疫情期间互联网健康咨询的法律风险分析——基于某三甲口腔医院13106例门诊患者的调研

黄秋鸣 张湘蜀

2020年1月24日,四川省启动重大突发公共卫生事件一级响应，抗击“新冠肺炎”疫情；2月8日，鉴于常规口腔诊疗活动的飞沫传播风险，省卫健委暂停了口腔专科医院的诊疗活动，仅保留必需的急诊①。口腔疾病属于慢性病②，疫情期间，复诊患者可通过经批准执业的医疗机构进行互联网诊疗③；非急诊的首诊患者仅能借助互联网健康咨询，自行缓解病症。本文通过调研四川省某三甲口腔医院门诊患者互联网健康咨询情况，掌握患者对口腔医疗服务方面的需求，分析医疗机构、医师在开展互联网健康咨询活动时所涉及的法律风险，期能为有序复工复产提供实证支撑。

一、某三甲口腔医院门诊患者之互联网咨询情况

研究样本来源于四川省某三甲口腔医院HIS系统以及微信公众号“在线咨询”专区页面显示的数据。研究人员收集、调取了2020年2月8日-4月14日该院13106例门诊患者完整数据样本，利用EXCEL导出信息建立数据库，根据线下门诊开放程度的不同，将数据分为2月8日-3月8日（急诊开放）、3月9日-3月31日（急诊、部分门诊逐渐开放）、4月1日-4月14日（急诊、周末和节假日门诊开放，部分门诊逐渐开放）三个时间段，通过SPSS 23.0进行描述性统计分析，得出以下结论。

（一）咨询患者呈低龄化趋向

疫情期间，该院互联网咨询患者中，女性更多，是总咨询人数的60.36%④；患者平均年龄为26.91岁，呈现低龄化趋向，超过五分之一的咨询集中在儿童口腔科，而老年群体仅占2.37%，这可能与疫情期间儿童患者就医需求较大有关。

（二）口腔医疗服务需求集中化

科室咨询量侧面反映了疫情期间患者对口腔医疗服务的需求，口腔外科门诊、儿童口腔科（含儿童早期矫治专科）、口腔黏膜病科、口腔正畸科的就诊需求较大，分别占总咨询量的28.58%、21.19%、14.94%、14.92%。近八成患者咨询围绕诊疗、用药建议展开，“挂号咨询”“流程咨询”“建卡咨询”“医保咨询”等管理类问题占两成左右，尽管该院开通了“门诊咨询”模块，由医务部、信息部、病案室、门诊办等工作人员解答患者对挂号、医保、建卡、开诊时间等问题，但患者使用率极低，仅有0.18%的咨询量。患者倾向于寻求专业医师的建议，这一用户习惯分散了医师解答专业性医疗问题的精力，也与咨询模块使用方法的宣传有关。

表 互联网健康咨询内容类型

（三）互联网咨询之作用发挥的局限性

医师单日咨询量最高为36例，基本采用图文问诊的方式，较少使用电话问诊、视频问诊形式；初诊患者是互联网健康咨询的主体，5.51%的咨询者为复诊患者；0.53%患者在咨询过程中提及伴有发热、发烧症状。鉴于互联网健康咨询回复的非及时性，患者更倾向于通过电话而非互联网来进行急诊咨询，也间接催生了“重复咨询”现象，占6.72%；多有一位患者就相同问题向多名医师咨询的情况，容易造成医疗资源的浪费。不同于互联网诊疗，互联网健康咨询缺乏病历数据共享等技术支持及政策扶持，现阶段只发挥了线下实体医疗机构诊疗的前端导诊、分流功能，这从三个时间段的日均咨询量变化可窥一斑：该院2月8日-3月8日仅保留急诊开放，其余门诊开通互联网咨询、电话咨询，这一时段的日均互联网咨询量最高，达230例/日；3月9日-3月31日，随着部分门诊有序恢复，降到190例/日；4月1日起，周末及节假日正常门诊，再降到114例/日。三个时间段咨询量最多的内容均为“诊疗咨询”，即患者通过图文描述症状，向医师询问病因、病症、就医指导等内容。在停诊期间，患者通过服用药物来缓解病症的需求激增，“用药咨询”量排第二；随着部分门诊以及周末门诊的开放，患者纷纷到线下实体医疗机构诊治，该项比例同比下降64.73%，“挂号咨询”“费用咨询”的比例也随之上升，分别从停诊时期的3.50%、3.48%升至10.99%、8.49%。在线下门诊逐渐恢复正常的第三时间段里，互联网健康咨询平台继而发挥了医患沟通的媒介作用，“联系医师”的数量升至3.50%，多是事先了解医师排班情况、沟通就诊时间等为就诊作前期准备的行为；而预防龋齿、牙齿保健、专业术语解释、术后饮食注意事项这一类健康宣教、健康指导、健康评估问题，是互联网健康咨询的主阵地，却极少有患者问津。

