诽谤罪基本问题比较研究

李颖峰

[关键词] 诽谤罪;毁损名誉罪;名誉保护;言论自由;公共利益

[中图分类号] DF624 [文献标识码] A [文章编号] 1002-2007（2021）03-0088-11

近年来，随着网络诽谤问题的凸显，我国学界对诽谤罪的关注热度持续上升。网络诽谤是利用信息网络等实施的新型诽谤行为，它具有一些传统诽谤行为所不具有的特点，需要予以重视。但是，探讨网络诽谤行为离不开对诽谤罪基本问题的深入研究，正所谓“万变不离其宗”。我国学界围绕诽谤罪的相关问题，从不同角度展开了有价值、有深度的研讨，其中就包括比较法研究。但是，较为系统、深入地介绍和评析韩国法，并从中韩比较的角度探讨其中的基本问题的文献则较为少见。为了从更为开阔的视角审视我国的诽谤罪，本文选择了韩国刑法中具有一定对应关系的毁损名誉罪作为研究对象，① 试图通过对中韩两国相应犯罪的基本问题展开比较研究，从解释论与立法论两个层面探寻韩国理论与立法中可供我国借鉴之处。

一、韩国法中侵犯名誉相关犯罪概述

韩国法中侵犯名誉的相关犯罪主要规定于刑法典第33章“有关名誉之罪”中。（1）第307条（名誉毁损）第1款规定：“公然摘示②事实，毁损人③的名誉者，处2年以下惩役④或禁锢⑤，或者500万元以下罚金。”第2款规定：“公然摘示虚假事实，毁损人的名誉者，处5年以下惩役，10年以下资格停止，或1000万元以下罚金。”其中，第1款一般称为“摘示事实的毁损名誉罪”，第2款一般称为“摘示虚假事实的毁损名誉罪”，两罪是毁损名誉罪的基本类型，均要求“公然”实施，区别在于前者揭露的是真实事实，而后者揭露的是虚假事实。（2）第308条（死者的名誉毁损）规定：“公然摘示虚假事实，毁损死者名誉者，处2年以下惩役或禁锢，或者500万元以下罚金。”该条一般称为“毁损死者名誉罪”，只有揭露虚假事实才能构成。（3）第309条（通过出版物等的名誉毁损）第1款规定：“以诽谤人的目的，通过报纸、杂志或广播或其他出版物，犯第307条第1款之罪者，处3年以下惩役或禁锢，或者700万元以下罚金。”第2款规定：“以第1款的方法，犯第307条第2款之罪者，处7年以下惩役，10年以下资格停止，或1500万元以下罚金。”该条一般称为“通过出版物等的毁损名誉罪”，其与毁损名誉罪基本类型的区别，除了行为手段之外，还有诽谤目的。（4）第310条（违法性的阻却）规定：“第307条第1款的行为，当事实为真实且仅与公共利益相关时，不罚。”该条是为摘示事实的毁损名誉罪设置的违法性阻却事由条款。（5）第311条（侮辱）规定：“公然侮辱人者，处1年以下惩役或禁锢，或者200万元以下罚金。”该条为侮辱罪的规定，要求“公然”实施侮辱行为。（6）第312条（告诉与被害人的意思）第1款规定：“第308条与第311条之罪，只有在存在告诉时，才可以提起公诉。”第2款规定：“第307条与第309条之罪，不能违反被害人明示的意思提起公诉。”其中，第308条与第311条之罪为亲告罪，① 第307条与第309条之罪为“反意思不罚罪”。②

在刑法典第33章之外，韩国刑法中还存在与侵犯名誉相关的其他罪名。刑法第107条（对外国元首的暴行等）第2款规定：“侮辱前款之外国元首（滞留大韩民国的外国元首——作者注）或毁损其名誉者，处5年以下惩役或禁锢。”第108条（对外国使节的暴行等）第2款规定：“侮辱前款之外国使节（派遣到大韩民国的外国使节——作者注）或毁损其名誉者，处3年以下惩役或禁锢。”这两款规定的犯罪属于外交领域的犯罪（有关国交之罪），一般认为其保护法益不同于普通的侮辱罪和毁损名誉罪，是本国的对外利益或外国的法益。[1]（692）其特点在于，不要求“公然”实施侮辱和毁损名誉的行为。

