《公司法》修订语境下的监事会制度架构变革探析

马更新

1993年的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）在初次制定时就对监事会制度作出了规定，但经过之后近30年的理论研究与司法实践，《公司法》关于监事会制度的规定一直未发生显著变化。将现行《公司法》与1993年《公司法》进行对比不难发现，其中监事会制度最大的变化便是引入了与董事会之间的交叉诉讼，此外基本保持一致。随着时代、经济的发展，现行监事会制度的不足已经愈益明显，监事会更多地受制于控股股东、大股东及董事会，加之现行《公司法》对监事会的权限规定及保护都明显不足，导致在更多时候，监事会的存在并没有收到立法者预想的效果，学界对此也有诸多批评。①学界对我国监事会制度的现状多持负面评价。参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第273页；赵旭东：《商法学》，高等教育出版社2019年版，第224-225页。2019年全国人大常委会法制工作委员会正式启动《公司法》修改的具体工作，旨在提高公司制度供给质量，打造投资者及利益相关者友好型法治化营商环境。本文将着重分析现行法律制度下监事会面临的主要困境及解决之道，以期对此次《公司法》的修订提供些许帮助。

一、现行监事会制度的问题及症结

（一）非职工监事由大股东选定

从监事会非职工监事的产生来看，其选举方式具有天然的不公允性。依据现行《公司法》规定，通过股东（大）会选举的方式产生监事会和董事会。①《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”第99条规定：“本法第37条第1款关于有限公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”股东在选派监事的过程中，由于“资本多数决原则”的限制，大小股东在监事的选举中决定权往往相差悬殊，股东选派的监事几乎完全是大股东利益的代言人。即使立法规定了股东大会选举董事和监事可以以公司章程或股东决议为依据，通过累积投票的方式进行②《公司法》第105条第1款规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或股东大会的决议，实行累积投票制。”但证监会颁布的《上市公司治理准则》第17条规定：“董事、监事的选举，应当充分反映中小股东意见。股东大会在董事、监事选举中应当积极推行累积投票制。单一股东及其一致行动人拥有权益的股份比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制的上市公司应在公司章程里规定实施细则。”从证监会的文件中看，其第17条的规定有修法之嫌，即便善意性地违法，累积投票制度的适用范围也十分有限，比例要求为30%，而且对大股东的投票权利没有加以限制，因而并不能给中小股东提供可靠的保护。这一点从证监会的另一个文件中即可以发现，《上市公司股东大会规则》第17条第4款规定：“股东大会拟讨论董事、监事选举事项的，股东大会通知中应当充分披露董事、监事候选人的详细资料，至少包括以下内容：……（四）……除采取累积投票制选举董事、监事外，每位董事、监事候选人应当以单项提案提出。”这一制度的目的当然是为了防止大股东“打包”选举董事、监事来压制中小股东，但是单项提案导致单项表决，致使每个选举都受到大股东，甚至控股股东的影响。因此此条文对中小股东保护无异于隔靴搔痒，而且也降低了公司的效率。，但在存在大股东或控股股东时，采取此种方式选举董事和监事的几率很小，原因在于，无论是公司章程制定还是股东大会决议都采用多数决的方式，小股东无法在这两个过程中发挥有效作用，使得公司的董事会及监事会往往成为大股东的利益共同体，最终导致监事会不能对董事会起到实质上的制约作用。

（二）职工监事受董事高管钳制

从监事会职工监事的处境来看，其行使监事职权存在实际困难。针对有限责任公司和股份有限公司中监事会的成员构成，《公司法》规定监事会应包括适当比例的、由职工大会选举产生的职工监事。③《公司法》第51条第2款规定：（有限责任公司）“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”《公司法》第117条第2款规定：（股份有限公司）“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”与股东选派监事不同，职工监事制度存在的问题不在于监事选派的程序，而在于职工监事行使监事职能时受雇佣关系影响而难以保持独立性。职工与企业之间是雇佣关系，职工监事在履行职工本职工作时，受董事、高级管理人员、业务经理的领导，是否雇佣、薪资水平、职工福利等均由上级决定。而职工监事在履行监事职能时，却需要对董事、高级管理人员进行监督。在职工监事权力发挥缺乏实质保障、职工监事薪资和雇佣状况难以保证的情况下，欲使职工监事冒着被开除和降薪的风险去检查、调阅公司财务，及纠正董事、董事会和高级管理人员的行为，实属强人所难。此外，党政组织也会加剧监督现状的复杂性，尤其是在国有控股企业中，监事在党内地位的高低也间接影响着其独立性。④参见郭雳：《中国式监事会：安于何处，去向何方？——国际比较视野下的再审思》，《比较法研究》2016年第2期。因此，在现阶段试图使职工监事与董事会、高级管理人员相制衡，难度颇高。

