论》2010年第1 期。对此，法律已经明确了金融机构的适当性义务、告知说明义务等一系列先合同义务。然而，金融交易的基本形态是关于资金组织和流通的合同构造，在去中心化的现代金融交易领域，私主体之间的交易也可能引发市场风险。投资与投机正如硬币的两面，当私主体以投机为目的进行交易时，极有可能引发市场风险。①参见宣頔：《金融契约与金融法：互动原理与建构意义》，《云南财经大学学报》2015年第2 期。一方面，私主体之间的契约往往着眼于自身利益最大化，可能具有极大的负外部性，引发系统性风险导致金融体系的崩溃。②参见陈醇：《金融系统性风险的合同之源》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6 期。例如，在美国2008年金融危机中，长期不受监管的信用违约互换（CDS）从风险管理工具异化为投机工具，大大增加了金融风险的传染性，最终引发了系统性风险。③参见楼建波：《金融商法的逻辑：现代金融交易对商法的冲击与改造》，中国法制出版社2017年版，第57 页。另一方面，广泛存在的投机行为可能引发大量的道德风险与资产泡沫，导致社会资产的大幅缩水。17世纪的郁金香泡沫事件即是明证，成千上万的人在泡沫中倾家荡产。而在加密货币交易全球化的情况下，金融风险还可能来自外部风险溢出及内外风险的共振。④参见尹振涛：《系统性金融风险的来源与防范》，《中国经济时报》2018年5月24日。加密货币的价格极易被操纵，国际市场上加密货币价格的大幅波动，也会使我国的投资者遭受巨大损失。在去中心化的私主体交易领域，通常没有中心化的金融机构或者交易场所，且以机构监管为特征的我国监管机构很难对私主体进行精准有效的直接监管，此时则需要在司法上以公共利益的形式直接介入合同进行干预，以防范个体风险向社会传递。

四、二维区分视野下加密货币属性的司法认定

在已有的司法案例中，加密货币具体财产属性引发的规则适用认定问题尚未引起重大争议，而加密货币是否具有财产属性与人民币的可兑换性则是司法中经常出现的问题。在民商法与金融法两个维度界分的情况下，需要审查当事人交易的个体风险是否会向社会传递，用以判断是否以公共利益为理由否认加密货币合同的效力及可兑换性。换言之，法院采用何种维度进行判决，将会对市场预期产生重大影响。

（一）民商法维度下加密货币应被认定为虚拟财产

1.加密货币不宜简单定性为物或债

首先，比特币不宜简单定性为物。尽管比特币能在一定程度上满足所有者对其的控制和支配，但从概念和功能分析的角度，加密货币都不宜简单定性为物。其一，虚拟世界中的属性与现实世界中的属性不能完全对应，从虚拟世界的属性推导出物权属性的逻辑因混淆虚拟与现实而不能成立。⑤参见梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，《华东政法大学学报》2017年第5 期。物权法的支配彰显现实世界的占有秩序，虚拟空间中对加密货币的支配很难被认定为物权法意义上的支配，仅从虚拟网络上的技术记载即得出物权归属的结论也值得怀疑。其二，加密货币难以满足物权法定的要求。其三，将比特币等加密货币认定为物也会产生规则适用上的混乱。物权是一种排他性的支配权利，包含原物返还、排除妨害等多种权利，而加密货币目前难以满足物的概念，且公示性也难以满足交易观念上的要求，将其认定为物将会赋予加密货币持有者过强的救济权利。

其次，加密货币不宜被简单定性为债。有观点认为，比特币等加密货币所表彰的权益内容属于债权，债权人行使权利的对象是区块链上的交易验证节点。①参见李敏：《数字货币的属性界定:法律和会计交叉研究的视角》，《法学评论》2021年第2 期。但就目前定义来看，加密货币和金钱债权的相似性仅存在于支付功能上，两者在概念上存在无法调和之处。债权的定义为请求他人为或者不为一定行为的权利，加密货币由于去中心化的特征，没有债权请求权可以指向的中央发行机构，因此不符合债权的基本特征。②参见赵天书：《比特币法律属性探析——从广义货币法的角度》，《中国政法大学学报》2017年第5 期。如同考夫曼所言，法律语言是法律人彼此约定一种特定的语言使用方式。③参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第151 页。在债的概念已经被严格确立的情况下，不宜随意扩张债的概念。

