自动化行政的兴起及其法律挑战

秦梅玉

近年来，随着人工智能、大数据、区块链等新兴信息技术的快速发展及其场景化应用的不断拓展，人们的工作方式与生活方式发生了急剧变革，已经别无选择地走进了智能化、数字化或曰永远在线的时代。有学者甚至认为，我们这一代人正在经历着从历史时代向超历史时代的转变。①在行政法领域，新兴信息技术所带来的影响同样广泛和深刻，从政府信息公开到网络问政，从电子政务的实践探索到数字政府的顶层设计，莫不体现出行政法治在信息化时代的回应性变迁。特别是在行政审批、行政处罚等问题上，人工智能所带来的冲击更为直接，所引发的法律争议更为棘手，亟待立法回应以及学界关注。

一、自动化行政的兴起及其问题面向

作为备受关注的社会议题，自动化行政其实早已存在于现实生活中，最为常见的情形是利用电子监控装置进行的交通违规抓拍行为。近年来，各地为提高行政效率，优化营商环境，竞相通过智能设备来辅助行政决策或提高行政效能，如在政务服务中推行“无人工干预智能审批”，在行政处罚中引入声呐“电子警察”等。②2017年10月10日，广州市工商局正式启动了“人工智能+机器人”（AIR） 全程电子化商事登记（简称智能全电登记），在全国首创工商登记“无人大厅”、“无人审批”新模式。2018年11月，深圳市发改委上线试行企业投资项目备案“秒批服务”，从事项申报到业务系统自动比对至备案证自动生成，全过程在网上实现，全程无人工干预，其被称为“秒批”改革。这种“无人干预完全自动化”现象一时间蔚然成风，在引起巨大争议的同时③，也预示着行政法即将迎来新的变革。

自动化行政的技术原理并不难理解，无非是在行政程序中锲入信息技术，由人工智能代为处理相关行政活动。根据种属关系，自动化行政无疑是行政的一种手段，由此我们可以借助于行政的通识性定义④，将自动化行政界定为国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益，借助于人工智能等信息技术来对公共事务进行组织、管理的活动及其过程。自动化行政是人工智能、大数据等信息技术在行政领域运用的产物，是技术进化的结果。由于技术进化的历时性特征，其对行政程序的塑造不可能一蹴而就，必然会经历一个不断试错和调整的过程，因而也就有了半自动化行政和全自动化行政之分野。前者是指尚需要人工介入的自动化行政，对应的行政行为类别包括电子沟通、电子告知或送达、电子申请或申报等，后者则是指智能互联网时代无需人工介入便可完成的行政行为，如税务行政中的“网上申报纳税”以及前文提及的“无人干预自动审批”。⑤随着信息技术的升级换代特别是人工智能技术的日臻成熟，全自动化行政的覆盖范围必然会进一步拓展，行政程序的智能化水准也将不断提升。人们在为行政便民以及营商环境优化而欣喜的同时，也开始对自动化行政可能带来的法律风险感到忧思，包括信息收集与数据处理的错误风险、个人隐私泄露和数据保护漏洞的风险、算法霸权与算法不透明的风险等。⑥借助于先进技术，行政执法的效率会明显提高，但也会存在“机器执法”所面临的刚性有余而弹性不足问题，难以实现精细化治理。由于技术风险的客观存在，技术驱动下的自动化执法难免产生偏差，形成某种歧视，“技术陷阱”甚至会吞噬社会公众的权利和自由。诚如有学者所言，数字革命更会使我们变得顺从，让我们自愿受其奴役，变得毫无隐私，最终结果就是我们丧失了私人生活，不可逆转地放弃了自由。⑦此外，由于执法密度过大，行政相对人的程序性权利难以得到保障等原因，自动化行政也受到指责。例如，目前不少地方均利用人脸识别技术进行交通自动化行政执法，导致行政相对人说明理由的权利、陈述申辩的权利甚至被告知的权利受到侵犯。⑧事实上，自动化行政是存在正当性的法理前提的，包括公民“同意”、程序正义和行政便民。⑨但由于人们总是在“众所周知”的预设前提下加以理解，自动化行政的制度漏洞被遮蔽在了技术进步的狂欢之中，以至于其实质合理性和社会妥当性时常被疏忽。