（三）监事会立法设计凌乱粗糙

在《公司法》立法体例中，关于监事会的规定前后重复、体系凌乱、缺乏系统性。以监事会行使职权的费用规定为例，在《公司法》第54条中规定了有限公司监事会、不设监事会的公司的监事必要时可聘请会计师事务所等协助工作，费用由公司承担。在第56条再次提到“监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担”。事实上，第54条的立法内涵完全可以包含于第56条之中。如此语义反复，既增加了立法成本，又使法条之间抵牾和混乱。股份公司的监事会制度以有限公司监事会制度为模本，采用准用条款。此种做法虽使得法律条文简明，但未在具体规定中做到完备。从逻辑上分析，股份公司对监事会的规定应准用有限公司对监事会的规定，然而在《公司法》第118条第1款规定了有限公司监事会职权的规定适用于股份有限公司监事会之后，第2款又写到“监事会行使职权所必需的费用，由公司承担”。如此规定让人产生如下质疑，既然关于监事会职权的规定已经明确可以准用，为何又再次单独列明费用这一规定？不难发现，《公司法》前后用第54条、第56条、第118条第2款仅想说明“公司承担有限公司或股份公司监事或监事会行使职权所必须的费用”这一并不晦涩的法律内涵。如此前后重复、叠床架屋，足见监事会相关立法规定的粗糙、凌乱。当然，此类的立法表述，也可见于公司法的其他条文。①《公司法》第二章第三节一人有限责任公司的特别规定下第62条规定：“一人有限公司应当在每一个会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”这一节的题目为“特别规定”，从字面上来看，应当是与其他公司不同的地方，但是公司法第八章公司财务、会计一章下第164条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”这一条规定与有限公司、股份公司的章节平行，应当说这一条文是适用于所有公司的。这就表明立法者在进行立法时条文粗糙，章节安排错乱。更值得反思的是，虽然立法涉及了监事的基本条件和职权，但始终没有对监事的独立性予以明确，致其缺乏基本的法律内涵。②参见杨大可：《论监事独立性概念之界定——以德国公司法规范为镜鉴》，《比较法研究》2016年第2期。缺乏基础含义的制度设计好比沙上建塔，难承现实之重。

（四）监事会监督制约力度不足

在现行《公司法》框架下，监事会不能有效地监督董事会和高级管理人员，不具有实质性权力。导致此问题有多个原因，其中之一是监事会行使职权囿于法律限制。我国《公司法》中规定监事的职权仅包括列席、检查、提出建议和进行质询③从《公司法》第53条、第54条的规定来看，提出质询或者建议权、列席权的主语为“监事”，这三项权力应当属于个体性权力，而检查财务权、（对董事、高管）执行公司职务行为的监督权和罢免权、要求纠正权、临时股东会召集和主持权、提案权、提起诉讼权的主语为“监事会、不设监事会的监事”，这几项权力属于集体性权力。；在业务监查权上表述为对公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。据此，监查对象不仅包括董事、高级管理人员个人的职务执行，也包括董事会的权限事项，因此会计监查权当然包含在内。④参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第530页。考虑到我国《公司法》第54条中虽然规定了监事会职权包括经营异常情况调查权，但却未像德国法、韩国法那样为董事会设定报告义务解决监事会信息匮乏问题⑤《韩国商法典》第412条第2款规定：监事随时可以要求董事提出有关营业的报告或者调查公司的业务及财产状态。，这使得监事会即便认真履行监督职权，也难以在短时间内及时、有效地核查真实情况，且监事在第54条下是否有诉权存有争议，即监事有无权利为调查公司经营异常状况而提起知情权诉讼⑥参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第272页。，可见该条略有架空监事会职权之嫌。

同时，监事会成员的主要职责仅仅在于监督，其往往不具备经营决策的专长，判断公司董事、高级管理人员有无不当行为、是否存在财务造假行为等，往往涉及经营、决策相关方面的判断，对于董事、高级管理人员提出的批评、建议甚至是罢免意见是否符合公司利益，更是涉及经营决策的判断，而要求监事会成员在身兼检查监督职能的同时，又要具备如同董事、高级管理人员一般的商事判断能力，同样未免强人所难。

此外，监事会的“财权”受到董事会和高级管理人员的牵制也是导致监事会不能有效监督公司管理层的原因。经济独立是监事会行使职权的重要保障①参见周泽将、邹冰清：《监事会经济独立性与代理成本》，《财贸研究》2020年第2期。，《公司法》第54条明确了由公司承担监事会行使职权的费用，但是在实际操作中“由公司承担”意味着由高级管理人员、董事会对监事会行使职权费用的具体事项进行界定和审批等操作。如此，虽然监事会名义上监督董事会和高级管理人员，但是，被监督对象却可决定监督者的监督经费。因此，在实践中，被扼住财政“咽喉”的监事会难以像《公司法》所设想的那样发挥监督董事会和高级管理人员的职能。

（五）监事会调查权被束缚瓜分

一方面，监事会的调查权被不当束缚。《公司法》第54条规定了公司监事会在公司经营异常时的调查权，其中一项重要的调查手段就是监事可以聘请会计师事务所协助调查。这一规定可以弥补公司监事部门在财务知识和经营管理知识上的不足，更好地实现其监督职能，此种调查权属于监督性质的调查权。《公司法》第169条规定了公司聘用承办审计业务的会计师事务所的决定权配置，即章程授权股东（大）会或董事会决定。该条文的位置在《公司法》的第八章“公司财务、会计”制度部分，其适用于所有类型的公司，并且适用于所有情形的公司审计，属于一般规范。因此，该条规定的决定权势必会与第54条规定的监事会的调查权发生冲突。这一规定弱化了监事会行使调查权的法律效果。例如，《公司法》没有明确监事会行使调查权时聘请会计师事务所出具的审计结果与公司行使聘用权进行普通审计的审计结果的效力冲突规范。若出现冲突，如何判断两者的效力？按照公司法的权力分配精神，在监事会行使监督权力的场合，监事会得出的审计结果应该处于优先效力级别。这一结论在董事会被授权行使第169条的聘用权时可以成立，但在股东（大）会行使聘用权时就出现了矛盾。监事会行使监督权，但同时，监事会由股东（大）会选举产生，对股东（大）会负责，如何判断股东（大）会与监事会两者的不同审计意见之间效力？如果采纳监事会的审计意见，可以实现其监督职能，但却违背了公司权力位阶的基础逻辑；如果服从股东（大）会的审计结果，此时，监事会的监督权被架空，难以实现其效用。在公司法规定了审计费用等由公司承担的情况下，既浪费公司资源，又无法实现监督职能。这一制度矛盾，值得反思。

