新型权利之检讨与义务之勃兴——群体性权利的视角

张钦昱

当今时代“似乎正在经历……权利要求火山似的爆发阶段。”(1)[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林 欣译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第271页。环境权、民生权、竞争权、信息权等新型权利粉墨登场，为法律社区标记了流行风向，为人们的宣泄表达提供了另类通道，为人们抵御外界供给了幻想工具。这些新型权利不为个体独有，而是为按照不同“向度”划分的群体所共有，本文把这样的权利称为群体性权利。“以这些权利不如早期那些权利更为基本为由而漠然处之，或者由于其实现的困难而对它提出质疑，这些都已不再被允许。”(2)[美]卡尔·J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周 勇、王丽芝译，上海：上海三联书店，1997年，第95页。迎难而上地剖析新型权利之本体遂成为当然之选。本文以社群及社群中的个人所享有的、新出现的权利，即新型群体性权利为研究对象，通过斟酌主体形态、启动难度、保护途径，试图诠释与其大张旗鼓创设新型权利，不如反观义务规则，进而反射保护正当法益的结论。

一、新型权利主体范围的虚化：从孤立个体到泛化群体

传统权利伴随着私法的隆盛与公法的郁勃而兴盛发展。在摆脱了封建枷锁和奴役的市民社会中，人们身上附着的身份表征被剥离，得以自由地从事商品生产、交换、消费行为，实现了亨利·梅因所概括的“从身份到契约”的转变，社会财富随之实现跃进式增长。市民的交往需要公平、稳定、可预期的秩序保障，作为安分止争的民法遂被奉为圭臬。作为“以法律形式表现了社会的经济生活条件”(3)恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》(第4卷)，北京：人民出版社，1972年，第248页。的民法准则，以权利保护为中心和重心，彰显了权利本位。最为明显的是，主体须以“权利”能力为具有法律意义上人格的前提。基本在同一时期，启蒙思想萌芽，人文主义繁盛，理性思潮回归，强调天赋人权，对政府权力实施限缩。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”(4)[法]卢 梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年，第20页。作为公民契约产物的国家，无非是提供公共物品的客体，人民的意志是其运行维系的基础。公民是国家的主人，拥有最高的主权。理性主义在那个时代成了占主导地位的思想力量，理性支配着人的一切活动，智者们正确运用缜密思想之时，也就是一切旧势力的障碍清除之日。(5)参见[美]约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第16页。高举人民主权的火把，各国政府纷纷颁布宪法，展开轰轰烈烈地“造权”运动，用较大篇幅彰显权利的显赫地位，奠定了现代基本权利的实证法根基。相应地，法律并不是人们一般认为的“有规矩管束之义的法律”，而毋宁乃保障个人自由，警防他人或国家侵凌的意义上的绳范与程序。(6)参见许章润《说法 活法 立法：关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，北京：清华大学出版社，2004年，第93页。随着管理行政法向控权行政法的转变深入人心，保障公民权利的意识进一步强化，权利内容由此披上了个人主义的外衣。

“权利天生带有浓厚的个人主义色彩。”(7)周沂林：《权利观念史论》，《中国社会科学院研究生院学报》1985年第4期。在人文主义兴起的背景下，私法以理性人为逻辑起点，认为个体之人能够凭借其有限理性自由竞争、自主判断、自洽选择，通过意思自治维护切身利益。行为人的意思没有受到他人干预，理应自觉承受料事不足的风险，这就是所谓的“无过错即无责任”原则。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看了都是虚无。”(8)梁慧星：《民法第一课》，北京：法律出版社，2009年，第11页。私法中的人恰似独行侠，为了达到心中的权利愿景，执拗地屏蔽外界诱惑，肆意地投射完全理性，坚韧地扛起自强自立的鲜明旗帜，坦然地接受不利的后果。在以行政法为代表的公法下，权利的主体最终是个体，失去了个体主义的背景，抽象地谈论权利就失去了意义，甚至可能受到滥用，成为国家在高谈权利的幌子下侵犯个人权利的借口。(9)参见张千帆《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社，2004年，第487页。行政法律关系的一方主体是行政主体，而另一方必然是与之针锋相对的行政相对人。行政法以规范行政主体的权力行使为使命，而对行政主体如何规制行政相对人在所不问。行政主体侵犯的法益具体实在，即行政相对人的个人利益，而非虚无缥缈的社会公共利益。在行政法的呵护下，仅以被救济者面目示人的行政相对人由此获得了单枪匹马挑战公权力的机会，无须借助其他公民、组织，即可通过行政复议和行政诉讼途径要求行政主体承担相应责任。