为了应对日益严重的利用信息网络侵犯他人名誉的行为，韩国在《促进信息通信网的利用及信息保护等的法律》（简称《信息通信网法》）第70条第1款规定：“以诽谤人的目的，通过信息通信网，公然揭露事实，毁损他人名誉者，处3年以下惩役，或者3000万元以下罚金。”第2款规定：“以诽谤人的目的，通过信息通信网，公然揭露虚假事实，毁损他人名誉者，处7年以下惩役，10年以下资格停止，或5000万元以下罚金。”此外，为了保障公正的选举活动，《公职选举法》第250条（公布虚假事实罪）第2款规定：“以使（他人）无法当选为目的，通过演讲、广播、报纸、通信、杂志、墙报、宣传资料或其他方法，为了不利于候选人而公布或使（他人）公布有关候选人、其配偶或直系尊卑亲属或兄弟姐妹的虚假事实者，以及为了散发记载虚假事实的宣传资料而持有者，处7年以下惩役，或者500万元以上3000万元以下罚金。”

二、毁损名誉罪的法益与性质

（一）毁损名誉罪的法益

韩国刑法典第33章“有关名誉之罪”的保护法益自然是“名誉”，这一点没有疑问，问题是如何理解名誉的内涵。韩国学界的传统理论承袭了将名誉划分为内部名誉、名誉感情以及外部名誉的观点。具体而言，内部名誉是指人内在的人格价值，这种人格价值人生而有之，且与自己或他人的评价无关，是一种绝对的价值。因此，不论是幼儿、精神病患者，还是犯罪人，所有的人都是內在名誉的所有者。名誉感情又称主观名誉，是指对自我人格价值的自身的主观评价。外部名誉是指，对人的人格价值或行为的社会评价。[2]（267～268）韩国通说认为，不论是毁损名誉罪还是侮辱罪，其保护法益都只能是外部名誉。[1]（183）[2]（268）[3]（202）[4]（177）[5]（246）[6]（192）但也有少数观点认为，毁损名誉罪的法益是外部名誉，但是侮辱罪的法益应当解释为名誉感情。[7]（138）韩国的判例也持通说立场。如韩国大法院（最高法院）曾作出判示：“毁损名誉罪与侮辱罪的保护法益同为外部名誉，即对人的价值的社会评价，在这一点上两罪没有差异。毁损名誉罪要求摘示足以贬低对他人之社会评价的具体事实，以此侵害名誉。如果不是摘示具体事实，而是表现单纯的抽象判断或轻蔑的感情，以此降低社会评价，则构成侮辱罪。”①

本文认为通说观点值得肯定，即名誉应限定为一种社会评价，即外部名誉。因为，包括刑法在內的所有法律都是调整人与人之间外部社会关系的行为规范，因此，刑法所保护的法益应当是能够为外部作用或他人行为所影响和侵害、同时对其结果能够在不同程度上进行客观衡量和判断的利益。在此基本判断的基础上，首先，内部名誉作为一种内在的人格价值，从性质上看，无法受到外部的侵害，因而不能成为刑法的保护对象，关于这一点学界基本没有争议。②其次，侮辱罪的法益不宜解释为名誉感情。理由有三点：一是这种名誉作为一种主观性的自我评价，可以说因人而异、千差万别，且完全可能被过高或过低评价，如果将其作为法益，将导致刑事可罚性的标准为被害人的主观情感所左右的危险，因而不妥。[8]（186）二是有些主体很难说具有名誉感情，如幼儿、精神病患者、法人等，如果将名誉感情作为侮辱罪的法益，则会得出对这些主体无法成立侮辱罪的不当结论。三是韩国刑法第311条侮辱罪明文要求“公然侮辱”，表明法律看重的是侮辱行为对被害人社会评价的贬损作用，如果将名誉感情解释为侮辱罪的法益，则“公然性”不必作为侮辱罪的构成要件，因为非公然的侮辱同样会侵害被害人的名誉感情。

我国刑法将侮辱罪与诽谤罪规定于同一条款之中，二者的保护法益（或者说犯罪客体③）均为人格尊严和名誉权。[9]（477）[10]（422，423）也有学者认为，侮辱罪的客体是人格尊严权利，而诽谤罪的客体是名誉权利。[11]（852，854）名誉权作为侮辱罪与诽谤罪的客体是没有疑问的，但是人格尊严不宜解释为两罪的客体，因为人格尊严一般认为是宪法层面的基本权利，是其他人身权利的基础和来源，名誉权可以说只是人格尊严的表现形式之一，因此将人格尊严这种较为抽象的价值解释为具体罪名的法益，不利于发挥法益的构成要件解释机能。据此，侮辱罪与诽谤罪的法益均应解释为名誉（权）。在此基础上，我国传统观点与韩国通说的最大不同在于没有进一步解释“名誉”的内涵④，但是，考察下文中我国通说对两罪构成要件的解释，即可发现我国通说实际上已经“默认”作为两罪法益的“名誉”是指对他人的社会评价，即韩国通说所说的外部名誉。