另一方面，上市公司监事会调查权存在被独立董事瓜分的问题。我国在引入独立董事制度之初，是为了强化公司监督部门的监督职能，起到“双管齐下”的效果。但是，作为唯一在上市公司中采用“双核心监督机制”的国家，多年的实践并未证明此创新在公司内部监督方面起到了相当的作用，反而加剧了问题的严重性。②参见高旭军：《对我国上市公司“双核心监督机制”的反思》，《东方法学》2016年第2期。在监督公司内部董事与管理董事的职权方面，独立董事与监事会的功能确实具有同质性。①参见施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，《中国法律评论》2020年第3期。根据中国上市公司协会2020年发布的《上市公司独立董事履职指引》，独立董事履职的特别职权包括“必要时，独立聘请中介机构发表意见的权利，相关费用由公司承担”。因此，独立董事可以在上市公司中聘用独立的外部审计机构和咨询机构，这与监事会的财务检查权中聘请会计师事务所进行审计的职权内容发生重合。当两者的审计意见发生冲突时，同样会面临效力认定问题，甚至在上市公司中，可能会存在公司、监事会、独立董事三方审计意见冲突时的效力认定问题。

（六）监事会责任约束模糊疏略

责任机制的不完善、不清晰是我国监事会无法实现其预期功能的重要原因。②参见赵大伟：《监事会监督方式变革论》，《当代法学》2017年第2期。一方面，立法未明确监事会懈怠履职的问责机制，监事会积极行权的动力不足。首先，《公司法》中列举的诸如检查财务权、执行职务行为监督权、罢免权等都要求集体行使，这意味着决议需要以会议方式作出，如此规定在一定程度上导致了监督职能的弱化；其次，会议决议的形成过程要求辩论和投票，这两个环节的设置实践中也会降低监督的时效性。立法者似乎也认识到了这一弊端，规定至少每6个月召开1次监事会，监事可以提议召开临时监事会会议。从立法目的看，此处意在通过规定强制的会议期制度和灵活的会议召集方式来强化监事会的监督效果，但遗憾的是立法者未进一步明确若监事会或监事不履行此项职权将如何处理，造成立法目的落空。另外，监事会的职权还包括根据《公司法》第151条对董事、高管提起诉讼。但从第151条关于股东代表诉讼的前置程序的规定来看，在董事违反法律法规或公司章程而损害公司利益的情况下，若监事不积极履行追诉董事责任的义务，亦无法期待董事积极追究自己的责任，最后仍须由股东自行起诉。后端的责任不明实际上架空了监事对董事的监督职能：监事未尽起诉义务不会实质性阻碍股东对董事、高管提起代表诉讼的权利，股东也可以在情况紧急时径直向法院起诉，故此监事缺乏先行起诉的动因，不利于股东及时寻求救济。

另一方面，立法关于监事义务责任的一般规定过于简单和粗疏，欠缺可执行性。我国《公司法》第147条规定董、监、高对公司负有忠实义务与勤勉义务③《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”，但仅限于原则性描述，未厘清监事履责的具体行为标准。第149条对董、监、高执行公司职务违法时应当承担赔偿责任作出了一般性义务规定。④《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这一规定过于单薄和宽泛。具体来看，该规定没有提及监事与其他高级管理人员的连带问题，但事实上一些董事未能尽职尽责与监事会未能有效监督不无干系。相比之下，韩国法规定了监事的懈怠责任。韩国法上的监查委员会委员（董事）⑤韩国的监查委员会必须由3人以上董事构成。“对董事（包含代表董事）职务执行的监督机关原则上是董事会（商393条2款），而对董事职务执行的监查机关（业务及会计监查）是监事（商412条1款）或监查委员会（商415条之2）。一定规模以上（营业年度末总额70亿韩元以上）的股份公司中作为根据特别法认定的会计监查机关有会计法人等（外部）监查人（关于股份公司外部监查的法律，制定：1980、12、31，法3297号，修正：2009，23，法9408号）。此外，还有为了调查股份公司设立程序或公司的业务以及财产状态，商法上设有由法院或公司股东大会来选任的作为临时机关的检查人（商298条、310条、417条3款，467条1款）”。参见[韩]郑燦亨：《韩国公司法》，崔文玉译，上海大学出版社2011年版，第246页。和公司之间是委任关系，当监查委员会作为受任人出现职责懈怠时，委员需就公司损失承担连带损害赔偿责任，当委员在主观上因恶意或重大过失懈怠履职时，对第三人承担连带损害赔偿责任。反观我国《公司法》，监事勤勉义务的具体内涵不明，而监事赔偿责任的成立既需要有“违法性”，也需要满足“给公司造成损失”,因此,较难追究监事的懈怠责任。

