现行法律规范之下如何进行混凝土买卖合同的违约金条款设计

林英杰

（河北世纪联合律师事务所，河北 石家庄 050000）

在混凝土买卖合同现实交易中，拖欠交易价款的情形仍普遍存在。那么，当混凝土买卖合同价款被拖欠时，如何主张合法权益，就成为作为非违约方的债权人着重关注的焦点问题。在此基础上，厘定立法时所赋予的违约金的性质及违约金的立法规范，从而为买卖合同的违约金条款作出合乎法律规范的条款设计，就成为混凝土企业需要思考和提前规划的关键。

本文从违约金的定义、作用及性质，结合违约金的法律规范逐步探寻如何设计违约金条款。

1 违约金的定义及作用

违约金是指根据当事人之约定和法律规定，当一方当事人违约时，应向合同相对方支付的金钱。我国合同法设立了保护交易原则，为贯彻该原则，对违约方进行惩戒并对守约方进行救济就成为立法需要考量的问题。而当违约行为发生时，守约方如果难以就自身损失进行有力举证，将很可能产生权益受损、违约行为因法律救济机制缺失而无从规治，从而危害社会交易秩序和交易安全的严重后果。因此，违约金制度应运而生，设置他的目的就在于督促当事人依照约定及法律规定履行合同，并在一方违约时对守约方进行更为合理、有效的权利救济。

2 违约金的性质

理论界根据违约金具有的惩戒性和救济性的双重属性，将违约金分为如下两类：（1）惩罚性违约金，即如果守约方因违约遭受财产损失，则违约方除支付违约金外，还应另行赔偿损失。（2）补偿性违约金，是对守约方因对方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，如该预期违约金得以给付，则免除违约方赔偿损失的责任。那么，我国立法是否也承认了违约金的双重属性呢？

当前，我国民法典、最高人民法院作出的相关司法解释是违约金制度的主要法律规范，而最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法 ［2019］254 号）也对违约金的数额标准及举证责任从审判角度作出了相关审理意见。其中，《中华人民共和国民法典》第 585 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。其中，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第 29 条（已废止）规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2 款规定的‘过分高于造成的损失’”。综合上述规范及现行规范，我们可以看出，一方面，上述法律渊源为司法审判中保障违约金不低于守约方的损失设置了权利保障底线，另一方面，已废止的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第 29 条又为违约金不得高于损失的百分之三十设置了“一般可以”成立的权利保护上限。因此，结合现行规范及司法判例体现的精神，笔者认为，我国法律对违约金设立了以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重功能属性。以损失为标准，可以作出如下判断：未高于违约所造成损失的部分体现的是补偿性，高于违约所造成损失的部分则体现为惩罚性。

3 如何设计违约金条款

通过上文对违约金定义、作用及性质的分析，我们已经能够大致地摸清违约金在我国立法中具备的功能属性。那么，如何合理设计和使用违约金条款呢？笔者就混凝土买卖的特定行业特点，提供如下建议：

（一）保证合同有效、成立并生效。

通常情形下，买卖合同不成立、未生效或合同无效，相关的违约金条款同样不成立、未生效或无效。因此，为保障违约金条款发生法律效力，从而更加充分地保障守约方之合法权益，拟定买卖合同时应注重合同的成立、生效要件，并审核确认该合同未违反法律和行政法规的强制性规定，以此保障买卖合同及违约金条款具备适用条件。

（二）参照适用违约金权利保护的上限。

如上文所述，我国法律对违约金设立了有限的惩罚性属性，更进一步说，根据已废止的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第 29 条，可以得出“约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为未过分高于造成的损失”的结论。因此，为充分发挥违约金的维护交易安全及保障守约方权益的功能，现阶段仍可以在拟定买卖合同时参照适用违约金权利保护上限。另一方面，该参照也具有规避因违约金数额约定过高，从而导致违约金条款沦为“被调整”之不确定状态的功能。

（三）约定具体明确，辅之以相关证据，从而使得违约金条款具备可操作性。

首先，逾期付款违约金应对付款期限、计算方法作出具体约定，从而使得违约金条款在适用时具备相对应的起算点和计算方法。这个计算方法可以在违约金条款中体现为具体的数额或比例，也可以以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的代扣款市场报价利率为基础，加计 30%～50% 计算。

其次，制作并留存供货、结算证据，保证违约金条款得以适用。买卖合同作为双务合同，如买受人以出卖人未供货、供货不符合质量要求、供货数量不足等事由进行抗辩，出卖人就应对其合格履行上述先合同义务，即混凝土交付义务承担举证责任及相关法律后果。因此，为确保证据环节不出现债权是否成立的真伪难辨情形，出卖人在供货时，应制作并留存供货、结算证据。

综上所述，我国的违约金立法尚存在适用上的不足之处，这就为我们在设计混凝土买卖合同的违约金条款时，留下了相当的空间以及随之而来的风险。因此，笔者建议在设计相关条款时，充分考量可预见的合同履行中的风险及违约行为，通过法律规范的指引，大胆灵活地设计、严谨小心地使用违约金条款，充分保证该条款具备可操作性和为司法实践采纳的可行性。

希望本文能启发同行业者之思考，并为之借鉴。