（二）毁损名誉罪的性质

韩国刑法第307条对毁损名誉罪罪状的描述是“公然摘示（虚假）事实，毁损人的名誉者”。虽然法条使用的表述是“毁损”这一动词的完成时（훼손한），看似成立本罪要求实际发生被害人名誉受损的结果，但学界鲜有人主张本罪为侵害犯，相反，通说认为本罪为抽象危险犯。但也有少数观点认为本罪应理解为具体危险犯。[2]（279）[12]（142～144）从“实然”层面即罪状分析，本罪存在解释为侵害犯或抽象危险犯的两种可能。如果严格按照罪状进行形式解释，本罪应解释为侵害犯，但是这种理解存在一个难以克服的问题。那就是，侵害犯的既遂要求实际发生法益侵害结果，但是，作为本罪法益的外部名誉是社会对被害人的一种外部评价，至于这种外部评价是否实际降低，很多情况下难以在诉讼中准确地举证证明，而其后果就是难以认定本罪的既遂，从而无法适用分则规定的法定刑，这对被害人的名誉保护而言十分不利，而这一点也是通说将本罪解释为抽象危险犯的最主要理由。但是，通说观点依然值得推敲。关于抽象危险犯和具体危险犯的定义，理论上一直存在争议，一般认为，抽象危险犯是指因实施一定行为本身通常伴随着对法益的危险，因而被处罚的一般性的、类型性的危险行为。对抽象危险犯而言，危险的发生不是犯罪成立条件，相反，危险仅仅是处罚的根据或立法者的动机，即危险的发生对抽象危险犯而言是拟制的。因此行为人只要实施构成要件中规定的危险行为即可成立犯罪。而具体危险犯是指，以行为现实地造成法益侵害的危险状态为犯罪构成要件的犯罪。因此，在具体危险犯的罪状描述中，一般会出现“危险”及类似术语，但抽象危险犯则没有。①显然，如果仅从法益保护的角度看，抽象危险犯的保护程度或规格最高，具体危险犯次之，侵害犯相对最低。就抽象危险犯的立法而言，其典型类型就是某种犯罪具有重大的法益侵害性，待实害结果发生再予以处罚则明显不合适，因而需要刑法提前介入，对法益进行高度保护的情形，如韩国刑法中的现住建造物放火罪等公共危险罪。此外，在难以举证证明法益侵害结果以及实行行为与结果之间的因果关系时，出于保护法益和减轻公诉机关举证负担等刑事政策理由也可以设置危险犯（包括抽象危险犯）。就毁损名誉罪而言，一般认为它不具有与放火罪等公共危险罪相同程度的重大的法益侵害性，即从这一角度难以说明将其解释为抽象危险犯的正当理由。考虑到毁损名誉罪实害结果的举证困难，将其规定为或理解为危险犯，在大方向上是合理的。但是，这并不意味着一定要将其作为抽象危险犯对待，因为我们要考虑到毁损名誉罪的特殊性，即该罪的构成要件应当是名誉保护与言论自由两种基本价值和利益相互博弈和平衡的产物。换言之，如果对名誉进行过度保护，则有可能侵害言论自由。将本罪理解为抽象危险犯意味着，只要散布足以毁损他人名誉的事实，犯罪即告完成，而被害人的名誉是否实际上有可能受损，则不在考虑范围之内。对被害人名誉的这种高规格和过于提前的保护必然造成对其他人言论自由的过度挤压。正是从这一角度，本文认为应当将本罪“设计”为具体危险犯，即某种行为只有造成侵害他人外部名誉的具体危险时，才能成立毁损名誉罪。这是立法论层面的建议，因为从现行法的层面看，难以将毁损名誉罪解释为具体危险犯，理由就在于第307条的罪状中不存在任何对危险状态的描述。