二、疫情期间互联网健康咨询活动中医方的法律风险

在由医疗机构组织的互联网健康咨询活动中，患者与医疗机构间事实上存在着健康咨询服务合同关系；承担具体咨询服务的医师是医疗机构职工，若医师未能真实、准确、专业地提供相关信息，由用人单位医疗机构承担违约责任，对咨询患者造成损害的还涉及侵权责任的竞合。疫情背景下，若医师提供咨询、医院管理的方式不当，将引发违反约定或法律禁止性规定等法律风险。

（一）医疗机构的免责格式条款会因违反《合同法》而效力存疑

互联网健康咨询平台一般会在用户协议内容中注明，医师的咨询建议仅供参考，不构成诊疗意见、电子处方、医疗处置依据，此类格式条款既是尽到风险告知、提示义务的举措，也是为免除医师、医疗机构责任而设置的“防火墙”。但在由公立医院组织的健康咨询活动中，患者对医师的信赖度更高，特别是疫情期间，其对健康咨询所获建议的采纳度明显增高，故此类格式条款会可能因加重了患者的责任而显失公平，因而违反《合同法》第四十条，被判定无效；对造成人身损害后果的情况，《民法典》明确认定此类格式条款无效。

（二）针对未成年患者的咨询，医方难以尽到特殊监管义务而有涉违法

互联网健康咨询旨在向患者提供医疗保健信息，后续的信息甄别、采纳、运用，由患者自负其责。疫情期间，口腔疾病患者的主要需求是咨询诊疗、用药建议，但检测仪器等技术手段缺失、患者因缺乏专业知识而致表述偏差等，都为医师准确提供咨询建议增加了阻碍。而使用互联网健康咨询的口腔患者呈现低龄化特点，儿童患者的就诊需求量大，互联网健康咨询的间接性、隐蔽性使得医师识别咨询患者的身份存在难度。不具备完全民事行为能力的未成年人实施互联网健康咨询这一民事法律行为，需法定代理人的代理、同意或追认，咨询平台负有在准入、审核、提示等方面的特殊监管义务，否则即涉违法。

（三）医师处方权的行使受限，否则违法

调研结果显示，在“用药咨询”中，有8.93%的患者提及要求医师开具处方等内容。《处方管理办法》规定，经注册的执业医师在执业地点享有处方权，但经注册的医师在由所执业的公立医疗机构组织的互联网健康咨询活动中是否具有处方权？在此种情形下，医师借助手机客户端提供患者咨询服务，地点具有不确定性，且不能满足《处方管理办法》第六条关于处方书写与病历记载一致的原则性要求。互联网诊疗的处方权行使须符合一系列严格条件，如掌握复诊患者病历资料、实体医疗机构相同诊断、药师审核等，举重以明轻，执业医师从事互联网健康咨询不具备行使处方权的条件，否则便有涉违法。

（四）医师的咨询建议与患者咨询信息的保护间存在法理冲突

互联网健康咨询系医师、医疗机构通过互联网平台提供医疗保健信息的行为，理应受到《互联网信息服务管理办法》的调整，但其个别条款在适用上存在困难。该办法针对经营性、非经营性互联网咨询分别采取审批制和备案制，将“非经营性互联网信息服务”界定为无偿向用户提供公开性、共享性的信息服务，点明了一对多的特性。但依托公立医院挂号系统开展的免费互联网健康咨询，却是私密的一对一咨询活动，其图文问诊的内容可能涉及患者隐私权、肖像权等系列人格权利，故未经授权，医师所提出的咨询建议显然不具备公开、共享的法理基础，患者权利保护也将是卫生主管部门依照该办法开展监督时的检查重点。可见，两者间存在法理冲突。

三、优化互联网健康咨询管理的建议

（一）细化准入审核机制

医疗机构官方平台下设的互联网健康咨询模块，其医疗保健知识宣传内容在经一定流程审核后可向公众开放。涉及到诊疗方案、药品使用等咨询时，要严格准入审核，强化技术攻关，加强身份审核，通过脸部识别、身份证件核验、信息审核、就诊卡信息对接、流行病学史调查等方式，帮助医师掌握咨询者身份信息，并通过用户协议、弹窗等尽到事前事中明示告知和提醒义务，强调未能面诊、未开展全面医学诊查、对病情掌握不全等因素，导致咨询建议仅具有参考性，具体诊疗须到实体医疗机构进行。