最后，加密货币的市场现状也决定着不宜对其规则适用作出具体认定。目前，加密货币相关投资、交易还处于监管尚不完全的萌芽阶段。海外的交易平台可能通过高频交易等恶意操作程序或拔线、宕机等手段侵吞投资者资产。④参见中国互联网金融协会《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》（2020年）：“通过高买低卖，高频交易等恶意操作程序侵占消费者财产”，“使用横盘、拉盘，砸盘等技术手段操纵交易”，“通过宕机、拔网线、冻结资产等手段使交易突然停滞”。我国香港特区计划在2022年前对虚拟货币交易所发牌立法并禁止散户投资⑤参见财新网：《香港拟就虚拟货币交易所发牌立法禁止散户投资》，https://finance.caixin.com/2021-05-22/101716610.html，2021年6月3日访问。，但是其他各国或地区政府对此还没有相关计划。然而，如果加密货币可以在一个政府认可的交易场所内得到间接监管，则其定价、反洗钱等问题都可能在一定程度上得到解决。⑥参见许多奇、肖凯：《加密数字货币的定性困境与间接监管出路》，《中国应用法学》2020年第3 期。

2.加密货币符合网络虚拟财产的特征

虽然目前难以从规则适用的角度对加密货币的法律性质作出具体评价，但加密货币明显符合基本财产的各项特征。从其性质上来看，加密货币即表现为一种数字形式呈现的资产。第一，流动性或可替代性。运用加密技术与匿名技术，比特币等加密货币的价值完全由其自身决定，而不取决于前手的信用。尽管加密货币的价值取决于共识，但其至少在具有共识的社区内拥有流动性（有限的流动性）。第二，明确性。以比特币为例，交易当事人需要先注册一个电子钱包，因此而拥有独一无二的地址。这一地址会自动生成一对密钥——匿名公开的“公钥”（public key）与储存特定身份信息的“私钥”（private key）。因此，比特币的权属是完全可识别的。第三，稀缺性。以比特币为例，只有2100 万枚比特币可以最终被创造出来。第四，排他性。加密货币运用时间戳、哈希算法等技术解决了此前数字货币的发展瓶颈——“双重支付问题”，从而使加密货币具有了可消耗性与不可复制性，加密货币的持有者可以排他地使用。由此可见，加密货币应当被认定为一种以数字形式表现的资产，在我国民商法体系中最为接近的概念则是网络虚拟财产。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第127 条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”可见我国法律对网络虚拟财产的保护持肯定态度。《民法典》对网络虚拟财产没有具体定义，而现行司法则通过利益保护的模式回应了网络虚拟财产自身的复杂性，符合现实的保护需要。⑦参见高郦梅：《网络虚拟财产保护的解释路径》，《清华法学》2021年第3 期。未来，对于网络虚拟财产可能采取分类规制的路径，加密货币可以作为一种特殊的网络虚拟财产得以保护。⑧参见李珊珊、黄忠：《民法典下虚拟财产的法律属性及其可继承性辨识》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第1 期。将加密货币定位为一种网络虚拟财产可以为其财产属性“正名”，将其明确为受法律保护的利益以适用一般财产的共通规则①英美法系中往往用“财产法”体系作为兜底性规定填补漏洞，也即定性比特币为一种一般财产。See David Fox &Sarah Green eds.,Cryptocurrencies in Public and Private Law,Oxford University Press,2019,pp.139-176.，支持以财产性质为基础的诉请和与法定货币的兑换请求。

当然，笔者并不否认加密货币的具体财产属性仍有重要意义，比如对于私人加密数字是否在将来被认定为一种“物”，对是否适用破产法中的取回权或物权请求权具有重要意义。但这一讨论目前还没有明晰的思路。其一，根据统计，在中国的司法案例中尚无有关其具体定性的争议，对于其是否适用物、债等具体规则的讨论还为时尚早。其二，关于加密货币的监管体系也仍然不明晰。在加密货币监管框架尚未建立，对于其定价获得的监管共识较少的情况下，探讨加密货币具体的规则适用可能不具备较大的现实意义。