那么，我国的诽谤罪应当理解为侵害犯还是危险犯？如果理解为危险犯，那么是抽象危险犯还是具体危险犯？对此我国通说较少论及，但是已有学者指出应当理解为抽象危险犯。②我国刑法第246条对诽谤罪罪状的描述是“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，我国学界一般认为，“情节严重”是指，诽谤的手段恶劣、动机卑鄙、造成恶劣的社会影响，或者引起严重的后果（如引起被害人自杀、精神失常等）。[10]（424）如果对“情节严重”做以上通行的理解，则我国的诽谤罪确实可以解释为抽象危险犯。因为诽谤罪的法益侵害结果是被害人社会评价的降低，上述对“情节严重”的解释均没有直接涉及有关被害人社会评价降低或其危险的内容，而是列举了诽谤行为的手段、动机以及行为造成的各种相关影响或后果。例如，被害人自杀或精神失常并不一定是因为其外部名誉受损，也可能是自身名誉感情受到严重伤害所致。即行为人在实施了足以降低他人社会评价的诽谤“行为”的基础上，只要具备“情节严重”的定量因素，就可以成立诽谤罪。

前文已论述将诽谤罪理解为侵害犯的弊端，同时也指出了认定为抽象危险犯的不足之处。那么，我国的诽谤罪是否存在解释为具体危险犯的可能呢？按照我国刑法学的传统理解，诽谤罪罪状中“捏造事实诽谤他人”属于定性因素，而“情节严重”是在我国“违法-犯罪二元制裁体系”下区分行政违法行为与犯罪行为的定量因素。因定性因素部分不存在“危险”及类似表述，我们只能在定量因素部分寻求出路③。“情节严重”等定量因素虽有违反罪刑法定原则中明确性原则之嫌，但是作为我国刑法广泛采用的立法表述，在解释我国刑法条文时具有不容忽视的重要意义和地位。定量因素的不明确性恰恰也内含着更大的合目的性解释空间。具体而言，本文主张对“情节严重”做“分层”理解，即“情节严重”的第一层（底层）为诽谤行为造成足以贬损被害人名誉、降低其社会评价的“危险状态”，这一点的判断与后文将要论述的“公然性”要件相关。相对于“不存在任何危险”，“造成危险状态”从语义与逻辑上均可以被“情节严重”所涵盖。在此基础上我们需要进一步考察“情节严重”的第二层含义，这里可以容纳我国通说对“情节严重”的上述理解。其实，这两层的内容之间并不是绝对隔绝的关系，如诽谤的手段恶劣，可以理解为具有更大的传播虚假信息的可能，从而也更容易造成侵害他人名誉的危险状态;而“造成恶劣的社会影响”或“引起被害人自杀、精神失常等”严重后果，通常意味着已经对被害人的名誉造成严重的现实侵害，它表明侵害他人名誉的危险状态已经变成现实①。可见，诽谤罪的成立至少需要发生足以降低他人社会评价的危险状态，至于这种危险状态是否转化为现实，则在所不问。这种解释结论能够较好地平衡名誉保护与言论自由两种价值②。

三、毁损名誉罪基本构成要件探析

韩国刑法第307条第1款规定的“摘示事实的毁损名誉罪”与第2款规定的“摘示虚假事实的毁损名誉罪”，是毁损名誉罪的基本类型，其他关联罪名和规定均是在此二罪的基础上演变而来，因此，本文主要围绕这两个罪名的基本问题③展开探讨。

（一）公然性

韩国刑法第307条规定的两款毁损名誉罪均要求“公然”摘示事实，因此，如何理解“公然性”就成为了最先需要探讨的基本构成要件问题。

首先，关于“公然性”的内涵。韩国学界主要存在三种观点：第一种观点认为，是指“不特定的多数人能够认识的状态”（不特定且多数人说）;第二种观点认为，“不论是否特定，只要是多数人能够认识的状态即可”（多数人说）;第三种观点认为，是指“不特定或多数人能够认识的状态”（不特定或多数人说）。[1]（187）第三种观点是目前韩国学界的通说，[1]（187）[2]（276）[3]（207）[5]（248）[8]（190）同时也是判例的立场。一般认为，这里的“不特定”并非指行为当时对方没有具体特定，而是指对方是像街上的行人、广场上的人这样，没有根据与行为人的特殊关系（家人或亲属关系、亲密的朋友、同事关系、恋人关系、师生关系等）而局限于特定范围的人。而“多数人”并非单纯指2人以上，而是指达到了能够认为个人的名誉受到毁损之程度的相当多数。[8]（190～191）有学者从不同角度解释道：“不特定”与“多数”属于选择关系，前者意味着与人数无关，只要满足场所的“公开性”，即可认定“公然性”，而后者意味着，即使不具有“不特定性”，但只要人数达到相当多数，也可以满足“公然性”要件。因此，即使不是多数人，只要使不特定人能够认识，就可以认定“公然性”，相反，在不具有公开性的场所，向特定少数人揭露事实的行为，则不具有“公然性”。[2]（276）