二、现行监事会制度的变革路径

（一）限制大股东监事选任权

监督权作用重大，如果监督权弱化而董事会权力强势，对中小股东利益的实现和公司未来发展都将起到消极的作用。作为我国公司法律体系中存在近30年的制度，监事会不仅没有达到理想的效果，反而增加了公司治理成本、使监督体系变得繁冗，因而有敷衍了事之嫌。①参见赵旭东：《公司法修订中的公司治理制度革新》，《中国法律评论》2020年第3期。

要想实现提高监事监督效果的目的，首先需要完善监事的选举制度。股东（大）会选举董事的过程中，大股东权重过高往往导致董事会成员不够中立，董事成为大股东的利益代言人。公司作为独立人格只有遵循《公司法》的法定程式，才能够尽可能避免公司成为股东利益的延伸。同一机构产生的两个机构若选举方式、产生方式一致，实际也只是分工有区别，且监事地位较低，在大股东担任董事的情况下，监事的人事任免必然受到董事的间接影响，如何能够监督董事？在实践中，两个机关之间的单向监督最有效的方式就是监督方掌握对被监督方的弹劾权或人事任免权，这也被德国双层委员会制以及民主政治中的分权制衡制度所证实。

德国的内部治理架构采取了“二元领导模式”的制度设计。监事会是介于股东和董事会之间的独立机构，负责产生和监督董事会，董事会享有经营管理权力，而且两者的人员不得兼任。②参见[德]泰赫曼：《德国股份公司的监事会：历史发展与现代挑战》，王彦明、孙昊译，《社会科学战线》2015年第5期。“二元领导模式”明确划分了监督与管理功能，有利于监事会独立行使监督职能。与德国的模式不同，韩国《公司法》在监事选举中首创选举比例控制制度，公司在已经选任的董事中再次选举作为监事委员的董事时，适用分离选举与表决权限制的规定③《韩国商法典》第409条第2款规定：“任何股份持有者持有除无选举权股外超过3%的已经公开发行的股票，在选任监事上不得行使超过前述第1款规定的限制的选举权。”，旨在限制大股东的控制权，保障监事的独立性、代表性和权威性。对于我国《公司法》来说，借鉴此制度更为合理，原因在于若引入德国的“二元领导模式”将颠覆我国《公司法》现行的治理模式，增加论证难度和制度成本，甚至可能引起公司动荡。

引入韩国的监事选举比例控制制度是较为保守但也最为可行的做法，以此控制大股东的选举权，达到增强监事中立性和独立性的目的。此外，能够保护中小股东权利的行使，对董事起到更好的监督作用。尤其在上市公司治理的过程中，为了能够有效保障小而散的股东的权利，真正意义上在股东（大）会层面形成小股东和大股东之间的权力制衡，甚至可考虑对于监事会成员的选举采取一人一票的制度，使得监事会成员来源于小股东，董事会成员来源于大股东，两组成员的利益共同体各不相同，由小股东选举产生的监事会成员与大股东无直接利害关系，也不受制于大股东的约束，可以真正的独立行使权力。

（二）加大职工监事权益保障

如上所述，职工监事在履行监事职权过程中面临的一大窘境在于，职工监事在脱去监事的外衣后，仍然是董事、高级管理人员的下属，可能会有遭受打击报复的顾虑，导致职工监事消极履职情况的出现。实际上，虽然职工监事的合法权益有《劳动法》的保障，但董事、高级管理人员掌握着包括人事、财务、后勤等重要权力，影响其职业发展并非难事。因此，为了能够保障职工监事积极主动地行使权力，行权前应当对职工监事的行权模式作出调整，事后也应该将对职工监事的人事管理权从董事和高级管理人员手上分离出来。

在行权模式方面，应允许监事在行使纠正、质询、问责、罢免等权力时，可以更多地通过书面行使且免予记载个人信息。毕竟即便是以监事的身份，需要本人直接对自己的领导耳提面命或是签署书面的问责函时，理性人都会考虑到由此而带来的不利后果。因此，应当允许监事以匿名方式向董事、高级管理人员发送加盖监事会公章的书面文件，并且对于监事会会议也应当允许采用匿名投票制度。这样的做法可以避免董事、高级管理人员与监事之间的个人矛盾，使职工监事免于在行权之后暴露在其领导的“报复名单”之上，也有利于维护公司内部成员整体层面上的和谐。

此外，存在部分紧急情况需要监事及时对董事、高级管理人员的不当行为进行制止的情况，这时候仍采取书面、无记名的方式行使监事会权力，显然较为低效，且难以保障公司的利益。对于此种情况下职工监事的权益保护，以及行权后的保障，最直接有效的方式就是通过立法言明，在劳动合同约定的劳动服务期限内，不得解除劳动合同，或对职工监事的劳动合同作出不利的变更，确有必要的，应当经职工大会或职工代表大会表决通过。这样的做法，不仅可以有效地避免董事、高级管理人员独断专行，出于个人意志而侵害职工监事的权益；并且，即便确有前述情况发生，此时也可再次通过监事会书面、无记名监督的方式纠正董事、高级管理人员的专断行为，以保障职工监事的合法权益。