“人类不应当用人来说明，而是人应当用人类来说明。这个问题必须重新阐述、重新考察，必须被安置在更为宽广更为坚实的基础上。这样的基础我们已经在社会学和历史学的思想中发现了。”(10)[德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘 阳译，上海：上海世纪出版集团，2003年，第101页。进入21世纪之后，学者们在对权利理论的探究中逐渐意识到，必须将共同生活纳入自身的范畴，从此，对权利主体性的探究也就开始超越个体，走向一个将个体吸纳在内的共同体时代。(11)参见黄 涛《从个体到共同体——当代中国权利理论的逻辑发展》，《法治现代化研究》2019年第2期。在个人主义及与其紧密相关的传统权利观盛极一时后，人们陡然发现，一些不法行为侵犯的不再是具象化的个人权益，而是以不特定个体构成的群体法益。为使得罹患不幸的群体有机会伸张正义，一些学者遂将诸多新型权利纷纷授予群体。

二、新型权利启动机制的失范：从模糊不清到行动迟缓

新型权利的享有人在行权时受到掣肘，影响其被法律体系的接纳。新型权利被实现的可能性，并不是它成为道德—法律权利的内在标准或必要条件，而是它是否有在特定条件下被现实地实现的条件；换言之，假如一项新型权利在当下条件下没有或几乎没有被实现的可能性，那么，就不宜立刻承认它作为权利的地位。(12)参见雷 磊《新兴(新型)权利的证成标准》，《法学论坛》2019年第3期。对新型权利的思考和研究还是要尽可能地从现实社会实践及其需求出发，尽量避免将新型权利研究直接等同于仅仅以道德和伦理正当性的证成为核心的、而从应然性出发的单纯价值可欲性研究，而应当坚持以现实性为基础，结合其可欲性与可行性来进行新型权利的研究。(13)参见姚建宗，方 芳《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。

传统权利一旦受到侵害，权利人遭受损害的显著与可观程度往往成为判定侵权人责任大小的重要因素。然而，新型权利在受到侵害时呈现零散性。侵权行为影响的主体并非唯一，但行为对单一主体造成的损害又是微小甚至难以计量的，个体凭借微弱的损害启动追责程序往往不会得到支持。现以“生活安宁权”为例，说明新型权利在面对个体轻微损害时的启动不畅。现代社会，信息化既带来了生活水平的提高，也带来了不可计数的信息轰炸。工作学习之余，人们迫切希望在车水马龙的现实世界中寻找一片静谧，所谓的“生活安宁权”应运而生。《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)特设专章规定“隐私权和个人信息”，要求“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得……以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁”，这即是所谓的“生活安宁权”。(14)参见阳雪雅《论个人信息的界定、分类及流通体系——兼评〈民法总则〉第111条》，《东方法学》2019年第4期。在“高某与中国联合网络通信有限公司常德市分公司一般人格权纠纷”案中，高某在联通常德分公司下属桃源县营业厅办理了手机开通业务，后多次收到某短信平台发来的短信，高某拨打联通客服热线要求取消该业务，但仍收到同样短信。高某认为，短信服务每天给自己发送不愿接受的垃圾短信，侵犯了其“生活安宁权”，遂向法院提起诉讼。二审法院在肯定一审法院判决的基础上，认为高某接收的短信并无不健康内容，从日常生活经验分析，不会给人带来很大的困扰，高某也没有举证证明该短信发送行为给其造成的损害后果，故即使该短信为联通常德分公司所发，联通公司也不应承担侵权责任。(15)(2013)常民四终字第223号，无讼案例网，https：//www.itslaw.com。人们每天收到数条“垃圾短信”是常态，不断作响的手机分散了工作和生活的注意力，不胜其烦。该案即是一起群体性侵权案件，只不过每个受害者只遭受些许烦恼。按理说，这样一个司空见惯的“简单”案件，胜诉当在人们预期之中。但是，法院遵循传统民事权利纠纷的解决方式，在考查主体、行为、结果、因果关系的侵权责任“四要件”后，发现侵害结果属于显著轻微而可被忽略，遂判决联通常德分公司无须承担侵权责任。