本文赞同第二种观点“多数人说”，最主要的理由在于，既然将毁损名誉罪的保护法益理解为对他人的社会评价，即外部名誉，那么，毁损名誉的行为就应当达到能够使“多数人”认识所揭露事实的状态，从而影响到“多数人”对被害人的评价。因为人数的“多数”是称其为“社会”的必要条件，即只有“多数人的评价”才有可能成为“社会评价”。以下通过评析第一种和第三种观点进一步阐述本文的理由。（1）第一种观点“不特定且多数人说”在认定“公然性”方面失之过窄。“不特定且多数人”当然满足“公然性”条件，由于它处于“公然性”这一用语含义的核心部位，因而没有任何异议。问题在于，“特定多数人”是否属于“公然性”范畴。本文认为，如果将这里的“多数”理解为“相当多数”，① 则不宜将“特定多数人”排除在外。因为，当接收信息的人并非两三个人，而是达到“相当多数”时，即使这些人可以根据特定时空标准或与被害人的某种关系而被特定化，也应当认为行为人所揭露的事实可能影响或降低对被害人的“社会评价”，此时行为的法益侵害性或不法程度完全可能达到需要科处刑罚的程度。（2）作为通说的第三种观点（不特定或多数人说）在界定“公然性”的范围时失之过宽。“不特定或多数人”包含三种情形：“不特定少数人”“不特定多数人”与“特定多数人”，上文已论述后两种情形可以认定为具有“公然性”，现就“不特定少数人”进行探讨。按照通说的解释，只要满足场所的公开性，即使是少数人（可能）获悉所揭露的事实，也可以认定“公然性”，这种解释与通说将毁损名誉罪理解为与抽象危险犯有关。本文基于具体危险犯的立场，从本罪法益的角度出发认为，这种理解有失偏颇。如果将本罪的法益界定为对他人的社会评价即外部名誉，那么，即使行为发生在具有公开性的场所，但是当这一场所因地理位置等各种原因而只有少数人或鲜有人经过或在场时，则难以认为揭露事实的行为能够在“社会层面”产生毁损被害人名誉的作用与效果。如果将这种情形也认定为具有“公然性”，将导致本罪的处罚范围过于宽泛。综上，本人认为，“公然性”应当理解为“特定或不特定多数人能够认识的状态”。②

其次，关于“公然性”的外延。通说认为，“公然性”是指，不特定或多数人能够“直接”认识的状态。之所以强调“直接”，是针对所谓的“传播性理论”而言的。传播性理论认为，即使是向特定的某个人揭露事实，但是，当听话人有可能将该事实传播给不特定或多数人时，也可认为具有“公然性”。[1]（188）即该理论认为，即使是向某个特定人揭露事实，但是当具有传播可能性时，从“结果”上看，可以等同于行为人向不特定或多数人揭露事实。这一理论由判例发展而来，且一直是判例坚持的立场。大法院曾经判示：“刑法第307条所说的‘公然性’应解释为不特定或多数人可能认识的状态，如果不是秘密能够得到严守而没有向外部传播之虞的情形，那么，即使是个别地向一个人散布了事实，但是当（聽话人）有可能连续将该事实散播于数人，导致散布的事实存在向外部传播之可能性时，也可认定具有公然性。”③ 此后，大法院又曾判示：“对于毁损名誉罪而言，当信件的收信人有可能将信件的内容向他人散布时，向一个人发送信件的行为，也可认定公然性。”④ 这种传播性理论虽然在理论上也得到了少数学者的支持，[4]（182）但是通说对此持批判态度，本文也认为这种理论值得商榷。第一，按照传播性理论的逻辑，个人之间的信息传递只有在绝对排除向外部传播之可能性时，才可否认公然性，进而否定毁损名誉罪的成立。但是，日常交流中能够绝对排除信息向外部传播之可能性的情形可谓少之又少，因此，贯彻传播性理论的后果无异于要求国民在任何场合（公开或私下）缄口不谈有可能贬损他人名誉的事实，而这既不现实，也过于苛刻。可见，传播性理论过度扩张了“公然性”的范围，而这意味着毁损名誉罪的成立范围也会随之扩张，这种后果将导致言论自由过度受限，使言论自由与名誉保护之间失去平衡。第二，按照传播性理论，当行为人向特定少数人揭露事实时，其是否成立犯罪（公然性的认定）很大程度上取决于听话人是否（有可能）向其他人散布该事实，而这对于行为人而言通常是难以预测的。从结果上看，当听话人散布事实时，行为人犯罪成立，听话人没有散布事实时，行为人的犯罪不成立，这无疑具有追究结果责任之嫌。同时，以听话人是否（打算）散布事实作为犯罪成立条件，将使犯罪的成立丧失确定的标准，因而不可取。第三，刑法将“公然性”