总之，为使职工监事能放心大胆地行监事之权、维公司之利，对其事前、事后的保护必须在法律中明确。

（三）完善监事会组织构造

1.引入外部监事制度

股东选任监事和职工监事均来自公司“内部”，其对公司更为了解。这一点在监事会制度中的作用也不言而喻。但是作为“硬币的反面”，我国公司监事选任基本被大股东所控制，监事会难以代表小股东利益，更不要说债权人、公众投资者和其他利益相关者的利益。股东选任监事和职工监事并不具有完全的独立性和监督力量，影响公司内部治理的成效。

针对这一问题，可通过引入外部监事制度加以解决。股份公司，特别是上市公司，具有更明显的公共属性和外部属性。外部监事相当于在公司和公众之间搭建了互动互信的桥梁。股东选任监事和职工监事的业务、管理和法律知识有限，难以完全承担监督重任，同时，股东选任监事、职工监事与公司本身具有利益一致性，这种利益共同体关系决定了其独立性非常有限，无法对经营管理层的决策行为进行公允、审慎的监督。外部监事则不具有上述弊端，可以大胆、独立地行使监事职权，从而大大增强监事会的监督性和独立性。

另一方面，通过引入外部监事可对抗大股东对监事会的直接控制，防止监事会成为大股东的利益代言人。我国的特点之一是熟人社会，由内部人员担任监督职能效果难如人意。①参见蒋大兴：《国资监管职能的重组——如何应对国企外派监事会的取消？》，《南开学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。引入外部监事后，监事会成员包括股东代表监事、职工监事以及外部监事三个部分。通过前述监事选举比例控制制度削减大股东对监事会的操控，通过职工监事制约董事会和高级管理人员、维护职工利益，通过外部监事维护公司中小股东、债权人与公众投资者以及其他利益相关者的利益。由此，监事会制度更能实现大股东与小股东、管理者与监督者、内部利益与公共利益的平衡。上市公司中不乏自发在监事会中引入外部监事的公司，但由于《公司法》并未规定外部监事制度，设立外部监事的上市公司对外部监事提名、选任、薪酬、职能行使均由公司意思自治，这导致外部监事制度的效能发挥参差不齐。外部监事制度设计应当注重以下几个方面：第一，充分保证外部监事的独立性，可通过进行合理的制度安排来实现。例如，明确外部监事的消极资格，将与公司关联方有亲属关系、业务关系、职务关系、股权关系的人员排除出外部监事候选人之列；规范外部监事的选任程序，明确外部监事的提名主体、选任主体、薪酬决定主体等。第二，充分保证外部监事具有专业性。提升外部监事的专业性，有助于弥补股东选任监事和职工监事在专业性上的不足，从而提升监事会的监督实效和公司治理能力。例如，可以通过明确外部监事相关从业资质、从业年限等保证外部监事的专业性。

在花鸟题材的选择上不仅仅可以从传统的造型中获取灵感，还可以从西方花鸟系列的作品中寻找新的方向。让传统与现代充分融合交汇，突破对已有花鸟题材的认知的限制，尽可能地展现更加多元化的粉彩花鸟的艺术魅力。

2.明晰董、监职责分工

我国《公司法》中规定了独立董事制度，这与韩国《公司法》中所规定的外部监查人制度相似。二者都参考自美国的公司治理模式，系在大陆法系框架下原有的监事会制度之外另立一个监督机构。该制度设计的立法本意是使监督更加多元，形成双方均尽职尽责的理想局面。但是，从公司治理实践来看，由于监事会和独立董事职能有所重合，如此制度设计往往产生“搭便车”现象，两者在履职中均有所保留、相互“踢皮球”，导致监督作用收效甚微，增加监督成本使公司利益受损。②参见季奎明：《中国式公司内部监督机制的重构》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2020年第4期。在韩国现行法中，监查委员会是董事会内的一类委员会，为了提高监督独立性，单列成员选举以使监查委员会独立于董事会，然而仍未解决与外部监督人制度重叠、功能相似的问题。

立法者一般情况下不会将一项已确立的制度全部推倒重来，因此独立董事制度与监事会制度并行的做法较为符合立法者的思维逻辑。据此反思我国《公司法》，本文设想虽然监事和独立董事的功能存在一定的同质性，但可以考虑区分监事与独立董事各自作用的监督环节。独立董事可以董事身份直接参与公司的经营管理决策，属于决策中的监督；而监事仅能列席董事会会议，虽有质询权和建议权，但无表决权，其监督主要体现为事后监督。③具体观点可参见施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，《中国法律评论》2020年第3期。且从监事会的监督对象来看，独立董事实则也属于监事会的监督范围，毕竟独立董事的自身理性也有限，对其同样施以监督才能更好地推动内部治理工作顺利进行，这也是监事会与独立董事之间互补关系的体现。①参见王世权：《监事会治理的有效性研究》，中国人民大学出版社2011年版，第114-115页。在该部分，作者从监事会相较于独立董事的优势这一角度出发，论证两者之间的互补关系，从而进行区分。

3.内设专门委员会

考虑到职工监事常常公务缠身，非职工监事难免不了解经营决策，在监事会内设专门委员会以保证监事会的独立性，这一对董事会的效仿不仅不是累赘，反而确有必要。对于一些异常的决策行为、不合理的财务变动等，究竟是不是符合正常的商业逻辑、对其进行追责究竟是否符合公司最大利益，一定要经过审慎、专业的考量和分析，唯有为监事会设立专门委员会以弥补专业性的不足，才能更大化实现监事会对公司的监督价值。具体而言，公司监事会可根据自身情况，设立提名审查委员会、财务检查委员会、业务检查委员会等，通过各委员会实现更具专业性的人员监督、财务监督和业务监督，提升监事会监督效果和公司治理水平。