针对人们怨声载道的垃圾短信问题，工业和信息化部于2013年发布过《电话用户真实身份信息登记规定》，要求“电信业务经营者为用户办理入网手续时，应当要求用户出示有效证件、提供真实身份信息”。行政机关发布的该规定遵循了传统的权利启动思路：通过手机实名制锁定发送垃圾短信、拨打诈骗电话的侵权人，不受其扰的受害者据此可向侵权人追究责任，即“赋权—确权—维权”模式。经过时间的检验，看似精巧的手机实名制设计并未实现其创立时雄心勃勃的愿景：垃圾短信和诈骗电话的频次不见减弱的势头。在“徐玉玉案”中，手机实名制不但没有挽回徐玉玉的损失，还成为造成其死亡的“最后一根稻草”。(16)参见冯松龄《谁该为徐玉玉的死担责》，《中国消费者报》2016年8月26日，第001版。徐玉玉不是没有启动维权机制，其知道受骗后的当晚就和家人去派出所报了案，但被民警依照过往处理类似案例的经验告知“会尽力但是(钱被追回来)可能性不大”。(17)沈寅飞：《徐玉玉案调查》，《检察日报》2016年10月12日，第05版。在我国，滥发手机垃圾短信现象已经成为社会公害。截至2020年3月底，有5成以上的网民表示遇到过网络诈骗等问题。(18)参见中国互联网络信息中心：《第45次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》，中国互联网络信息中心网，http：//www.cnnic.net.cn/，最后访问日期为2020年9月2日。垃圾短信、诈骗电话的频发并非由于市民的私权利不明确，或人们不愿意拿起法律武器维护自己的权利，而是现行的法律尚未为电信运营商、服务提供商等设定严苛的法律义务，它们的许多行为处于是与非、可为或可不为的模糊不清状态。(19)参见赵红梅《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第252页。

现代社会中的交往关系早已突破了点对点的单一式沟通，复杂的利益关系、多样的主体构成导致法律关系多元化，法律行为产生的影响也由双方辐射至群体。人们在享受科技创新、生活便利，以及社会进步福利的同时，也面临由此引发的大规模侵权纠纷的困扰。从我国的三鹿奶粉事件、康菲漏油事件到国外的福岛核泄漏事件、墨西哥湾漏油事件引发的受害者赔偿问题，给各国的法律体系造成了前所未有的冲击。(20)参见张钦昱《大规模侵权纠纷之破产重整解决路径》，《法学杂志》2016年第8期。现有的群体性权益保障机制的迟延启动，导致新型权利的拖沓实现，权利保护效果大打折扣。比如在三鹿集团“三聚氰胺事件”案件中，早在2008年6月28日，第一例受害婴幼儿即被发现。随着众多维权请求的发生和舆论的发酵，三鹿集团进入破产程序。依据《中华人民共和国企业破产法》，法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。(21)参见张钦昱：《公司重整中出资人权益的保护——以出资人委员会为视角》，《政治与法律》2018年第11期。近30万“结石宝宝”只得静待破产程序的漫漫征途。破产程序以集体争议解决机制取代了个别清偿机制的混沌，避免了各债权人旷日持久的谈判协商，“有效解决了囚徒困境和公地悲剧”。(22)See Thomas H.Jackson，The Logic and Limits of Bankruptcy Law，Maryland：Beard books，1986，pp.1～19.但是，破产成本高昂，耗费时间较长，债权人回收率较低。在认可度颇高的《世界银行营商环境报告》发布的2020年营商环境便利度排名中，我国破产程序平均历时1.7年，破产成本占债务人财产的比例高达22%，排在第一顺位的有担保债权人最终仅能收回36.9%的债权。(23)参见张钦昱《僵尸企业出清新解：强制注销的制度安排》，《法学杂志》2019年第12期。“迟来的正义非正义。”受害婴儿亟须“救命钱”尽早治疗，及早恢复，尽最大可能避免留下后遗症，而司法程序却使得婴儿的提早获偿难以实现。需要其他有效机制帮助人们实现自身诉求。比如，强制产品责任保险或损害赔偿基金机制的建立，可以通过事前义务的强制履行分担产品安全风险，不失为缓解飞来横祸带来打击的良策。

