法教义学视野下之警察强制采样权界说

（武警警官学院，四川 成都 610200）

随着人身识别技术之长足进展，警察强制采样成为国家进行社会管控之“利器”，并在应用范围与频率上不断得到扩展。在警察强制采样日渐得到广泛应用的同时，学者们敏锐地察觉到这种权力在实践运行中似乎出现了一些问题：“侦查实践中部分公安机关运用刑事强制采样措施超越正常边界……”，[1]尤其是“在恶性案件的侦查工作陷入困境，没有侦查方向、侦查手段匮乏时，迫于破案压力，通过较大范围的采集DNA 样本揪出犯罪嫌疑人成为了警方常用的一种方式，侦查工作的现实需要与法律规定再次脱节”[2]，如，“2003 年对张某强奸杀人案的侦查中，警方为了侦破这起恶性强奸杀人案，深入91 个村逐人排查15 万人，从中确定重点对象1748 人，通过内查外调，逐人见面，从身高、生理状态和作案时间等方面否定了164 人之后又给剩余的1584 人做了常规血样检测”；又如，“2013 年11 月，武汉大学珞珈学院女大学生陈某在返校途中遇害。11 月19 日，以案发现场所提取的疑似作案人血迹为线索，武汉警方要求附近四所院校数千名男性师生提供血液样本，引发争议”；再如“2013 年10 月，山东省滨州市滨城公安分局让滨州学院5000 多名男学生采血化验DNA，警方称此举是为尽快侦破一系列宿舍盗窃案。”[3][4]实践是法律的“测振仪”。警察强制采样权的实践运行现状出现的问题，在一定程度上是实践对于法律更新的呼唤，但更为重要的是，这昭示了我国警察强制采样领域基本理论研究的不足。

一、当前警察强制采样权研究之不足

（一）学术史的梳理

从理论研究上看，我国学术界对警察强制采样问题的关注已有十余年之久。在警察强制采样的“潘多拉魔盒”被揭开之初，学者们即清楚认识到这种权力充斥着危险性。先驱们首先对该权力进行理论界定，主张通过“限权”并借鉴国外先进立法完善我国警察强制采样权的权利保障机制，提出了包括但不限于 “引入司法审查”“细化分类及启动条件”“正当程序之规制”“强化权利救济机制”“完善样本保存与处理” 等等一些 “事前”“事中”“事后”的监督或救济措施。[5]这种“提出本国权力设置缺陷继而寻求国外立法作为支撑进行法律完善”的“域外法约化”的研究范式，为我国警察强制采样规范体系与实践运行机制的完善做出了重大贡献。随后一段时间，诸多学者基于此研究范式对警察强制采样问题进行了扩展性研究，但总体上未能有重大突破。[6]

近些年来，“域外法约化” 的研究范式逐渐向“社会实效性”研究范式转化。社会的迅速发展使学者注意到，实践发展之迅速使警察强制采样相关立法表现出了明显的滞后性，因而，出现了一批主张以“社会需要”推动法律更新的“社会实效性”研究。在针对不特定第三人的大规模拉网式采样①拉网式采样，亦或称为“大范围抽血采集DNA”或“大规模无令状DNA 测试”，具体是指在尚未确定具体的犯罪嫌疑人、仅怀疑某一群体中可能隐藏有犯罪嫌疑人的情况下，为了寻找犯罪嫌疑人，侦查机关对该特定群体全面抽血并进行DNA 分析。的问题上，[4]“社会实效性”研究基于实践推动立法之惯性思维并借鉴“域外法约化”的研究范式，主张对已形之权力行使事实进行修法确认。这些研究认为，实践需要而法律无法解释即法律之不足，主张通过法律完善途径使诸如“拉网式采样”之类的实践权力行使需要有法可依，以此减少实践权力越轨。这类研究在主张对警察强制采样的“已形之权力行使事实进行修法确认”的同时，也提出了“将适用对象扩大至证人、第三人”“引入重大嫌疑原则与同意机制”等等建议，用以制约警察强制采样、保障公民权利。[4][7]