（二）金融法维度下加密货币应认定为金融工具抑或金融商品

当加密货币的相关纠纷可能导致个体风险向社会传递时，裁判中需要引入金融法的视角对其进行评价，即将其认定为一种金融工具抑或金融商品。如前文所述，加密货币的交易模式受到投机因素的影响较大，可能损害金融市场秩序，导致金融的“脱实向虚”。换言之，从目前来看，它仍应是一种未经审批的金融商品。德国联邦金融监管局（Bafin）曾发布一份有关比特币和其他加密货币的托管业务的指导意见，其中将比特币之类的加密货币定义为“加密价值”（crypto-value），并将其作为一种新的金融工具或者金融商品，而加密货币的托管业务需要申请牌照。②加密货币被定义为：没有任何中央银行或公共机构发行或担保的价值的数字表示，不一定与法律规定的货币挂钩，并且不具有法定货币的法律地位。货币或金钱，但被自然人或法人视为交换媒介，可以电子方式进行传输、存储和交易。https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft_en.html;jsessionid=27AEF08DD26F68EB70D458DFD59F553C.1_cid500?nn=13732444，2021年6月3日访问。同样地，美国有议员提出《加密货币法案》（Cryto-Currency Act of 2020），将其作为一种“加密商品”（crypto-commodity）抑或“加密证券”纳入监管的框架。将“加密证券”描述为基于区块链或分散加密分类账上的所有债务和权益③See 116TH CONGRESS 2D SESSION H.R.6154,p.3,CONGRESS.GOV,https://www.congress.gov/116/bills/hr6154/BILLS-116hr6154ih.pdf，2021年6月3日访问。，从金融监管的角度看，更类似于一种金融商品。

一般而言，监管对人们的指引要比诉讼更为明确，如果有人能完美地根据自己的行为准确判断出诉讼的结果，那么诉讼和监管其实效果都一样。④参见[美]丹尼尔·P.凯斯勒：《监管与诉讼》，武立译，化学工业出版社2018年版，第225-226 页。我国司法中也曾对“场外交易”是否有效作出判决，在“淦作义与深圳前海会丰嘉誉艺术品投资管理有限公司、广西会丰文化产业集团有限公司合同纠纷案件”中，法院对证券的定义进行了扩展：涉案的这种交易模式实际上是将艺术品实物进行虚拟的等额拆分，拆分后投资人按份额享有的权益以类似证券交易系统的形式进行公开交易……关乎国家经济金融安全和社会稳定，故应当经国家有关机关依法审批，并在特定交易场所遵循严格的管理制度规范进行。⑤参见“淦作义与深圳前海会丰嘉誉艺术品投资管理有限公司、广西会丰文化产业集团有限公司合同纠纷案”，深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391 民初380 号民事判决书。参见黄韬：《“金融安全”的司法表达》，《法学家》2020年第4 期。该裁判的视角和思路可以引申入加密货币的司法裁判之中。同理，在金融法维度下，应当否认将加密货币作为金融商品交易的合同效力及其与法定货币的可兑换性。如果未来加密货币的交易可以逐步纳入监管框架之内进行，则可以肯定在监管框架内加密货币的交易的合法性。

（三）加密货币纠纷中二维区分之考量因素

在对加密货币的风险是否由个人风险上升到社会风险，进而从公共利益的角度进行防范的判断标准时，需要对个案中的利益进行多维度衡量。在合同的有效性、可能发生合同无效之后的财产返还、以及加密货币与法定货币的兑换问题上，民商法与金融法的二维区分具有重要意义。笔者认为，行为性质与目的、交易数额和频率、交易对象的特定性与否，是值得在加密货币纠纷中予以考量的关键因素。①鉴于《防范比特币风险的通知》（2013年）与七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年）明确各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务，代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，我国已少有商事主体进行此类交易，从我国司法裁判中，也可看出现有纠纷基本都是民事主体，因此本文中不再将民事主体与商事主体的分类作为一个单独的界分标准。

1.行为性质与目的

在委托合同纠纷类案件中，案件情形多数是委托他人在国外交易平台上进行操作。这一交易大多以交易投机为目的，如今的加密货币市场受偶然因素影响极大，市场缺乏理性和统一的监管。因此，如果该类交易大量发生，可能使大量资金进入未受我国法律保障的交易市场，使国外的市场风险传导到国内。因此，对于以投机为目的的合同效力，必须从金融法的视角进行否定评价。值得注意的是，法院在从金融法维度否认合同效力时，仍应当关注民商法中的财产权保护维度。具体而言，法院不应简单以非法债务不受法律保护为由，判决由加密货币产生的债务不予返还，而应当按照合同无效的一般原理根据双方过错分担责任。如果受托方有诱导购买等因素导致委托方对投资的产品认识不清，则受托方应当承担与过错相应的责任。相反，如果交易的类型是偶发的、少量的加密货币买卖、借贷或担保合同，则该交易应当被认定为网络虚拟财产的买卖而非货币的兑付，该交易通常不会导致金融风险的传递，此时法院应当尊重意思自治，承认合同的效力。