三、新型权利救济路径的错位：从自我依靠到外力干预

传统权利的实现须依赖权利人的自身努力，这是当前我国几乎所有救济途径所遵循的共有思维与逻辑脉络。权利人必须积极维护权利，是与前述传统权利注重理性个体的价值一脉相承的。拥有自由意志的当事人将综合考量证据的证明力、举证责任难度、判例的影响、自身能力等，自主抉择是否采取必要手段填平损失，并因自己的理性考量承担相应的法律后果。个人维权的途径分两种。对于法庭内途径，法院一概采取“不告不理”的态度。民事诉讼和行政诉讼中，均要求必须由权利人向法院递交起诉状，法院方有可能受理。这意味着，倘若权利人不履行起诉程序，其遭受的困难就不可能得到根本解决。而法庭外的途径则有协商、调解、投诉、仲裁和行政复议等机制，这些机制的启动均有赖于权利人主动为之：通常并不会有侵权人主动找权利人谈判，大发慈悲地给予权利人补偿；调解程序的顺利进行需要价值中立的第三方，没有权利人的请求，第三方机构自然不会主动出面调停；若投诉的对象是行政机关，任务繁重的行政机关显然无法时刻体察民情；仲裁要以当事人达成仲裁协议为前提，亦应由当事人向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本；公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，希望通过行政复议解决争议的，也必须首先向复议机关提出申请。

对新型权利的救济，放手交由权利人自决的思路常出现梗阻。“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。”(24)Mauro Cappelletti，“Vindicating the Public Interest through the Courts：A Comparativist’s Contribution”，in Mauro Cappelletti and Bryant Garth(eds.)Access to Justice：Emerging Issues & Perspectives，1979，Florence：European University Institute，p.519.以环境权为例，环境权是指权利人有依法直接和非排他性享用清洁健康环境的权利，即一切单位和个人都有享用清洁健康环境的权利。(25)参见蔡守秋《环境权实践与理论的新发展》，《学术月刊》2018年第11期。倘若环境权可以被权利人通过司法维权方式实现，随之而来的后果是，裁判的结果仅仅具有个别适用的法律效果，并不扩张适用于该空间范围内必然受到同样环境污染侵害的其他个体。每个受害者不得不采取逐一维权的方式向法院起诉，在此过程中，可能发生法院的不同裁判结果相互抵触，影响司法权威的问题。环境侵权案件中，出于对受害者的照顾，《民法典》侵权责任编中规定了行为与损害之间因果关系的举证责任倒置。但是，环境污染侵权行为具有长期性、潜伏性、持续性、广泛性的特点，其造成损害结果的原因非常复杂，一些案件的损害后果直到侵害行为实施后十余年甚至数十年方才显现。(26)参见吴贤静《区域环境风险的法律规制》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2019年第11期。比如，涉及石棉侵权的达肯盾案中有30万受害者，其中一些受害者的发病潜伏期据推测长达40年。(27)See Francis E.McGovern，“Resolving Mature Mass Tort Litigation”，Boston University Law Review，no.1(January 1989)， p.659，p.677.再如重整程序中，即使赋予多方关系人以重整计划草案的制定权，也会导致程序复杂化、矛盾冲突等诸多问题。(28)参见张钦昱《重整计划制定权归属的多元论》，《社会科学》2020年第2期。信息不对称、经济实力偏弱、抗压力较差的个人受害者，在面对强势加害方的威逼利诱时不得不放弃行使诉权。即使少数人抗争到底，又将落得被其他处于相似境遇的受害者“搭便车”的境地，长以此往，这些少数人也将因缺乏激励补偿机制而放弃维权。