（二）现有研究之批判

就理论研究角度而论，以“社会实效性”为目的，加之吸收他国有益经验指出现有法律规范之不足的“域外法约化”，可以对警察之人体强制采样之实然形态做出全面概括，进而形成裨益于一国法律体系之研究成果。以往研究也确实为我国警察强制采样权的立法完善与实践运行提供了知识基础——尤其是2012 年修改 《刑事诉讼法》时在“人身检查”之后增加“强制采样”规定，以及2016 年公布的《人民警察法（草案）》第24 条②2016 年公布的《人民警察法（草案）》第24 条规定，“人民警察可以检查违法犯罪嫌疑人的身体，采集其面部肖像、指纹、声纹、虹膜图像等个体识别信息和血液、唾液、尿液、毛发等生物样本。违法犯罪嫌疑人拒绝检查、采集的，可以强制检查、采集。”等成果，都离不开学者们研究成果的立法转化。

但是，中国封建社会绵延数千年，昔时“人治”之传统思维影响下，“以情代法”“情重于法” 之观念尤为盛行。如此之下，时至今日，国人内心最深处仍然普遍欠缺一种对实然法的敬畏与尊重。我们的法学研究，也正在这种思潮之中不断对实在法律进行批判形成了一种“法条轻视主义”之惯性研究模式，这一点在“域外法约化”与“社会实效性” 两种研究范式对警察人体强制采样权之概念要素界定上亦显露无遗。概念要素是研究、论证之起点，为追求“社会实效性”而忽视实定法价值的发挥，其后续研究必然指向实定法之质疑，最后借由“再修改”之优化主张追求“完美”法律的建构。这种研究范式在法学研究中本没有问题，但在有着“情之于先、法之于后”思维定式的传统国家，这种研究范式可能使人们逐渐地忽视了法律权威的构建与法律信仰的形成之引导，陷入不断质疑、不断修法而又不断提出再修改主张的循环之中。[8]

无论如何，“法学不应该无视法律的明确规定而径行价值上的判断”。[9]“如果法学的讨论，不受本国法律文本之约束，而任由价值判断甚至比较法论证泛滥，不仅无助于本国法律问题的解决，还会有损于实定法下的法秩序建构。”[10]因而，以往研究不可避免地存在以下不足：首先，如以国外法为参照者，兹以国外法之优越之处为国内之立法完善提供参考，且不论忽略本土法之已形价值秩序，且国外之法近乎完美乎；再者，通过修法规制“拉网式采样” 这类权力行为确有保护公民权利之效用，但此种置“实定法律权威于不顾”之“法律工具主义思维”岂可长久依仗；最后，从研究视域来看，以往研究在刑事领域着墨颇多，而行政强制采样亦为现实存在却鲜有成果，其视野之局限使警察权强制采样之全景未被展现。

（三）现有研究范式导致的争议

当前我国警察强制采样权研究的展开形式，因缺乏对实定法的尊重自觉而在理论层面导致了警察人体强制采样权研究在要素界定方面难以达成一致，因而引发了警察强制采样权力运行边界的不明确，“拉网式采样” 现象也正是与这种理论研究现状相伴相生。

具体而言，当前学界对警察强制采样的研究，在警察强制采样的“法律性质”与“相对人范围”两个基本要素界定上存在分歧：在法律性质方面，着眼于我国刑事诉讼法中在规范层面确立了刑事强制措施与强制性措施两种措施形式，有一批学者认为警察强制采样属强制性措施，而另一批学者则认为警察强制采样归类为刑事强制措施。认为属于强执性措施者，主要从目的、人权侵犯之程度、程序限制、强制措施之限定明文规定等将强制措施与警察强制采样加以区别①持此观点者认为强制措施在目的上，是为了保证刑事诉讼活动之整体进行，而强制采样作为强制性措施是为了收集证据；在人权侵犯程度上，强制措施实质上剥夺了人身之自由，而强制性措施至多对人身自由造成限制；程序上强制措施适用负担较重，而强制采样作为强制性措施则在程序负担上较轻。；[11]而认为刑事强制采样属强制措施的学者，认为警察强制采样涉及对人和物的双重强制，其对公民权利之限制较刑事强制措施而言，有过之而无不及，因而警察强制采样应将归类于强制措施予以严格限制。[12]