进步和发展是人类社会永恒的主题，技术进步不会因为法律的管制而停滞不前，制度创新也不会因为观念的落伍而鸣金收兵。面对自动化行政这一信息技术的产物，我们需要权衡利弊，因势利导，将其风险和负外部性控制在合理范围之内，同时补强其法律制度供给，强化其合法性基础。需要注意的是，自动化行政夹杂着技术与法律的双重因子，对其进行有效的法律治理需要以精准的技术治理为前提。鉴于此，有必要厘清自动化行政的技术逻辑，明晰自动化行政带给行政法治的具体挑战，进而寻求有针对性的因应之策。

二、自动化行政的技术变迁及其制度逻辑

（一） 自动化行政的技术变迁史考察

从世界范围来看，自动化行政的发展历史其实很短，但发展速度惊人，其始于1993年的美国，然后席卷全球。西方发达国家于上世纪90年代开始进入信息化社会，信息技术尤其是网络技术发展迅猛，其确实推动了社会进步，但也对以工业社会为背景的传统政府运作模式构成挑战。当时的美国总统克林顿提出了电子政府概念⑩，副总统戈尔所领导的全国绩效评估委员会（NPR） 提出了“运用信息技术再造政府”的观念，要求将信息技术运用至行政领域，此即为早期的自动化行政。此后，全世界被卷入自动化行政的改革浪潮，如随后的英国为了促进现代信息技术的普及、日本与韩国为有效应对信息时代的到来先后分别推进政府信息化，开始自动化行政实践。⑪就我国而言，自动化行政起步较晚，其标准性事件是1999年宣布正式启动“政府上网工程”，其后经历了实现办公无纸化、政府透明化与高级行政自动化、高级智能电子政务阶段。经过电子政务的多年探索以及“互联网+”的深入推进，我国各级政府的电子化和智能化水平明显提高，目前正在向党的十九届四中全会提出的“推进数字政府建设”目标而迈进⑫，且正在人工智能的加持下向高级自动化行政跃迁。

回望自动化行政的发展历程，大体可分为三个阶段。第一阶段为初始阶段，是自动化行政发展早期的较为普遍的一种形式，其主要表现为政府仅单方提供静态信息，发布各种静态咨询。第二阶段为发展阶段，自动化行政呈现出从单向互动向双向互动过渡的状态。单项互动是政府主动向相对人提供某种范围的服务，但政府没有被赋予与相对人互动的法定义务，如对相对人的建议与询问必须进行电子回复；双向互动是政府与行政相对人需在网上完成互动，政府不仅提供各种电子服务甚至可以直接进行电子审查，双方可以直接借助电子手段进行沟通。第三阶段则属成熟阶段，又被称为“无缝隙政府阶段”，政府与行政相对人在网上完成一切事务处理的全过程，可以跨越行政边界完成一体化的操作。如果说第一阶段和第二阶段对应着半自动行政行为，第三阶段则对应着全自动行政行为，其在某种程度上将公务员从繁琐的行政程序中解放出来，开启了一种由算法主导的“机器革命”。⑬从此，自动化行政进入到了一个全新的发展阶段。