作为毁损名誉罪的构成要件，表明了立法者的一种态度，即只处罚向多数人公开揭露事实，从而有可能贬损他人“社会名誉”的行为，而对于个人之间私下的信息交流，即使具有向外部传播的可能性，也予以放任。这可以说是立法者自觉限制刑事处罚范围的立场。从这一角度看，传播性理论将使“公然性”这一要件所具有的限制处罚范围的机能基本丧失殆尽。主张传播性理论的最主要论据就是，当行为人向一个新闻记者揭露（虚假）事实时，如果不采用该理论则无法肯定行为人毁损名誉罪成立，因而不当。对于这种情形，报道贬低他人名誉之事实的新闻记者毁损名誉罪成立，而行为人则可以作为其帮助犯予以处罚，或者当可以肯定新闻记者的工具性时，行为人可以作为间接正犯予以处罚，因此不会产生不能处罚问题。综上，毁损名誉罪中的“公然性”要件应当解释为“特定或不特定多数人能够直接认识的状态”。

我国刑法第246条的罪狀描述是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”，从法条表述来看，我国刑法与韩国刑法的不同之处在于，只对侮辱罪规定了“公然性”要件。通说认为，所谓公然侮辱，是相对于秘密侮辱而言的，它是指当着不特定多数人的面（或者第三者的面）或者利用可以使不特定多数人听到或看到的方式对他人进行侮辱。[10]（422）也有著作表述为，在有第三者在场的情况下或者能够使第三者看到的、听到的方式进行侮辱。[9]（477）另一种观点则明确将“公然侮辱”解释为，采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。[13]（917）该种观点明确主张日本、韩国等大陆法系国家的通行解释，对于这种解释存在的问题，上文已作分析，故不再重复。本人在这里对我国学界通说的两种表述进行评析。第一种表述使用的是“不特定多数人”，至于“不特定”与“多数人”的关系是“且”还是“或”，并不十分清楚。如果仅从字面看，似乎应解释为“且”，上文已分析这种理解不当缩小了“公然性”的范围，不再赘述。第二种表述以及第一种表述括号中的“或者第三者的面”，意思其实相同，都在强调“第三者”在场或知悉的可能性。至于这里的“第三者”是多数还是少数，特定还是不特定，则没有具体说明。按照本文对“公然性”的理解，这里应当排除特定或不特定少数第三者在场或能够知悉的情形，理由如上文所述，不再展开。

那么，我国刑法中的诽谤罪是否要求“公然”实施？对此，我国学界大体上存在三种观点。第一种观点认为，法律没有以公然实施诽谤为条件，言下之意似乎是在肯定非公然的诽谤也可以构成诽谤罪。[9]（478）[10]（424）第二种观点则明确指出，诽谤罪的客观方面，表现为“公然”捏造并散布某种事实，损害他人名誉的行为。[11]（854）[14]（829）第三种观点认为，诽谤行为多数情况下局限于公然实施，但是在个别情况下，非公然实施诽谤行为情节严重的（如利用匿名信或向领导打小报告等手段，捏造事实，损害他人名誉，同时还给被害人带来与名声相联系的其他损害），应按诽谤罪论处。[15]（84～85）本文认为，如果将诽谤罪的法益理解为对他人的社会评价即外部名誉，那么，诽谤罪与侮辱罪一样，必须以“公然”实施为要件。因为，当所捏造的事实不能为特定或不特定多数人知悉时，难以构成对被害人外部名誉的具体危险，因而也就不能构成诽谤罪。从这一意义上来说，我国刑法仅对侮辱罪规定“公然性”要件的做法，存在重大疏漏。至于第三种观点，也值得商榷。利用匿名信或向领导打小报告等行为，只要接收信息的一方为特定个人，则难以侵害或威胁被害人的社会评价。同时，由于本文不赞同传播性理论，因此，即使存在某领导将匿名信或小报告的内容予以公开散布的可能性，也无法视为行为人公开散布所捏造的事实。