在相对人范围方面，有的研究针对实践中存在的“拉网式采样”，认为应当契合实践之需要而突破我国现有法律制度框架，将强制采样之对象界定为“犯罪嫌疑人以及相关第三人”；[11][13]而另有学者认为强制采样之对象只能包括 “犯罪嫌疑人”，[14]不得随意扩张。

②体系化之整合价值判断即通过对规范之间意义脉络之整合，发现个别法规范、规则之间的推导关系或主从关系的体系结构，从而使处于低位阶之规范价值服从于高位阶之价值；体系化之消除规范冲突即通过相互联结之体系排除不符合体系本质要求（法秩序）之规范。

二、法教义学之研究视野

在社会主义法制已基本建成、社会主义法治不断推进的今日，基于完美法律的追求一味对现行法律进行批判的“域外法约化”与“社会实效性”研究范式，可能已经并非是当前最为有益于中国法治进步的选择。实践是不断发展的，“域外法约化”与“社会实效性”研究范式所追求的“完美之法”从来都是不存在的。在社会法律信仰体系尚未成熟、实定之法未得到严格遵守之际，我们对警察强制采样权的研究与其陷入 “批判——修法——批判”之无限循环，毋宁暂且放下对“完美之法”的追寻，将目光转向对法律权威的维护、法律信仰的培养以及实定法律的落实。

法教义学正是一门以信奉法律之权威性为前提，以落实法的安定性与可预期性为目的的规范研究方法。从世界法学发展史看，法教义学属最初之法学研究形态，滥觞于伊纳留斯为代表的注释法学派。作为法学的纯粹性与本源性支撑，法教义学在德国被奉为最正统之法学，他们认为诸如法社会学、法哲学、法文化学等法学流派却是基于其他学科之视野而进行之跨学科研究。[15]我国属现代法学发展的后进国家，法教义学之称谓即源自德语“juristische Dogmatik”或“Rechtsdogmatik”，其他译法还包括“法释义学”“法解释学”“法律信条论”等。[16]在我国，“法学”是以从最广泛的意义上进行认定的，法教义学通常被作为一种法学流派予以阐释。

法教义学以一国实在法内部相互关联秩序之确定存在为立论基础，因而我国有学者将法教义学解释为 “一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学”。[17]8根据这一解释，我们可以推论出法教义学之主要任务是：“解释”与“体系化”。法教义学之“解释”任务为，运用文法学、修辞学和辩证法对现行法律文本进行分析，将复杂、抽象的法律条文内涵予以具体化、类型化，为法规范之适用提供一个统一的、符合逻辑的法律适用标准，从而保证法的可预期性；法教义学之“体系化”任务即将一国法规范视为一个统一体，将规范与规范之间及规范与整体法秩序之间的意义脉络联结起来，用以整合价值判断、消除规范冲突。[17]11解释与体系化相互作用，体系化要依靠解释完成，而解释又受到规范之间的意义脉络、上下关系等体系化概念的影响，受制于法律体系之基本精神。可以说，正是法教义学之体系化消解了法律研究者的主观任意性，使法律研究更加符合法制之客观精神。

诚如魏德士所言，通过法教义学的清理、提炼与体系化工作才能消除歧义、弥补缺漏（整合价值判断，消除规范冲突，笔者解释），形成整齐有序的、可以从总体上把握的统一的法体系，裨益于法的认识、传授、学习与适用。[18]法教义学视野下之警察强制人体采样，依托于国内实定法之规范解读而不去寻找“完美之法”，落实了法律的安定性价值，使警察强制人体采样之权力运行具有可期待性，有助于形成社会法律信仰，促进法治秩序的形成，同时，因其特别强调之体系化思维，诸多实践之疑难问题之解决可以借助合乎法秩序之解释进行，[17]12-13对行政机关之执法活动也意义非凡。