（二） 自动化行政技术变迁的逻辑审视：以人工智能为中心

自动化行政的技术原理并不复杂，大概的运作流程是将大量相同或相似的行政活动类型化，然后将行政活动所基于的事实要件、所适用的法律以及二者之间的结果对应关系编写成可识别的程序语言并事先设定、植入自动化行政设备，由自动化行政设备通过自行获取或人工输入的具体数据以自动控制的方式来批量处理行政事务。⑭自动化行政虽然是以大数据为基础、以信息网络为传播媒介完成的行政行为，但核心要义在于人工智能的参与，以至于不少学者将自动化行政视为人工智能在行政领域运用的产物。当然，这一论断在自动化辅助行政阶段难言准确，只有在完全自动化行政的语境下才是成立的，因为在自动化辅助行政阶段，“智能”的作用尚未充分体现出来，“人工”的色彩更为浓厚，而随着人工智能技术的成熟，算法自动化决策深度嵌入行政程序，行政行为的“物化”色彩凸显，传统意义上由政府机关人为完成的行政活动逐渐被机器取代。这种变化对于行政法而言意味深长，诚如有学者所言，在人工智能时代，自动化决策借助深度学习、大数据等技术，以辅助行政裁量、预测调配资源的方式，嵌入了政府的行政治理中，这从深层撼动了传统行政活动的运行规律和基本范式。⑮

人工智能无疑是当前最为炙手可热的词汇之一，同时也是一个容易被误读的概念。一般认为，人工智能是计算机科学的一个分支，主要研究并开发与“智能推理系统”的设计和构建相关的理论、算法和方法论。1956年夏天，在美国新罕布什州达特茅斯学院召开的一次长达一个多月的会议上，组织者提出：“原则上，可以对人类智能的各方面的特点进行精准描述，这样就可以制造一台机器，对它们进行精确模仿。”⑯这次会议讨论的议题包括：从硬件方面来讲，具备模仿人类大脑之充足能力的自动计算机是否能够被研发出来；基于人类大脑架构的人工神经网络是否有可能被设计出来；一台计算机被如何编程才能够使用人类的语言；计算机如何才能玩诸如跳棋、国际象棋、围棋等游戏；计算机是否有能力学习概念、形成抽象、提高自身性能、生成规划、处理随机性事件或变得具有创造性。⑰可以说，这次会议是人工智能发展中里程碑式的事件，奠定了人工智能研究的整体性框架。其后的几十年中，人工智能的发展迎来过春天，也经历过寒冬，尽管在近十年来已经进入飞速发展的快车道，但依然伴随着质疑和争论。支持派认为人工智能是好事，会将人类从繁重单调的劳动中解放出来，会给人类社会带来美好的未来，会使人类发展往前迈出一大步；反对派则质疑人工智能是否具有真正的“理解力”，认为人工智能的错误不可避免，人工智能的自我进化不可控制。⑱争论与质疑其实与人工智能的进化程度相关联，人工智能越是先进和发达（比如所谓的超级人工智能），人们就越担心其异化，害怕对其失去控制。诚如有学者所言，在这个为了机器而不断优化的世界中，我们长期以来一直拥有而且曾经极其重要的能力将会贬值。⑲人工智能的强弱取决于能否多元思维以及在认知领域的认知表现程度。比如“智能机器人”只能扫地或下棋，只擅长一方面技能，无法进行多元思维，其属于弱人工智能，目前市场常见的服务型机器人多属此类；反之，若人工智能机器人能像人一样进行多元化思维，掌握多方面的技能，综合智能水平高，则属于强人工智能。超级人工智能不仅能进行多元化思维，完成系统精密的精算超算，计算能力超越人类，而且在科学创新方面可能会突破人类的限制，甚至人类所能涉及的一切社会生活、社交能力技巧与艺术均可为其所掌握，其在认知领域的表现超越人类。在未来的几十年里，以人工智能为代表的技术革命将会给人类带来什么，我们很难预测，可能是最后政治活动被技术发展击败，也可能是国家分解为一种新的权威形式，甚至有可能出现无政府状态。⑳更有学者担心，人类在逻辑推理、信息处理和智能行为领域的主导地位已不复存在，人类已不再是信息圈毋庸置疑的主宰，数字设备代替人类执行了越来越多的原本需要人的思想来解决的任务，而这使得人类被迫一再地抛弃一个又一个自认为独一无二的地位。㉑