（二）摘示事实

“摘示”与“事实”分别是毁损名誉罪的实行行为与行为对象。这里的“事实”一般认为是指现实地发生且能够证明的过去或现在的状态。[1]（189）揭露将来要发生的事实，原则上毁损名誉罪不成立，但是当这种事实以过去或现在的事实为基础或者包含对过去或现在的某种主张时，毁损名誉罪可以成立。所揭露的事实既可以是真实的事实，也可以是虚假的事实;既可以是众所周知的事实，也可以是不为人知的事实，只要这种事实足以降低对被害人的社会评价即可。这里的“摘示”一般将其解释为，具体指出足以贬损他人名誉之事实的行为。但是需要特别指出的是，韩国刑法中的毁损名誉罪只有一个实行行为——摘示，而没有另外将“捏造事实”同时规定为实行行为，也就是说，即使行为人散布的是听闻的事实，也不妨碍毁损名誉罪的成立。大法院也曾判示：“摘示的是亲身求证过的事实，还是从他人处听闻的事实，在所不问。”①

韩国学界对于毁损名誉罪的实行行为及其个数没有争议，但是，由于两国立法的差异，我国学界对诽谤罪的实行行为及其个数一直存在不同观点，而且随着网络诽谤问题的凸显，诽谤罪的实行行为也随之成为了关注的焦点。根据我国刑法第246条“捏造事实诽谤他人”的法条表述，通说认为，诽谤罪是复行为犯，即该罪具有两个实行行为——捏造行为与诽谤行为（散布所捏造事实的行为），构成诽谤罪必须两者同时满足。如果只是捏造事实，但未加以散布，或者散布的是他人捏造的虚假事实的，由于并非自己捏造，因此不构成诽谤罪。[9]（477）[10]（424）[11]（854～855）[14]（828～829）另一种观点认为，单纯的捏造行为并非本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布才是诽谤的实行行为，因此，不应当将法条规定的“捏造事实诽谤他人”理解为先捏造事实，后诽谤他人（或散布事实），而应解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或“以捏造的事实诽谤他人”。据此，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。[13]（917～918）[16]（66）

本文认为，如果抛开我国刑法的规定，第二种观点确有其合理之处。首先，诽谤罪的保护法益是对他人的社会评价，即他人的外部名誉，比较捏造行为与散布行为，能够对法益造成威胁或侵害的显然是后者而不是前者，换言之，捏造行为不具有侵害或威胁本罪法益的紧迫的类型性危险，其充其量只是诽谤罪的预备行为。而这意味着捏造行为不符合实行行为的实质定义，因而不应将其规定为诽谤罪的实行行为。其次，在不少情况下，难以分辨是否存在捏造行为或者说根本不存在独立的捏造行为。正如有学者举例，[17]（63）甲事先在纸条上写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众下宣读，无疑符合先捏造事实，后加以散布的复行为样态。但是，当甲在脑中构思好“A女是卖淫女，患有艾滋病”后，直接在大庭广众下宣读时，就行为性质与所产生的效果而言，与第一种情形完全相同，理应作为诽谤罪加以处罚，但该种情形却难以说存在独立的捏造行为。因为，刑法中的行为必须是外部的身体动静，思想活动无论如何也难以称其为“行为”。可见，不论是行为人自己捏造事实后加以散布，还是将他人捏造的事实予以散布，如果仅从法益保护的角度看，二者理应做相同评价。