在新型权利的享有者处处碰壁的背景下，外力的施救成为了受害者的救命稻草。在近代，福利国家展开“接近正义”运动。“所谓福利国家，从本质上讲，就是指由政府出面干预私有制经济、改善贫困者、少数民族、租房者及从业人员等弱者的经济状况，并保护代表消费者利益的扩散性利益的社会。”(29)[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，北京：法律出版社，2000年，第19页。通过公益诉讼和政府干预，新型权利的享有者“接近正义”。“人类社会诉讼演进史以及诉讼制度的自身发展规律表明，诉讼形式是实体法律制度的必然派生；特定类型法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑依据。”(30)顾培东：《经济诉讼的理论与实践》，成都：四川人民出版社，1988年，第4页。法律制度是为了回应和解决特定社会冲突，而诉讼形式则是实现法律制度这一价值目标的途径和手段。“当某种社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据。”(31)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2001年，第145页。公益诉讼首现于2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》中，并在近年来蓬勃发展。公益诉讼中，“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持”。(32)《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]10号)第13条。这里的原告并不是受害个体，而是法定机构。具体而言，在消费民事公益诉讼中，原告是中国消费者协会，在省、自治区、直辖市设立的消费者协会及检察院；在环境民事公益诉讼中，原告是依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织及检察院；在行政公益诉讼中，原告指检察院。

通常的受害者在面对财大气粗的污染企业时、势单力薄的雇员在面对利欲熏心的雇主时、逐蝇头小利的消费者在面对垄断霸权的电商平台时，往往处于弱势地位，交易过程中不可避免地出现天平失衡的状况。此时，行政机关便可行使法律授予的正当权利，对群体利益妥善维护。由此，一些监管机构纷纷组建，督促检查义务人的守法情况。比如，鉴于法院在执行反托拉斯法和类似法律方面的乏力，美国国会另起炉灶，在传统司法体制之外建立了独立的行政执法和归责体制，开启了一个新的法律责任追责模式。(33)参见孔祥俊《反垄断法原理》，北京：中国法制出版社，2001年版，第710页。美国联邦贸易委员会作为政府机构，享有径行向法院控告垄断经营者的权利，旨在对侵犯众多经营者的垄断行为实施监管，提升市场自由竞争度，保护消费者在公开市场上对商品和服务的选择权。特别需要指出的是，联邦贸易委员会与违法经营者之间没有直接利害关系，并不是垄断行为的受害者，却可以代替众多不特定受害者对施害者问责。除代表社会公众追索违法行为人责任外，行政机关还有调查取证权，能够查明案件原委，制止违法行为，处罚违法行为人。

权利本应与救济形影不离，但新型权利的救济没有请求权基础，权利人想要得到救济须求助他方，并以外力愿意启动干预程序为前提，致使新型权利的运转系统不能自洽。救济缺位，权利似无本之木，反被暴虐吞噬，成为具文。“一项不能被主张、要求、或被享有行使的权利，不只是‘有缺陷的’，而且是一个空洞的规定。”(34)Samuel Stoljar，An Analysis of Rights，New Jersey：Macmillan press，1984，p.4.此外，应当注意到公益诉讼和行政干预制度设计的焦点，均不在权利人本身，这也与传统权利的救济途径有所区分。公益诉讼的关注点不再是原告，而是转向了被告，其所真正关心的不再是原告损失的弥补，而是为被告乃至社会其他成员提供恰当的且不同于诉讼发生前的行为选择方式。(35)参见张艳蕊《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机制的扩大》，北京：北京大学出版社，2007年，第47页。这从公益诉讼中原告的诉讼请求一般不包括损害赔偿，而主要是停止侵害便可见一斑。行政干预中，行政机关的调查取证、制止违法行为的发生，目的在于事前控制预防。行政执法的主要责任形式是罚款，旨在威慑惩戒不法行为人，不同于恢复原状的没收违法所得。

四、新型权利演化的应然进路：从类型创设到义务强化

“当放弃权利、强忍权利的牺牲不是发生在单个人身上的现象，不是发生为少量的偶然现象，而是普遍发生在各个领域、各个角落，发生在几乎每个人身上，甚至蔓延为一般的行为准则，那么，权利就将走向消灭、死亡，写着权利的法律，也将不复神圣、庄严、受人尊重，对权利、对权利法律的肆意践踏将横行霸道。”(36)沈 岿：《争取权利的伟大号召》，载[德]鲁道夫·冯·耶林《为权利而斗争》，刘 权译，北京：法律出版社，2019年，序言。新型权利面临主体虚化、启动迟缓甚至停摆、与传统救济方式格格不入等困境，从正面建构权利的主要内容，从权利内部入手治理新型权利的尝试并不易。需要反其道而行，将视线焦点转向权利外部——“义务”，或有意想不到的良好效果。