撇开争议和歧见，人工智能正在势不可挡地拓展自身的影响力边界可谓铁的事实。从“深蓝”的崭露头角到“AlphaGo”的惊艳四座，从模式识别的初来乍到到深度学习的近乎大包大揽，从只有计算速度和存储量方面占优的“被动”机器转变成可颠覆传统行业局部领域的智能机器，人工智能正在促进社会发生巨大转变。自动化行政只是人工智能影响行政法的一个缩影，但由于行政行为在行政法中的核心性地位㉒，这一影响可谓牵一发而动全身，关涉行政法治的整体性变动。例如，在行政处罚法领域，人工智能所带来的证据形态的法律认可以及证明方式的公众可接受度均面临挑战，借助于人脸识别来进行的社会治安处罚更是备受指责与诟病。与我国公共领域人脸识别滥觞构成对比的是，欧美对待人脸识别多采取严格规制的立场，旧金山市甚至在2019年出台了《停止秘密监控条例》，禁止该市所有行政部门（包括警察局） 使用人脸识别技术。㉓实践中，人脸识别的出错率居高不下，人工智能的光环难以掩盖“算法黑箱”的阴霾。有学者就此指出，新技术使用所产生的黑箱问题，至少在行政处罚领域中存在巨大的正当程序问题。㉔当然，在不同的自动化行政演进阶段，算法黑箱的存在状态有别，法律介入的强度亦当有所区分。前文指出，自动化行政的发展经历了一个渐进式的演变过程，而根据人工智能介入程度的差异，我们可以对自动化行政进行分级。㉕第一级为零级，即行政活动中没有人工智能技术介入或介入的人工智能技术只起辅助作用。此时，所有行政活动全部或主要由人工完成，其依赖于公务人员的执法，属于传统行政活动。第二级为初级，即行政活动已经介入人工智能技术，但该介入尚未深入，此时的人工智能技术能独立完成某一特定行政任务的部分，在该部分中不需要人工干预，完全由智能系统完成。第三级为高级，即行政活动不再需要人工干预，完全由人工智能技术完成，此时，人工智能具备了人的思维能力，能完成分析和决定。第四阶段为成熟阶段，可能出现“人机一体”，即“人类与机器结合有可能成为全新物种”，此时的行政活动也必将更智能，超乎我们大脑的想象。这种分级对于认知不同阶段自动化行政的技术逻辑具有方法论意义，也为自动化行政的有效法律规制提供了观念基础。

三、自动化行政对行政法的具体挑战

在智能化时代，具体行政行为不仅表现为以电子形式作出告知或进行电子申请，或借助于电子设备处理公务，更意味着完全自动化的智能行政行为的出现。但目前无论是学界还是业界均未对此做好充分准备，在自动化行政设备的法律性质、自动化行政行为的认定以及自动化行政对正当行政程序的影响等方面均不乏争议。

（一） 自动化行政设备的法律性质之惑

按照一般理解，由行政主体提供并加以控制的自动化行政设备是用于执行公务的工具，具有“公物”的属性。但当人工智能发展到一定阶段，我们进入完全自动化行政时期，智能机器（包括电子设备与电脑程序） 可以排除人工干预，独立完成某项行政活动，其是否已经有了意思表示行为，其法律性质有待进一步厘清。

自动化行政设备既可能表现为有形的电子设备，也可能表现为无形的程序软件或数据代码，但都可以归入“物”的范畴。这是因为，随着时代的发展，财产意义上的“物”不再局限于有体物，而是扩展至信息财产、证券权利等无体之物。准确地讲，自动化行政设备应当属于“公物”。所谓公物，是指以实现和维护公共利益为目的，由行政主体支配或管领的物。㉖一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件，实体要件是共同利益功能和适用公法规则，程序要件则是行政主体从形式上作出供公用的意思表示以及该财产实际被投入使用。㉗以此为判断标准，将自动化行政设备视为公物是不存在疑问的，特别是在现阶段，自动化行政设备更多是被行政主体利用的工具与手段，缺乏相对的独立性，行政活动还需要必要的人工干预，如实施对外行政管理的具体设施（以交通抓拍设备为典型），实质仍具有“物”的属性，法律地位只能是客体。