（一）落实法律之基本功能

法律之功能就在于为社会提供规范性期待的稳定感，[18]警察人体强制采样之法律体系更是如此。警察人体强制采样权的除了具有社会管控之功能外，其公示之规范也为法律适用者、法律遵守者提供了预期的评判标准。在具有确定规范指引之前提之下，超脱法教义学而基于某一价值立场评判现行规范之“有效性”“可行性”势必会消解法律之稳定性，从而使法律无法之基本功能难以落实。以刑事侦查中警察之强制采样为例，我国《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》仅授权对犯罪嫌疑人之强制采样，因法律具有可期待性基本功能，因而警察仅可就“犯罪嫌疑人”实施强制采样权，检察院依此监督公安机关权力行使，法院依此进行非法证据排除，“犯罪嫌疑人”之外的民众得以自由安排自身生产、生活而免于受到强制采样之干扰，等等这些都建立在规范的确切指引之下；而一旦突破现有法律体系之脉络进行论证，得出之结论“即便看起来令人信服”，仍会消解现有法律的可期待性与稳定性。

①法教义学之前提倾向为“实践问题之有解性”，这种“解”蕴含于为法体系为基础的法秩序之中。

（二）引导执法权力运行轨迹

法教义学是理论与实践之结合，其体系化针对理论方面，法律解释针对实践问题。法教义学之体系化避免了法律解释的恣意，从而构建起规范之间、规范与实践之间的“桥梁”。以体系化建立起的警察强制人体采样之解释，其论证过程与论证结论为执法提供令人信服之法理基础。法教义学以现行法之法秩序为导向，如同精兵铁卫一般为法律之稳定运行提供精密的保障，执法依据法教义学对针对实践问题之形式论证进行，一旦试图背离法教义学之既有规则，就必须承担沉重的论证负担。

（三）培养社会法律信仰

伯尔曼说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设出处”，而社会法律信仰形成之基础在于法律之权威性与可期待性（或可预测性）。法律权威性关系到实定之法是否得到严格的适用，法律之可期待性关系到公众能否依据法律决定自身行为，二者共同作用于法律实施之社会效果，进而影响社会之法律信仰。一国之法律体系只有具备了普遍认同的权威性与可期待性，其调整对象才可能严格依据构建之规则体系“有所为，有所不为”。

法律信仰的形成之关键在于限制公权力之恣意。社会主义之法律，以人民主权之立场制定，而公权力之“以权代法”“越权枉法”“法外特权”等现象，往往会对公民法律信仰造成严重损害。法教义学视野下，对警察人体强制采样之解读确保了权力行使的稳定性，其技术性论证确保了权力行使的科学性，稳定而科学的权力行使的背后，即是社会公众对于法律授权之信服，确保了法律信仰因子的成长。

法教义学之研究视角，以实定法之内部规则作出的合乎法秩序的解释，为实践之一般问题提供确定性指引，为疑难问题预设法秩序下之有解性，有效的辩驳了法律批判主义与法条轻视风气，避免了动辄修法之学术研究陋习，为社会共同法律信仰之形成奠定了坚实的理论基础。

（四）促进法治秩序的形成

法治秩序是社会秩序之高级形态，其形成有赖于以宪法为基础的法律位阶的确立与规范之间内部精神、价值的一致性，[19]与法教义学之体系化目标具有一致性。法教义学以实定法为基础，寻找规范之间的意义脉络与联结关系进而予以体系化，其体系化过程便是确立法律位阶以整合价值判断、发现法律体系之一致性精神以消除规范冲突之过程。因而，法教义学之体系化努力，即是一种建构法治秩序之追求。此外，法教义学之基本立场是维护现行实在法秩序的安定性，[20]按照“良法之治”的法治观，实在法秩序与法治秩序之差异仅在于法律之正义性，法教义学基于对现行法律正义价值之确信，法治秩序的建立与成熟是其基本动力与前进方向。