（四）赋予并保障监事行权

1.赋予监事会监督审计权

我国现行《公司法》对于会计审计权的分配过于分散化，缺乏系统性的考虑。股东（大）会、董事会、独立董事以及监事会四方主体都有聘任权，这种分散式的审计权配置使得公司内部监督混乱。例如，若上述四方主体各自出具了一份对公司的会计审计报告，现行《公司法》并不能对它们的效力等级作出判断。从谁聘任对谁负责的角度出发，提高监督实效，应当赋予监事会对会计师事务所的聘任、解聘权，进一步扩展和提高监事会的权力。退一步讲，在尊重现行《公司法》的基础上，可以考虑赋予董事会以财务审计权，而赋予监事会以监督审计权。前者的意义在于作为董事会、高级管理人员了解公司经营情况、编制公司财务报表的基础，也便于董事会及股东了解公司财务状况，制定、修改公司的经营计划与方针；而后者的意义在于便于监事会排他性地对公司的经营状况及董事会、高级管理人员的履职情况作出监督。

至于审计报告的效力，单纯从财务审计的角度出发，确实难以做出效力上孰高孰低的判断，立法者亦难以在事前作出安排。如果章程规定由董事会负责出具财务审计报告，建议由董事会聘请的审计师出具无保留意见，但是，监事会聘请的审计师出具保留意见或否定意见时，监事会应当及时要求董事会复核并说明原因，同时将相关情况书面告知公司股东。如事后董事会及高级管理人员确有因此事项而涉诉的，监事会聘请的审计师出具的审计报告及监事会发出的相应通知，可以作为证明董事会、高级管理人员不当履职的证据。如果章程规定由股东（大）会决定聘请会计师事务所开展公司审计工作，由此得出的审计结果与监事会聘请的审计师出具的意见存在冲突，监事会应当向股东（大）会作出说明。

我国《公司法》第53条赋予了监事会纠正权：“（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”。应当对监事会制止董事、董事会和高级管理人员违法违规行为的权力进行细化，前提是需有明确证据证明董事、董事会和高级管理人员的行为违反法律法规或公司章程，若不及时制止将给公司造成严重损害。监事会确认证据充分后，应通知董事、董事会、高级管理人员立即停止违法违规行为。若上述人员和机构认为其行为无不法情形，应向监事会说明理由。监事会审查后若认为理由成立，应通知上述人员和机构继续实施该行为。若认为理由不成立，且前述人员和机构不停止其违法违规行为，或虽停止违法违规行为却未及时予以补救，监事会可以行使现行《公司法》规定的临时股东会议召集和主持权，通过临时股东（大）会制约董事、董事会、高级管理人员的违法违规行为。

即便监事会因行使纠正权而涉诉，法院也应当仅以商事判断规则审查监事会的行权，只要监事会是基于商事判断作出制止董事、董事会、高级管理人员的决定，就不需要因此赔偿对公司造成的损失。如果监事会未尽监督职责，未及时纠正董事、董事会、高级管理人员的违法违规行为，从而造成公司损失，则要根据《公司法》第147条和第149条承担违反勤勉义务的责任。

3.保障监事会财务支配权

应当赋予监事会独立的财务支配权。《公司法》第118条规定，公司承担监事会行使职权所必需的费用。①《公司法》第118条第2款规定：“……监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。”该规定过于粗糙，在公司治理实践中，如何界定“必需的费用”，由哪一主体负责报销事项，董事、高级管理人员作为被监督者是否会通过削减监督费用的方式抑制监督实效，是现实而不容忽视的问题。

为了避免监事会因财务受限而在行使监督职能时畏手畏脚，应当明确规定公司设立专项监督基金，监督基金的数额由股东（大）会决定或者由法律、行政法规规定一定的比例。监事会对资金的使用享有独立自主的支配权，无需董事会或者高级管理人员审批和干涉。除此之外，应当允许监督经费的上下浮动，甚至可以允许监事会的监督经费超过预算。理由在于：在公司遇到重大财务或者经营异常时，监事会需要聘请专业的中介机构，这可能导致超支情形。只有在保证监事会“财权”的基础上，监事会才可能不用仰人鼻息、看人眼色，从而更好地保证履行监督职能、提升监督实效。明确公司监事应当享有报酬，且监事报酬直接从监督基金中支出。作为专职监事，能够激励其抽出更多时间实质地投入监督工作；对于职工监事和外部监事而言，薪酬激励也能使其更有动力投入监事会的工作分配和安排中。虽然监事薪酬可被纳入监督基金的范畴，但决定监事薪酬的权力仍应交给股东（大）会，若允许监事会自主定薪，可能会提升代理成本，产生监事机会主义行为。

4.强化监事独立监督权

大多数观点认为，我国目前的监事会制度类似于法国模式，但又不同于法国模式的监事单独行事，而是集体行事。集体行事最主要的工作形式就是召开监事会会议。而召开监事会会议不是无期限的，必须有休会期间。如果禁止监事在休会期间开展工作，或者监事必须通过监事会才能行使监督职能，显然不利于发挥监事的监督职能。因此，监事在非监事会会议期间所为行为的性质、监事从事的不属于监事会决议所涉事项的效力，法律应该予以明确。