随着人工智能技术的日趋成熟和拓展适用，自动化行政设备的智能化水平不断提高，甚至在某些领域完全排除人工干预、独立完成某种行政活动。此时的自动化行政设备或人工智能机器似乎已经具有了意思表示能力，具备了“公务员”的法律属性与职能，我们可以称之为“机器人公务员”。事实上，前文所提及的“无人干预自动审批”意味着机器人已经替代了作为自然人的公务员，某种意义上就是“机器人公务员”，即使其不具备心性与灵性，但其完全可以完成公务员的角色任务，也具备了具有公务员的属性与职能。除此之外，还出现了“机器人法官”、“机器人律师”等概念，这些法律机器人正在给现有的法律秩序带来冲击。机器人是人还是物，这涉及对法律意义上“人”的概念的重新理解。传统观点认为，“人”是法律的主体，“物”是法律的客体，但自从人工智能伊始，就伴随着对人工智能是“物”还是“人”的法律讨论，学界有工具说、电子奴隶说、代理说等不同主张，后来欧盟又通过了有关机器人电子人格的法案，以至于在机器人法律属性的学说中又增设了“电子人格”说。㉘问题的争议焦点在于，人工智能不具有“意识”，机器人公务员、机器人法官、机器人律师因而不可能成为法律关系的主体。但如果随着算法的提升，机器人最终被证明有意识，这对于法律上“人”的认识也将彻底改变，正如有学者所言，“当机器说出他们的感受和感知经验，而我们相信它们所说的是真的时，它们就真正成了有意识的人。”㉙基于上述分析，本文倾向于认为将来的机器人公务员可被视为具有抽象的法律人格，在个别的法律关系中可以视为抽象的变异主体。

（二） 自动化行政行为认定的难题

由于人工智能介入行政的广度与深度不同，导致了自动化的程度差异即自动化行政出现分级，此时作为自动化行政的结果之行为是否属于行政法意义上的行为，该如何进行相关行为的认定，这是目前摆在行政与司法实践面前的一道难题。

1.自动化行政行为是否属于行政行为？

行政行为是行政法学的核心概念，几乎所有行政法学理论与知识均围绕行政行为理论构建，其不仅影响行政实体法，还涉及行政程序法。行政行为概念中主体要素主要围绕行政主体展开，包括行政机关与法律法规授权的组织，但行政主体也仅仅是一个虚拟存在，其需要借助于具体的载体或手段才能进行行政活动，在传统行政法学中可由公务员来充当。但公务员并不是唯一的这种载体，例如行政机关通过“集体决定”作出的行政行为，“集体决定”的主体并不是多个公务员这样的自然人，而是具有特定程序与组织结构的组织体，其不同于公务员。由此，行政主体的具体载体不一定是公务员，可以多元化。对此，有学者认为，行政机关的派出机构、内设机构或临时机构以及公务员，作为行政机关的组成部分或组成分子，同样具有行政权能。㉚

前文述及，自动化行政设备或人工智能机器具有公务员的属性与职能，可以作出意思表示行为，其行为最终可归属于相应的行政主体，属于行政法意义上的行政行为。但从另一方面而言，自动化行政设备或人工智能机器是由行政主体所采购，由其事先设计程序、输入数据或提供表单，行政主体是设备或机器的管理者与设计者，设备或机器在尚未对外使用时，其只是行政主体的延长之手，其意思表达只是行政主体的意志，即机器“表达”的意思应归属于行政主体；若一旦对外使用人工机器尤其有自行感知、思考、能进行自我学习的高级人工智能后，有可能出现行政主体无法预料的情形，但根据我们关于行政法上意思表示的客观推定原理的解释，可以将行政主体的意思表示推定为自动化设备或人工智能机器是否对相对人的权利义务直接产生实际影响。此时，无论自动化的程度如何，其行为均具有行政法意义，属于行政行为范畴。