三、法教义学之界说与争议化解

警察有进行社会管控之概括任务，有时确有对公民人身样本进行采集之需要。警察行使采样权时，如能得到公民之协力配合，自不生“强制”之问题；即使公民未尽协力之责，警察亦不得必然享有强制进行之权力——除非有法律明确授权，警察采样不得强制为之，此即社会主义法治原则。社会主义法治是集体主义之下恣意禁止的民主原则，其基本要求是权力行使必须严格依据法律进行。社会主义法治之下，只有通过法教义学的体系化方法抽象警察强制采样授权规范的共同价值，并在此基础上对权力行使之主体、对象、程序、法律性质等概念要素做出客观的、逻辑指向一致之梳理总结，方可明确对警察强制采样法律规范体系之意旨，进而得以使权力行使严格依据法律进行，化解警察强制采样在概念要素界定上的争议。

（一）警察强制采样之基本价值目标

法律既是一种行为规范，又是一种价值载体。[21]价值判断贯穿着法律运行的始终已经成为现代法学之共识。立法层面，立法者通过将价值注入规范条文之中，借以向社会传达立宪者的基本价值目标并实现对社会利益的分配与社会关系的调节。正因如此，法教义学以实定法为基础的研究范式，决定着其工作首先是对既定法律价值的探索。

正如 “规律的存在” 是物理学存在的前提一样，任何法条之间都存在这相互交织的联结关系进而形成一国的整体法秩序是法教义学的根本立足点。任何体系欲科学化，其应当在逻辑上是一致的，一个相互矛盾的、不具有内部一贯性的体系，不能够提供有效信息。[22]范体系的逻辑一致性即要求相互交织的条文之间服务于共同的价值目标。

一般而言，构成一部法律本身的条文关系中蕴含着逻辑一致之共同价值目标；同样，一国既定法秩序之一致性也要求并决定着，调整同一领域之多种法律规范组成之规范体系亦应存在共同价值目标。前者如《禁毒法》第1 条规定“为了预防和惩治毒品违法犯罪行为，保护公民身心健康，维护社会秩序，制定本法”，立法价值直指“保护公民（人权）、维护社会秩序（秩序）”①未直接选取法“法治、安全、自由、秩序、效益”等表述，盖因此种法哲学表述含义较为宽泛，如用之则与本文将抽象问题具体化之初衷相背，且立法活动亦是将抽象之价值具体化于实践生活中，如将立法具体表述还原于抽象之层次，此亦与法教义学之基本立场不符。——这些价值作为立法目的，贯穿于包括该法第32 条（强制检测授权）在内的所有内部条文之中；后者如刑事警察强制采样体系中，立法者以“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”（《刑事诉讼法》第1 条）之价值目标设置警察强制采样权（刑事诉讼法第132 条），《公安机关办理刑事案件程序规定》为保障《刑事诉讼法》之价值得以贯彻而对刑事强制采样进行具体化②《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012 年修订）第1 条“为了保障《中华人民共和国刑事诉讼法》的贯彻实施，保证公安机关在刑事诉讼中正确履行职权，规范办案程序，确保办案质量，提高办案效率，制定本规定”。，因而两部法律规范有着共同的逻辑价值目标——“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。

同时，我们很容易发现，前述两个领域的价值目标存在重合之处：刑事诉讼领域“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”之价值目标，与禁毒领域“保护公民、维护社会秩序”之价值目标在“保护公民、维护社会主义社会秩序”方面重合，因而从警察强制采样权在刑事领域与禁毒领域共同之价值目标是：保护公民、维护社会主义社会秩序。根据此原理，可从现行警察强制采样规范体系中归纳出逻辑一致的共同价值目标。见下表：