（二）建立监护人咨询机制

互联网健康咨询的口腔患者用户群呈现低龄化趋势，无民事行为能力人不能独立与医疗机构达成服务合同关系，其对疾病的认知、表达能力有限，应由监护人代为咨询。针对不满8周岁的患者，系统应要求上传其监护人的身边证件，通过人脸识别等技术手段核验为本人后，再进入咨询环节。虽然该院提供的互联网健康咨询为免费公益行为，限制民事行为能力人可独立从事纯获益性的民事法律行为，但考虑到8周岁以上、18周岁以下未成年人对病症的认知水平和表达能力，准入标准可比照无民事行为能力人的要求执行。且咨询之后对用药和治疗方式的选择可能超出其年龄、智力范围，应尽到提示义务，提醒其将咨询建议告知监护人，并在监护人的陪同下购药或就医。

（三）加强医师合规培训

通过系统培训规范医师咨询行为，建立分类接待流程。初诊患者则侧重于健康评估和宣教，指导有序就医。本院复诊患者在调取其病历资料后出具建议，非本院复诊患者需提供牙片等医学影像资料及诊断报告，减小患者表述偏差对病症判断的影响，提升咨询建议的精准度。疫情期间，还要统一对发热等重点患者的接待方式，引导至指定发热门诊治疗。咨询建议的出具要符合医疗规范，注意划清与互联网诊疗行为的界限，如不得开具处方等，咨询中接触的患者隐私信息要遵守保密规定，注意处置手机客户端留存的患者信息。儿童口腔科、正畸科等未成年患者较多的科室，设置人工复核的前置程序，医师在问清患者身份后再行提供咨询服务，并尽到对其用药和诊疗的特殊提醒义务。

（四）注重咨询信息安全管理

医师与患者的健康咨询记录，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）规定的即时通信类通信记录，此类以数字化形式存储的信息是发生纠纷时用于证明案件事实的重要证据，在原告童某与被告某大学附属医院、明某某医疗损害责任纠纷案⑥中，医生明某某截取“好大夫在线”平台中个人网页的咨询回复信息证明其行为的性质。医疗机构可参照电子病历管理的相关规定，探索建立数据记录、使用、封存为一体的电子数据保存制度。同时，咨询中产生的信息属于健康管理过程中产生的健康医疗大数据，要符合《国家健康医疗大数据标准、安全和服务管理办法（试行）》对其安全、管理和使用的特殊要求。

在提升医院管理水平方面，要加强临床科室与行政职能部门的分工合作，增设模块使用指南，将20%左右的非专业诊疗型问题和管理型问题引导向“门诊咨询”，由医务部、门诊办等工作人员接待，或开辟常见问题答复查询专区，让医师集中精力解答医疗专业性问题，并根据医师的工作时间来调配咨询模块的开放性，缩短平均回复时长，提高患者满意度。口腔门诊逐渐开放后，要避免线上健康咨询的健康宣教功能逐渐被边缘化，注重线上咨询与线下诊疗的联动。

新冠肺炎疫情期间，互联网健康咨询对于满足人民群众的口腔医疗服务需求发挥了重要的缓冲作用，进入复工复产阶段，要积极将前期的经验探索转化为制理效能，填堵管理漏洞，有效化解法律风险，促进口腔医疗卫生服务业高质量发展。

注释

①四川省卫生健康委员会.《关于进一步落实一级响应规范医疗机构诊疗服务流程有关工作的通知》[Z].2020-2-8.

②国务院办公厅.《中国防治慢性病中长期规划（2017-2025年）》（国办发〔2017〕12号）[Z].2017-1-22.

③国家卫生健康委员会、国家中医药管理局.《互联网诊疗管理办法（试行）》（国卫医发〔2018〕25号）[Z].2018-7-17.该办法第二条将慢性病复诊划定在互联网诊疗范围之列。

④该院开通了互联网咨询、科室电话咨询两种咨询方式，13个门诊科室、90余位医师义务为患者提供在线免费咨询，其中，牙体牙髓病科、牙周科、预防科等科室提供电话咨询，不在统计之列。

⑤“其他”咨询内容为购买该院合作研制的牙膏、领取定制牙套等。

⑥“原告童某与被告某大学附属医院、明某某医疗损害责任纠纷案”，湖北省武汉市硚口区人民法院（2011）硚民一初字第00536号民事判决书。