新型权利的主体形态与传统权利之间出现“倒置”。新型权利的权利人是不特定公众组成的群体，无影无形，难觅群体适格代言人的寻踪，致使新型权利人的群体正义无法得到伸张。相反，新型权利的义务人具体明确、清晰易查、指向无误，只要义务人违反法定义务，就构成对群体权利的必然违反。“法律不可能授予某人一项利益，而不同时在另一个人身上施加某些负担；或者换句话说，要创造对某人有利的一种权利，只能通过创造一种要求另一个人承担的相应的义务的方式。”(37)[德]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第117页。强化义务人的义务遂变得简便易行：把难以为新型权利描述、行使、保护的权利内容对应转换成相反面，强加于义务人，并紧盯义务人的义务履行情况，通过这样迂回的方式达到权利的实现。

群体的共同利益没有显而易见的内涵和容易廓清的外延。失去个人主义背景而谈论权利，比之近代“权利术语”出现时所附带的浓厚的个人主义色彩相形见绌。社会交往的日益复杂带来的是公法和私法边界的模糊，也使得无法归类于两者的经济、文化等新型权利进入公众视角。法律承认它们并加以保护并非难事，但是，这些权利背后所指向的群体利益的性质能否得到立法者的准确认识，决定着这些新型权利的保护方式和效果。新型权利背后的群体共同利益及其法律边界的模糊，和与之对应的义务轮廓的清晰明了，愈发使得新型权利的保护向强化义务端倾斜。

新型权利的保护不仅需要清醒地意识到其背后指向的真正利益，更需要通过明晰和强化外部行为人的义务，实现对权利的有效尊重和反射保护。“由于破坏、损害客观社会关系的只能是承担义务的一方，因此，法律对客观社会关系的保护应侧重于义务的描述、规定和要求义务履行。”(38)北 岳：《“义务重心”与“权利本位”辨析》，《中外法学》1992年第3期。固化后的新秩序重新诠释义务，丰富其内涵的时代属性。义务的内涵通过实践的发展不断扩充，又为权利更好地实现提供保障。新型权利具有极强的社会属性，它们有别于传统权利的私益性。个体欲维护权利主张诉求时，必然会面临主体是否适格、损害是否足以显著之窘境。即使法律承认其为一项法定的权利，然权利主体的不确定性、损害的可计量性仍然会成为违法行为人抗辩的工具，致使权利人难以诉诸新型权利获得救济，法律条款就此被束之高阁。故当从外部视角出发，约束权利主体之外的行为。义务主体应为和不能为的内容一旦厘清，法律的内在张力便会制约行为人的日常行为，形成其对权利的敬服。一旦行为人存在违反法定义务的行为，就会有相应的机构、组织代表社会群体，通过公益诉讼或行政执法恢复被损害的权利内容。

强调新型权利的义务内容，并未与权利本位观背道而驰。本文所指的应当以义务的强化为新型权利发展的着眼点，是对义务人的义务而言，并非指向权利人的义务，否则就倒退回封建社会的义务本位了。约束外部行为，制约可能侵害权利的义务人，正是新型权利得到充分保护的基本路径。实际上，“对被遭攻击的具体权利的保护，不但是权利人对自己的义务，而且是对全社会的义务”。(39)[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，北京：中国法制出版社，2004年，第55页。新型权利侵犯的群体法益，由此具象为社会公共利益，传统权利法的权利本位随之升华为社会本位。史尚宽认为，法律“既不得为权利本位，也无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉时代，而法律进于权利本位，人于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦无可疑”。(40)史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学，2000年，第20～21页。社会本位要求个人对社会承担义务与责任，维系个人与社会的均衡。“虽然权利本位与义务本位其得失如何，颇难遽断。即在社会本位的立法，亦不过在求权利与义务之平衡，借以确保社会之安全及健全，除非置权利与义务于不顾。”(41)胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第44页。