通过上表可见，不同领域的警察强制采样有着不同的价值目标，但各领域的价值目标在“维护社会秩序、保护人民”两个方面重合。是以，我们可以从立法表述中，初步将我国现行警察强制采样规范体系之共同价值目标，即“维护社会秩序与保护公民权益①这里的“保护公民权益”包括广义的由公民组建的法人或其他组织之合法权益，这里的“维护社会秩序”保护了广义上的各种社会公共秩序。”。就法哲学层面而言，此共同价值是“秩序、人权”的具体化、实践化。立法者将“秩序、人权”等法价值内化于实证法之中，并与我国长期以来坚持的“马克思主义实践思维”结合，形成了当前我国警察强制采样权的目标价值②警察价值目标即警察价值取向中占据主导地位的警察价值。。[23]这一目标价值实践中制约着警察强制采样权之行使，体系上指导着相关概念要素的界定。

（二）警察强制采样之法律性质

在践行“维护社会秩序”与“保护人民”的价值目标过程中，一味追求社会秩序的维护，可能对公民权益造成损害；而片面地强调公民权益之保障，又会因社会秩序的混乱而最终导致公民权益遭受损害。是以，为价值目标之协同共进，立法者将警察强制采样在行政领域与刑事领域分别进行授权，作类型化处理。在这种类型化处理中，刑事强制采样在《刑事诉讼法》之中被定位为“强制性措施”；行政强制采样被《行政强制法》作为“行政强制措施”进行规制；就整体而言，刑事领域的“强制性措施”与行政领域的“行政强制措施”，都是《立法法》第8 条第五款规定之“强制措施”，受到《立法法》的约束。

首先，刑事强制采样早已被《刑事诉讼法》定位为“强制性措施”。如前所述，长久以来，我国学界关于警察强制采样权之法律性质常有争议。尤其是关于刑事强制采样之法律性质，学者们更是分为两派：有学者认为刑事强制采样属“强制性措施”，另有学者则认为属刑事强制措施。支持刑事强制采样属强制性措施者，多从目的、人权侵犯之程度、程序限制、强制措施之限定明文规定等将强制措施与强制性措施加以区分③持此观点者认为强制措施在目的上，是为了保证刑事诉讼活动之整体进行，而强制采样作为强制性措施是为了收集证据；在人权侵犯程度上，强制措施实质上剥夺了人身之自由，而强制性措施至多对人身自由造成限制；程序上强制措施适用负担较重，而强制采样作为强制性措施则在程序负担上较轻。；[11]认为刑事强制采样属强制措施者，则认为强制采样涉及对人和物的双重强制，其对公民权利之侵犯较强制措施有过之而无不及，因而应将其归类于强制措施并予以严格限制。[12]殊不知，以法教义学之体系化视野观察，警察强制采样之法律性质早已蕴含于法律条文的字里行间。

虽然 《刑事诉讼法》以专章规定刑事强制措施，并将强制措施限制为“拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕”之专用概念，明确将警察强制采样排除在外，但这并不意味着《刑事诉讼法》并未交待刑事强制采样的法律性质。作为基本法律，《刑事诉讼法》内部条文结构是无疑严密的。在排除“强制采样” 作为刑事强制措施之可能的情况下，《刑事诉讼法》第二章以专章对侦查措施进行列举。因刑事强制采样被立法者纳入“侦查”（《刑事诉讼法》第二章）进行规定，所以包括强制采样、讯问、勘验在内的诸多措施首先属于侦查措施。而关于侦查措施的性质，《刑事诉讼法》第108 条将其界定为“依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施④2018 年修订的《刑事诉讼法》第108 条“本法下列用语的含意是：（一）“侦查”是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施；……””，所以刑事强制采样的法律性质应为“强制性措施”。

其次，行政领域警察强制采样的法律性质是“行政强制措施”。相比于刑事领域对“强制措施”⑤2012 年修订的《行政强制法》第9 条“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”之限缩性规定，治安行政领域则采取概括列举法明确强制措施的种类。如此规定带来的直接效果是，行政之强制采样虽与刑事领域同属强制性调查措施，但却被《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22 条①2008 年修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22 条规定“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：……（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量；（五）收缴物品；（六）法律、法规规定的其他行政强制措施。”、《公安机关办理行政案件程序规定》第42 条②2012 年修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第42 条规定，“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：……强制检测、拘留审查、限制活动范围等强制措施。”等条文作为“行政强制措施”予以规定。因此，行政领域警察强制采样属于“行政强制措施”。