对于加密货币的可兑换性这一难题，若当事人进行的是投资等将加密货币运用于风险较大的交易活动，如果判决加密货币与人民币的兑换，则会变相支持加密货币在市场上的流通，此时应当从金融法的角度切入，对加密货币与法定货币的兑换加以限制。而在不当得利、侵权、民事合同等案件中，则应当从民商事关系的角度切入，如果当事人无法偿还加密货币，则可以根据双方当事人的诉请、当事人签订合同时的价格或者加密货币在一段时间内价格的平均值等因素支持加密货币与法定货币的兑换。

2.交易数额与频率

在某些情况下，当事人进行的交易是委托理财还是民间借贷并不清晰，交易风险是否可能由个体向社会传递也很难判断。此时可以从交易数额与频率入手进行考量。金融交易往往具有大数额或者高频率等特征。如果交易频率较高或数额较大，则当事人更有可能从事投机的金融交易，而大数额的加密货币与法定货币的兑换甚至可能引发市场的震动。此时应当从金融法的角度切入，将私人加密货币认定为一种限制交易的金融商品，否认交易合同的效力并限制加密货币的可兑换性。而如果交易的数额较小或者仅有几笔交易，则可能更应当从民商法的角度切入，将加密货币认定为网络虚拟财产，保护合同自由与当事人的财产权。值得注意的是，如果法院对单一合同效力的支持有可能产生鼓励投资的效果时（如委托投资合同），最终仍有可能导致监管目的的落空，此时仍应当否认此类单一合同的效力。

3.交易对象的特定性

在公共利益的考量中，交易对象是特定的人还是不特定的多数人也是一个重要的标准。当交易对象涉及不特定多数人时，其风险不仅可能因为人数庞大而扩散到其他人，更可能通过社会网络扩散延伸。①参见林越坚：《非法集资与民间借贷的刑民界分》，《财经科学》2013年第1 期。一般而言，涉众的交易会受到金融法的强监管。例如在资本市场中，出于保护投资者的需要，商事主体接受了更为严格的监管。当加密货币的交易对象不特定而涉众时，这种情况更有可能鼓励更多人参与加密货币的投机交易，从而可能导致一个尚未受到法律监管的“资本市场”逐步形成，引发个体风险向社会的传递。因而，交易对象是特定还是涉众是法院在判断适用民商法还是金融法维度的一个参考标准。当交易对象涉众时，司法上应当从金融法的维度出发，否认合同的效力及加密货币与法定货币的可兑换性。

五、结语

加密货币市场强烈的价格波动引发了监管层对其金融风险的普遍担忧。在司法判决中，法院可能以金融稳定与金融秩序等公共利益否认以加密货币为标的的合同的效力以及加密货币与法定货币的可兑换性，但是也并非所有加密货币相关的权益都无法得到法律保护。在现今的风险社会，金融法逐渐成为了民商法之外另一个维度的风险管理法，个人风险是否会向社会传递是其重要考量因素。笔者认为，应当从民商法与金融法两个维度重新审视加密货币相关纠纷的裁判。虽然民商法和金融法两种思维并非两条永不相交的平行线，相反在条件成熟时，可能纠缠在一起，但公共利益何时介入合同自由和财产权保护等私人利益，则需要综合考虑各种因素，秉持谨慎和谦抑的态度。如果当事人的交易风险基本不存在向社会传递的可能性时，应当恪守民商法维度下维护交易安全与保护财产权的目标，将加密货币认定为一种网络虚拟财产并支持其财产属性；如果当事人的交易风险可能向社会传递，则应当优先考虑社会公共利益，将加密货币认定为一种金融商品，否认合同效力并限制其与法定货币的可兑换性。对于相关交易风险是否会向社会传递的判断，交易行为的性质、目的，交易的频率、数量以及交易对象的特定性与否是值得考量的界分标准。