2.自动化行政行为是行政法律行为还是事实行为？

行政法律行为与事实行为最大的区别从法律关系上而言在于是否能设立、变更、消灭某种行政法律关系，产生行政法上的法律效果。从人工智能对自动化行政变迁的影响来看，自动化行政经历不同的发展阶段，自动化程度正在由浅入深。当自动化设备或人工智能技术只是一种完成行政行为的辅助工具，即行政主体主要借用自动化设备或人工智能技术进行行政活动，整个行政行为还需人工干预，比如电子沟通类行为、通过数据电文送达的行为、电子申请或申报类行为等，若其能独立成为行政行为，它与建设街道、铺设草地这样的事实行为类似，属于行政事实行为，其行为目的不在于设立、变更、消灭某种行政法律关系；若该类行为只是一个完整行政行为的阶段过程，则其不具有独立性，只是某行政行为的阶段性行为。当自动化行政发展至完全自动化阶段，整个行政行为已经排除人工干预，比如行政审批领域“秒批”行为、交通指挥灯的指挥行为，自动化设备或人工智能机器不再只是公务员作出行政行为的辅助工具，具有了公务员的属性与职能，摆脱了客体的地位，它的运用已经可以设立、变更、消灭某种行政法律关系，实质影响相对人的权利义务，诸如此类行为应属于行政法律行为。㉛

3.自动化行政行为是具体行政行为还是抽象行政行为？

具体行政行为与抽象行政行为是行政法律行为的下位概念，其不同之处在于行为所针对的对象与事件是否特定。这种分类标准被放在自动化设备作出的行政行为性质讨论上仍具有其意义。自动化设备作出行政行为的流程可分为两个阶段，一是自动化设备安装与程式设计阶段；二是自动化设备操作、实施阶段。一般认为自动化设备安装若能独立成为一个行为，应属于行政事实行为，其与行政主体建设公共设施、铺设草坪行为无实质区别；若自动化设备安装只是某一行政行为的前置行为或阶段性行为，那么其应当被定位为一个为具体行政行为而作的预备性行为，不适宜由相对人单独就其提起行政诉讼。至于自动化设备程式设计是具体行政行为还是抽象行政行为的问题，由于自动化设备程式设计是针对特定的事项，但不针对特定的人，一个自动化系统设立后，将会针对该系统工作范围内的不特定相对人的设定事项反复适用。此时，根据具体行政行为与抽象行政行为的分类标准，自动化设备程式设计行为不属于具体行政行为。其是否属于抽象行政行为呢？答案是否定的，因为此时抽象行政行为已经存在，即输入系统的法律规范本身，程式设计只需要将法律规范分解为法律事实要件与法律效果要件。若自动化设备程式设计能独立成为一个行为，其将非常特殊，既不属于具体行政行为，也不属于抽象行政行为；若程式设计行为尚不能成为一个成熟行为，其法律性质与自动化设备安装行为相同，只是为一个具体行政而作出的阶段性行为或预备行为。自动化设备操作或实施行为的性质取决于该行为是否针对特定的人或特定事项，若是，则可将其可定性为具体行政行为。

（三） 自动化行政对行政正当程序的挑战

站在法治的立场上，行政程序是规范或限制行政权力的利器，程序公正合法是行政行为合法的应有之义，可以增强行政行为的可接受度，证明行政行为的正当性，具有独立的价值。我国现行的行政程序制度是在传统行政法的背景下制定，未将自动化行政尤其是全自动化行政考虑进去，但随着人工智能技术的蓬勃发展，其在行政领域的运用已是大势所趋，自动化行政成为不可回避的话题。自动化行政一方面确实提高了行政效率，但另一方由于排除了人工干预，有可能强化了行政的秘密性，对现行的行政程序构成挑战。

1.听证程序

听证程序是行政主体将作出的行政行为涉及相对人的重大利益或符合法定情形时，相对人可以申请听证程序或行政主体主动采取听证程序。因此，听证程序是相对人保障自己的重大合法权益、限制与约束行政权力的重要手段。为了提高行政效率，各国政府开始大量运用人工智能技术，这标志着自动化行政时代的到来，相关国家开始进行相应的立法，行政程序制度也随之发生变化，例如德国《行政程序法》规定例外情况下可以免除行政主体给予相对人的听证义务。㉜这意味着在某类行政行为中相对人将无法通过行政听证程序保障自己的重大合法权益。