笔者建议赋予监事独立监督权。一方面，监事单独行使监督职权可以弥补集体行事可能导致监督不足的问题；另一方面，赋予监事独立监督权可以将监督职能日常化、常规化，避免“运动式”“周期性”监督给监事工作带来巨大负荷。

从监事独立监督权和监事会集体监督权的关系来看，监事独立监督权应当作为监事会集体监督权的补充。在监事会集体怠于行使监督权或者行使监督权不能的情形中，监事个人有权以个人名义行使监督权。个人监督权作为集体监督权的补充而不是与之平行的原因在于，监督权的分离可能导致监事会内部“各自为政”，难以形成合力制衡董事、董事会、高级管理人员。为此，应当将监事独立监督权明确为个人检查权，即监事个人在特定情况下对特定事项独立行使监督权。

5.维护监事会陈述意见权

为了促进监事会与董事、董事会、高级管理人员的良性互动，应当赋予监事会陈述意见权。通过前述加强监事会人员选任的独立性、丰富监事职权和提升监事行权过程的专业性的措施，已基本厘清了监事会和董事、董事会、高级管理人员的界限，监事会制度能够有效阻止来自控股股东、大股东对监事会监督职权的不当干预。但是，监事会享有的检查权、调查权都是单向的权利，缺乏与董事、董事会、高级管理人员的沟通和对话机制。监事会与董事、董事会、高级管理人员在根本目标上具有一致性——增进公司整体价值。在这一根本目标下，各方主体互相交流、彼此合作是实现共赢的必要条件。陈述意见权的具体表现体现在，监事可以根据需要列席董事会，就企业重大经营决策发表监督意见。监事会因长期从事监督工作对公司经营管理相对熟悉，同时在财务、业务和法律等方面具有专业性，有能力为公司治理建言献策。监事会对公司重大经营决策发表监督意见并不是干涉董事会行使职权，而是通过监事会的专业知识和独特视角给公司经营管理提出不同意见，从而达到减少或避免公司决策失误的目的，提升公司治理水平。

6.优化监事诉讼代表权

《公司法》规定董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。①《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”为了更好地实现损害赔偿请求权，《公司法》规定了三种诉权行使方式：公司直接诉讼、股东代表诉讼和监事代表诉讼。监事代表诉讼制度相较于其他两种诉权行使方式而言，规定过于简单和粗糙，这主要体现在两个方面：一是未明确监事代表诉讼提起前是否应当履行公司内部救济程序；二是未明确监事会内部决议提起诉讼但股东（大）会不同意起诉应如何处理。这在一定程度上造成监事会难以通过监事代表诉讼制度来为公司追回损失。

现行《公司法》规定，符合一定条件的股东书面请求监事会向法院提起诉讼，监事会应当在30日内决定是否提起诉讼。②《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”这一规定避免了监事代表诉讼和股东代表诉讼的双重诉讼，既提升公司治理效率，又减少不必要的诉累。根据“竭尽公司内部救济”原则和“不随意干涉公司内部经营”原则，监事会在决定提起诉讼前似乎也应当履行相应内部救济程序，例如，召开监事会、临时股东（大）会并通过监事代位诉讼的决议或通过行使罢免权、签署赔偿协议等解决纠纷。但是，从实践来看，不宜对监事代表诉讼前应履行内部救济程序作出强制性规定，理由在于，对于股东提请监事会提起监事代表诉讼，监事会应当在30日内决定是否提起，而监事会在决议是否提起前，还应对相关事实进行核查、取证和判断，若在30日期限内还强制监事会履行内部救济程序，对监事会过于苛求。

在司法实践中，监事代表诉讼还存在监事会决议和股东（大）会决议相冲突的难题。例如，监事会内部决议提起诉讼但股东（大）会不同意起诉应如何处理？监事代位诉讼后股东（大）会要求撤诉时应如何处理？笔者认为，不能因股东（大）会否决监事代表诉讼而否定监事代表诉讼的资格。从权力来源来看，监事代位诉权来自一定股东的授权，不应受股东（大）会的制约。从权力制约来看，受“资本多数决”原则影响，董事、高级管理人员一定程度上是控股股东、高级管理人员的代言人，若对董事、高级管理人员提起诉讼因股东（大）会的否决而终止，监事代表诉讼制度便束之高阁、形同虚设。此外，从监事会制度功能来看，监事会不仅仅需要对大股东负责，也需要对小股东、债权人、公众投资者和其他利益相关者负责。“监事会实施监督的最有效措施，则是以公司名义向董事或者经理提起诉讼。”①叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第189页。若监事会实施监督受股东大会决议随意影响，监事会之制度功能便无从谈起。

（五）扩充监事职责义务

除了针对所有董、监、高的一般性义务规范外，还应当制定针对监事的特殊义务规范。考虑到监事作用的特殊性及其对公司带来的影响，至少应该作出以下规定：

第一，《公司法》对于召开监事会会议已经有了一定的重视，这也是出于监事会行权的效率及对公司内部治理的考量。对于无故缺席监事会会议、临时会议或是缺席达到一定次数的监事，都应当由监事会内部的专门委员会予以记录，该不良记录与其是否可以继续担任监事一职直接挂钩。