最后，无论是刑事领域定义的“强制性调查措施”亦或是行政领域确立之“行政强制措施”，都属于《立法法》第8 条第五款“强制措施”③2015 年修订的《立法法》第8 条，“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……。”。行政警察强制采样属“行政强制措施”，将其法律性质界定为《立法法》的“强制措施”并无争议；问题在于，刑事强制采样作为“强制性措施”，是否属于《立法法》的“强制措施”。本文认为，公权力措施但涉人身自由之强制限制者，皆应接受《立法法》第8 条第五款之调整，刑事领域的“强制性措施”（侦查措施）亦不例外。支撑此观点之理由有三：其一，警察强制采样虽并非为限制人身自由而设，但其实施无疑具有限制人身自由之强制效果。而从我国当前法律构造上看，《立法法》属规制“立法”之法，因而该法第8 条第五款“限制人身自由的强制措施”应属描述性语言，其意应解释为具有“限制人身自由”并具有“强制”之行为（措施），否则诸如“强制性措施”等概念将因与“强制措施”存在细微表述差异而不能纳入《立法法》之规制范围，这显然有违《立法法》之立法目的。其二，从基本权利保障层面来看，强制采样之权力设置包含了“限制公民人身自由”之附带干预。如不从整体上讲警察强制采样纳入《立法法》第8 条第五款“法律保留原则”之规制范围，则可能放任“部门立法”对公民基本权利的不当侵犯，违背法律保留之宪法意旨。其三，从措施严厉程度上看，无论是行政领域的“行政强制措施”还是刑事领域的“强制性措施”，二者同属于警察强制权，该种警察权之行使不仅会在客观上限制公民人身自由，极端情况下还可能对公民生命、健康、精神等方面造成严重影响，因而其严厉程度不亚于行政处罚、甚至刑罚。而《立法法》之中，限制人身自由之“处罚”与“强制措施”被并列规定与该法第8 条第五款，其体现的正是立法者将该“警察强制采样”与“限制人身自由的处罚”置于等同地位之立法预设。

（三）警察强制采样之主体法定

顾名思义，“警察”作为警察强制采样之主体，无论在理论层面还是实践层面皆不待言。值得深入探究的是，公安机关委托或聘请医师、鉴定人员等主体进行采样活动时，这些“私主体”的法律地位问题，即受委托或聘请的私主体，能否被作为警察强制采样之主体予以看待，具体的情形如《道路交通安全违法行为处理程序规定》第34 条④2008 年修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第34 条“检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当按照下列程序实施：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样；（二）公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿样及时送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知当事人。检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当通知其家属，但无法通知的除外”。关于医疗机构抽血、提取尿样之规定与“有检验资格的机构”鉴定检验之授权。本文认为，尽管法律对警察强制采样可委托私主体进行予以明文规定，但私主体并不因被委托或被聘请而取得强制采样的主体资格，警察强制采样权的实施主体仍应属于警察这一公权力代表。对于私主体采样值相关规定，可视为法律允许了公安机关委托特定主体从事采样活动。但私主体并不因委托或聘请而具备强制权力或公权力主体之身份，因而不能获得警察强制采样之主体资格。

（四）警察强制采样之相对人法定

警察强制采样之相对人需从刑事领域与行政领域分别论证。就刑事领域而言，借由《刑事诉讼法》第132 条①2018 年修订的《刑事诉讼法》第132 条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”，刑事强制采样仅对“犯罪嫌疑人”实施这一规则得以明确。需注意的是，囿于该法第132 条表述之抽象性，刑事采样之对象极有可能引发争议。当前学术界对该条规定之强制采样对象即可能存在两种观点：一种观点认为即使“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的特征”，但强制采样仅可针对“犯罪嫌疑人”。[14]另一种观点则是将采样对象理解为“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的特征”对“有助于确定被害人、犯罪嫌疑人特征之对象”进行人身检查、采集，这其中包括不特定的第三人。[13]这种争议同样可以通过法教义学方法化解。