2.调查程序

在行政执法领域，行政主体需要先核实法律事实后寻找法律准据，最终依法做出一定行政行为。在核实法律事实环节，需要运用调查程序收集能证明一定案件事实的证据。调查程序实际上是行政主体在做出行政行为的过程中需要调查一定案件事实所应用的程序。自动化行政时代的到来意味着机器全自动化处理成为可能，一方面确实提高了行政效率、降低了成本，但另一方面也蕴含着行政主体调查义务的可能被免除。若行政主体完全依赖机器作业流水线式的做出行政行为，行政行为将可能面临空心化风险。

3.说明理由与听取陈述申辩程序

行政主体说明理由与听取相对人陈述申辩从程序分类上属于一般行政程序，某种程度上也可以说是最低程度的行政程序正义。所有的行政行为在作出过程中都必须遵循的程序，除非法律法规对程序另有规定。说明理由与听取陈述申辩程序在行政法领域有其独特的程序价值，有助于保障实体正义的实现。技术逻辑主导下的自动化行政，不太可能给予行政相对人异议权，也难以通过有效的程序设计让相对人有陈述申辩的空间。这种程序的简化，可能使行政相对人无法明了行政行为合法性理由和行政行为的正当性理由，从而使行政相对人对此种行政行为无从反驳。

总之，蕴藏在自动化行政中的算法自动化决策的不透明性遮蔽了行政公开原则，算法设计运行的技术垄断架空了公众参与原则，算法决策黑箱无法为相对人提供理由说明，算法自动化决策与行政正当程序产生了严重冲突。㉝事实上，行政自动化所带来的法律挑战绝不仅止于此，人工智能的发展必然会使行政的范围、内容、方式等发生较大的变化，但行政主体致力于提高行政治理的效能，必然不断借助科技发展，科技与行政治理的融合将会呈现常态化，其将不断冲击现有的行政法律制度，在提高行政效率的同时也会带来不少法律挑战。有学者指出，“技术理性”或“工具理性”像一个挥之不去的梦魇，正在成为一种“意识形态”统治着我们，我们甚至还茫然不觉。㉞这本是法兰克福学派为人们描绘的工业社会的一幅可怕景象，没想到在智能社会的今天却一语成谶。因此，对于自动化行政的兴起及其法律挑战，我们需要权衡利弊，加以预判，处理好技术治理与法律治理的关系，未雨绸缪地加以思考和应对。

四、结语

我们处在一个急剧变革的时代，以人工智能为代表的现代信息技术对现有的法律秩序带来了前所未有的冲击，不仅重构了法律关系下的权利义务模型，还给法律关系主体与客体之间的关系原理造成了困扰。在行政法视域内，随着自动化行政的兴起，人与人的关系将转变为人与机器的关系，行政法治即将迎来治道变革。作为回应现代社会需求的行政法，需要认真对待人工智能，从行政实体法和行政程序法的双重维度推进实质性变革。比如，在行政实体法层面，应当明确自动化行政设备的法律地位以及自动化行政行为的法律性质，建构自动化行政的法律责任制度以补足自动化行政的责任规制缺失，完善数据保护制度以平衡公众知情权与公民隐私权的冲突。与此同时，行政处罚法、行政许可法等制度规则需要因时而变。在行政程序法方面，应当保障行政相对人的程序参与权，建立自动化行政行为的程序补正措施，确定自动化行政的“送达”生效规则等，强化行政程序的透明和公正。因应自动化行政的行政法治变革兹事体大，本文限于篇幅无法展开，笔者拟另行撰文探讨。概言之，只有以适当扩权来推进治理，以规制缓和来实现善治、以多元行政来回应实践，处理好技术变革与行政法律秩序的双向互动关系，才能确保行政法的时代适应性品格。