第二，监事会应当履行对公司披露材料的审查义务。与监事会监督审计权的规定相仿，此处也仅需明确当监事会出具否定或保留的审查意见时，监事会应当及时提出纠正的建议并书面抄送股东(大)会，以督促公司内部对相应的材料进行核对。

第三，《公司法》中应当明确规定监事玩忽职守或滥用职权隐瞒不报的懈怠行为应承担赔偿责任及禁业责任等。对于因此产生的损失需由负有个人责任的监事进行赔偿自是不言而喻。同时在现阶段，考虑到证明责任无论如何分配都会存在较大的负外部性，至少对于上市公司监事会制度方面应该有特殊的规定，即对于因玩忽职守、滥用职权而导致上市公司出现重大损失的监事，证监会可以予以通报，并不允许其在一定期限内担任上市公司的董事、监事或高级管理人员。

第四，限制监事的兼职数量，监事不得同时兼任多家公司的监事。提高对监事的专业能力要求会导致高水平监督人员短缺，而这也将反过来增加监事自身的兼职数量，兼职过多不仅会导致监事精力分散，还可能使其陷入类似“双方代理”的利益冲突中，影响监督权的行使。对于监事来说，可兼职其他公司监事较为合适的数量可以参考德国股份公司法，以10家公司为数量上限。①德国《股份公司法》第100条第2款规定：“下列人员不得成为监事会成员：已经在依法可以设立监事会的10个商业公司中担任监事会成员；该公司一个从属企业的法定代表人或另一资合公司的法定代表人，而该公司的1名董事会成员属于该资合公司的监事会。”对于监事会主席而言，其兼任监事上限也应当相应限缩，不应当也以10家公司为上限。

第五，《公司法》应当明确监事会及其成员的保密义务。在监事会全面掌握公司经营发展重要信息的情况下，监事会及其成员必须保证公司的重要信息不会被第三人获得。因此，在给公司监事会增设调查权之后，进一步规定监事会的保密义务十分必要，以防止职工监事、外部监事泄露公司秘密，滥用监督权利。

第六，应当完善监事对股东的直接责任。《公司法》规定监事承担责任需要满足违法性和给公司造成损失两个要件。换言之，监事会的监督行为可以划分为给公司造成损失的监督行为（若满足违法性要件则属于应承担责任的监督行为）和未给公司造成损失的行为。这一分类实质上忽略了监事的监督行为可能直接或间接损害股东利益的情形。从实践来看，在监事执行职务的行为损害了公司利益的情况下，往往也损害了股东的利益。因此，监事责任应该具体划分为以下两种，即对公司的责任和对股东的责任。明确监事应对股东承担的责任能有效刺激监事履行职责。例如，当股东违法通过对外转让股权导致其他股东优先购买权受损时，董事、高级管理人员对此予以默认，但监事知而不报或应当了解而未及时知悉的，属于由于监事自身滥用职权、玩忽职守而直接导致股东遭受损害，对此应当以立法言明监事需对股东直接承担损害赔偿责任，尤其在该股权转让将形成相当的控制权溢价时，更应如此。当然，对于监事责任的细化规定不可能在此穷尽，本文也仅是根据现有法律制度对其予以补足，监事责任规则将随着经济的发展不断完善。

三、结语

在《公司法》修订的背景下，监事会制度的改革乃至监事会存废问题再次成为学界关注和讨论的热点。监事会作为公司治理的三大核心治理机构之一，是公司治理的重要环节，多年来监事会在实践中难以发挥其应有的监督效用，根本原因不在于监事会这一机构本身的多余，而在于监事会制度具体设计的缺陷。监督机构在公司治理结构中必不可少，监事会监督职能的落实与完善可以通过对具体制度的改革来解决。

本文从现行监事会制度设计中存在的问题和症结出发，针对当前监事会独立性与专业性的缺失、监督审计权划分不清以及问责机制的不完善等诸多问题提供可行的变革路径。通过削弱大股东对监事的选举权比例，加强对职工监事的人事等权益保障，引入外部监事制度、在监事会内部设置各司其职的专门委员会等措施，来加强监事会的独立性和专业性。通过赋予监事会独立的监督审计权来解决审计权冲突问题。针对监督权在多机构之间的分散问题，可以通过拆分不同监督环节来分配监督权能。独立董事作为董事的一种，享有公司经营决策过程中的监督权，监事会作为一般监督机构，享有普遍的事后监督权，从而防止监督权内部的相互掣肘。为了解决会议机制的权力运行方式之不足，赋予监事个人独立监督权，作为集体监督权的补充机制存在。通过建立监事会与经营管理机构、权力机构的沟通机制，使得公司各治理机构皆服务于实现公司整体效益这一共同目标。通过监督基金的设立，使得监事会真正摆脱被人扼住咽喉的的命运。另外，为了解决“监督者的监督”问题，需要设立对监事会的问责机制，通过对监事的义务设定赋予其履职的动力和警觉。

监事会制度的改革和完善，本质是权力分配和制约机制的再调整、再设计，是一项繁杂的系统工程，不可能一蹴而就。本文虽针对现行监事会制度中存在的问题从监事会人员的选任、权益保障、以及监事会职权及责任等方面对我国监事会制度的改革与完善提出诸多建议，但其中对诸如外部监事和专门委员会等制度的设计仅提出方向性的制度构想，并未对具体的选任机制、职能分配等予以深入探讨。对于监事会制度的其他问题也并未穷尽，凡此种种，需要在后续的研究中进一步探索和完善。