实证法上的诸多实例支持扩充义务主体的义务范畴，而对新型权利的权利端保持缄默。以商业秘密权为例，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经持有人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，经营者侵犯他人商业秘密并给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。明晰商业秘密权的性质，是对其施以保护的前提。首先，商业秘密权不是物权，不能用物权法保护。财产权的常态是对世权，持有人本人以外的所有人都是义务人，不得踏入权利人划定的边界。商业秘密的秘密性，使得其权利的边界不足为外人道也。模糊不清的产权边界难以为社会公众勘察、度量与描述，侵权与否较难判别。倘若商业秘密权的持有者认为他人“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，诉请法院停止侵害，按照物权法的逻辑，其应当首先申明自身享有何种权利、违法行为人侵犯何种权利。如此操作的后果，将暴露商业秘密的内核，导致商业秘密不再具有价值。其次，商业秘密不是一种合同，不能用债权法保护。商业秘密要求当事人保守秘密，与合同有相似之处。但是，合同法律关系的典型特质是相对性，效力仅及于缔约方，在一般情况下难以扩大至其他人，而侵犯商业秘密行为的实施者都是第三人，难为契约关系束缚。再次，商业秘密权不是知识产权，不能用知识产权法保护。知识产权是一种“准物权”，具有无形性、专有性、地域性和时间性。(42)参见吴汉东《知识产权法》，北京：法律出版社，2014年，第12～16页。商业秘密不具有垄断性，多个权利人可共有之，甚至法律也承认通过反向工程、独立开发获得相同信息的“商业秘密”。商业秘密亦不具有时间性，与专利在时间专有和社会进步之间维系平衡的理念迥然不同。最后，商业秘密权不是信息权，不是一种新型权利。有学者认为，商业秘密权的性质应该是企业信息权。(43)参见刘继峰《竞争法学》，北京：北京大学出版社，2018年，第344页。企业信息因传播、公开而获得公信力，信息权得以产生并被法律保护。而商业秘密恰恰相反，其目的在于固化、隐藏有价值的信息，试图获得永久持有的可能，这使得商业秘密权难以归于信息权范畴。以上多重努力均是利用权利思维，通过正面设权以处置商业秘密保护的困境，无一成功。因此，必须借助“义务规则”的强化，规范他人取得信息手段的义务，以他人获取信息手段的正当与否“反推”持有人权利的正当性。事实上，当前我国对商业秘密的保护，没有规定在物权法、合同法、知识产权法中，而是规定在《反不正当竞争法》中。在该法第9条关于商业秘密的规定中，正是以义务人——实施不法行为的经营者为视角，规定其“不得”实施的行为样态，而对商业秘密持有者的权利内容只字未提。再如，关于当前广为倡导的应当作为新型权利的环境权，《中华人民共和国环境保护法》(下称《环境保护法》)于2014年修改前，第41条第1款直接指出“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。该条及全部法律自始至终没有提到受害者的权利，只是单纯陈述加害方的义务内容。修改之后的《环境保护法》仍然缺乏权利条款，其在总则部分的第6条直接规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务……公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务”。责任是“第二性”的义务。如果加害方违背环境保护义务，对环境和生态造成破坏的，按照侵权责任法的有关规定承担侵权责任。

余 论

“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的。”(44)《马克思恩格斯全集》(第6卷)，北京：人民出版社，1961年，第292页。一味地增加扩展权利内涵、丰富权利类型，能够为新型权利在法律条文中争得一席之地，但是由于缺乏行之有效的配套措施，这些带有集体性烙印的新型权利，无法通过现有的传统维权方式得以有效地保护。“法律制度的任务，不仅仅是保护个体的权利状态，而且还要保护法律共同体成员达成共同目的而进行合作的组织。”(45)参见[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2005年，第62页。学者们对新型权利的态度，不应再成为社会瞬时潮流的应景之作。学者们无须绞尽脑汁地标新立异，创设一个又一个博人眼球、朗朗上口却华而不实的权利类型，试图通过凸显其与前人的不同而强占学术“山头”。应当激扬浊清，谨记“法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的”，(46)张恒山：《论法以义务为中心》，《中国法学》1990年第5期。及时转换思路，以强化义务人的义务内容为突破口，反射保护权利人的权利，确保权利蕴含的法益能够真正实现。