首先，根据法律的直接规定，《刑事诉讼法》第132 条第一款“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本”，仅是将“非强制性采样”之对象确定为“被害人、犯罪嫌疑人”；其次，该条第二款“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”这一表述，则是将“强制采样”之对象限定为“犯罪嫌疑人”，这一点不存在其他解释。是以，根据《刑事诉讼法》第132 条第一款与第二款的明文规定，将“被害人”这一“非强制性采样”对象纳入强制采样之相对人范畴是不符合法律的；而将强制采样对象由特定的“犯罪嫌疑人”扩大至“不特定第三人”的界定方法，更是对法律规定的违背。最后，可以得出结论：刑事采样的相对人仅指“犯罪嫌疑人”。

而治安管理领域，盖因立法者对强制采样之审慎，《人民警察法》《治安管理处罚法》这两个行政领域之基本法未明确设置强制采样之授权，因而其对象考察应根据具体领域之具体法律进行。治安领域涵涉宽旷，不同领域之警察强制采样仅得依据特别法之授权而为之。是以，根据我国现有生效之法律，治安行政领域之强制采样对象包括《反恐怖主义法》第50 条规定的 “恐怖活动嫌疑人”、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第33条“有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的”、《禁毒法》第32 条的“涉嫌吸毒的人员”。

综上，结合行政领域与刑事领域之强制采样对象，我国警察强制采样的对象为：犯罪嫌疑人、恐怖活动违法嫌疑人、涉嫌吸毒人员、道路交通安全管理相对人。

（五）警察强制采样之程序法定

虽然行政领域与刑事领域之强制采样可以统称为警察强制采样，但两个领域之实施程序不尽相同。行政领域中，警察强制采样属行政强制措施，因而应以《行政强制法》第18 条规定之程序性事项进行②《行政强制法》第18 条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”，具体包括批准、人数、表明身份、说明理由、告知权利与救济途径、听取陈述申辩、制作笔录、签名等。在规定以上程序的情况下，该法十九条规定 “情况紧急之下可先行绕过经负责人批准”③《行政强制法》第19 条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”这一例外。

而刑事领域之警察强制采样与人身检查并列规定，因而其程序性规定应当依据④2012 年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第212 条规定“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。被害人死亡的，应当通过被害人近亲属辨认、提取生物样本鉴定等方式确定被害人身份。犯罪嫌疑人如果拒绝检查、提取、采集的，侦查人员认为必要的时候，经办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集……”《公安机关办理刑事案件程序规定》第212 条、《公安机关执法细则》6-07 进行，具体的实施程序为：批准、人数、表明身份、见证人到场、制作笔录、签名等①2016 年发布的《公安机关执法细则》规定：“6-07.人身检查1.检查目的。为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态等，可以进行人身检查。2.批准强制检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为有必要的，经办案部门负责人批准，可以进行强制检查。不得对被害人强制进行检查。3.实施检查。实施人身检查，必须由两名以上侦人员进行。检查妇女的身体，应当由女侦查人员或者医师进行，必要时，可以指派或者邀请法医参加。人身检查应当邀请见证人。实施人身检查，应当按照以下程序进行：（1）检查人员向被检查人员表明身份；（2）通知见证人到场；（3）对被检查人进行检查。检查时应当注意被害人、犯罪嫌疑人的特征、伤害情况以及精神状态有无伪装、变化等情况。对个体特征、伤害情况或者生理状态等应当拍照，必要时录音录像。办理强奸案件，不准对被害人进行处女膜检查，也不准用检查处女膜的结论作为证据。4.制作《检查笔录》。检查的情况应当制作《检查笔录》写明检查过程和结果，由参加检查的侦查人员、检查人员、被检查人员和见证人签名或者盖章。如果指派或者聘请医师检查，医师应当写出诊断意见书，说明检查的情况和结果。《检查笔录》和诊断意见书存入诉讼卷。”。