注释：

①㉑[意］卢西亚诺·弗洛里迪：《第四次革命——人工智能如何重塑人类现实》，王文革译，浙江人民出版社2016年版，第27、107页。

②2018年5月12日，何先生驾车在上海某区十字路口等待红灯时，被该路段电子监控设备抓拍到有鸣喇叭的行为，交警支队提供的关键证据为声呐电子定位系统的定位和识别抓拍，这一证据在事后的行政诉讼中被法院认定有效。参见上海市第一中级人民法院（2018） 沪01 行初216 号行政判决书。

③㉛马颜昕： 《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期。

④章志远： 《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第4页。

⑤㉜查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期。

⑥胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，《行政法学研究》2019年第2期。

⑦[法］马尔克·杜甘：《赤裸裸的人——大数据、隐私与窥视》，杜燕译，上海科学技术出版社2017年版，引言第1页。

⑧沈杨： 《人脸识别交通自动化执法问题研究》，《湖北经济学院学报》 （人文社会科学版） 2020年第12期。

⑨⑭敖双红、雷金晶：《论自动化行政及其法律规制》，《湖南警察学院学报》2017年第1期。

⑩所谓的电子政府，也可以称为虚拟政府，是指政府利用现代信息和通讯技术，透过不同的信息服务设施，为行政相对人提供政务信息服务，从而构建一个有回应力和效率的政府。

⑪关于英国和日本的电子化政府实践，可参见张成福：《电子化政府：发展及其前景》，《中国人民大学学报》2000年第3期。

⑫黄璜：《中国“数字政府”的政策演变——兼论“数字政府”与“电子政务”的关系》，《行政论坛》2020年第3期。

⑬有学者认为，无人驾驶汽车、多用途机器人、语言识别系统、3D 打印机、超级计算机只不过是第二次机器革命时代来临的“热身运动”，远远不能代表计算机时代的最高成就，指数式增长、数字化和组合式创新将会比工业革命以来的任何推动力都要强大，它们将永远地改变这个物质世界的的运转方式。参见［美］埃里克·布莱恩约弗森、安德鲁·麦卡菲：《第二次机器革命——数字化技术将如何改变我们的经济与社会》，蒋永军译，中信出版集团2016年版，第126页以下。

⑮㉞张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，《东方法学》2020年第6期。

⑯［英］卡鲁姆·蔡斯：《人工智能革命——超级智能时代的人类命运》，张尧然译，机械工业出版社2017年版，第10页。

⑰[美］ 詹姆斯·亨德勒、爱丽斯M·穆维希尔：《社会机器——即将到来的人工智能、社会网络与人类的碰撞》，王晓等译，机械工业出版社2018年版，第8—9页。

⑱徐恪、李沁：《算法统治世界——智能经济的隐形秩序》，清华大学出版社2017年版，第27—28页。

⑲[德］克里斯多夫·库克里克：《微粒社会——数字化时代的社会模式》，黄昆、夏柯译，中信出版集团2018年版，第81页。

⑳[美］德伯拉斯帕：《技术简史——从海盗船到黑色直升机》，倪正东译，中信出版集团2016年版，第416页。

㉒余凌云：《行政法讲义》 （第2 版），清华大学出版社2014年版，第214页。

㉓邢会强：《人脸设别的法律规制》， 《比较法研究》2020年第5期。

㉔马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，《政治与法律》2020年第4期。

㉕学界对自动化行政的分级不尽一致。参见马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期；查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期。

㉖冉克平：《论公物的概念、权利属性及其适用》，《重庆大学学报》 （社会科学版） 2009年第5期。

㉗肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第24页。

㉘杨延超：《机器人法——构建人类未来新秩序》，法律出版社2019年版，第49—51页。

㉙［美］雷库兹韦尔：《人工智能的未来：揭示人类思维的奥秘》，盛杨燕译，浙江人民出版社2016年版，第203—205页。

㉚叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第132页。

㉞易继明：《技术理性、社会发展与自由——科技法学导论》，北京大学出版社2005年版，第34页。