那么，我们能否仅仅基于上述分析批判我国的立法呢？本文认为答案是否定的。我国通说认为诽谤罪是复行为犯，这一结论并非不存在商榷的余地。关键在于“捏造事实诽谤他人”中的“捏造”是否必须解释为一种“行为”。行为人客观上存在捏造的“行为”（如将捏造的事实记录于笔记本中），并将捏造的事实予以散布的，诽谤罪固然成立。但是，如上文所举之例，当行为人在脑中构思虚假事实后加以散布时，虽然不存在客观意义上的捏造“行为”，但这种情况同样应使诽谤罪成立。如果像通说那样坚持诽谤罪必须在客观上存在两个实行“行为”，那么很容易导致处罚的漏洞，即行为人只要在脑中构思捏造的事实，不将其表现于外部而直接予以散布，即可逃脱处罚。基于此，这里的“捏造”宜理解为散布行为的一种方式，它的作用就在于限制处罚范围，即我国刑法中的诽谤罪只处罚行为人自己捏造事实并加以散布的行为，行为人散布他人捏造之事实的行为不在处罚范围之内。而且通过对比刑法中的其他条款，也能发现这是立法者有意为之的。如从刑法第291条之一第2款（编造、故意传播虚假信息罪）②可以看出，就立法技术而言，立法者明确区分了“编造”行为和“明知是编造的信息而传播”的行为，而在诽谤罪的罪状中，立法者只规定了既捏造事实又加以散布的行为，而没有规定明知是捏造的事实而加以散布的行为。编造、故意传播虚假信息罪是妨害社会管理秩序的犯罪，或许立法者认为险情、疫情、灾情、警情是会对社会管理和秩序产生重大影响的重要信息，对于这类信息而言，不仅要处罚捏造并散布的行为，还需要处罚明知是虚假信息而散布的行为。与此相对，诽謗罪位于侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，在立法者看来诽谤罪所要规制的或许更多的是公民个人之间基于一些目的的造谣中伤行为，对此立法只需要处罚捏造并散布虚假事实的行为，因为此时行为人一般具有明确的诽谤目的，主观恶性较大。而就散布他人捏造或道听途说的虚假信息的行为而言，不少情况下，行为人是出于好奇、好事的心理而为之，其一般不具有明确的诽谤目的，主观恶性较小，因而不需要动用刑法手段予以规制。据此，我们不能武断地认为我国刑法对诽谤罪的规定盲目且不合理，但是这种立法例对公民名誉权的保护有欠周延也是不争的事实。尤其是近些年出现的通过信息网络、手机等手段，恶意、大量传播虚假信息，给被害人及社会造成严重不良影响的诸多事件更是尖锐地反映了立法存在的问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”司法解释的这一规定显然是为了应对上述问题而特别设立的。虽然这一规定能够有效回应司法实践的需要，但是，在现行立法之下不得不说其存在类推解释之嫌①。基于平衡言论自由与名誉保护的考量，本文认为我国应通过修法在诽谤罪的罪状中追加“以诽谤为目的，明知是捏造的事实而加以散布的行为”，同时明确将“公然性”规定为构成要件。

四、毁损名誉罪的违法性阻却事由

按照韩国刑法第307条第1款的规定，即使行为人揭露的是真实的事实，但是只要具有降低他人名誉的可能性，仍可构成毁损名誉罪。刑法对揭露真实事实的行为设立构成要件，表明在个人名誉与言论自由的衡量中，立法者原则上将保护的重心置于前者。但是，为了确保作为民主宪政基础的与公共利益相关的言论自由，同时考虑到有关虚假事实的言论自由无益于民主宪政的发展，韩国刑法在第310条特别规定了针对第307条第1款的违法性阻却事由②：“第307条第1款的行为，当事实为真实且仅与公共利益相关时，不罚。”关于这一违法性阻却事由的适用条件，此处要述如下：

首先，这一违法性阻却事由原则上适用于揭露真实事实的情形。所谓真实的事实是指，所揭露事实的重要部分与真实情况一致。因此，即使二者之间在细节上存在一些出入，或者所揭露的事实采取了一定夸张的表达，但是，只要二者在整体上一致，即可认定真实性。[1]（189）对于违法性阻却事由的适用情形，大法院还作出了重要补充：“公然摘示事实的行为若要根据刑法第310条阻却违法性而不予处罚，那么除了所摘示的事实从客观上看应当与公共利益相关，且行为人也是为了公共利益而摘示该事实之外，还要求所摘示的事实是真实的，或者行为人相信该事实是真实的，且有相当的理由可以如此相信。”③可见，按照判例的立场，即使行为人揭露的事实在客观上是虚假的，但是，当行为人信以为真，且具有相当的理由如此信赖时，也可以援引第310条阻却违法性，使犯罪不成立。虽然韩国学界对于能否如此扩张第310条的适用范围以及该种情形阻却犯罪成立的法理依据存在争议，[18]（72～77）但是该种情形犯罪不成立的结论本身因有利于创造宽松的公共领域言论环境，因而得到了学界普遍的认可，也值得我国借鉴。

这里有一个重要的程序问题，那就是由谁负担事实真实性的举证责任。韩国以往的通说认为，第310条是对事实真实性举证责任的倒置规定，即由被告人负担举证责任，而这种理解也是判例一直以来的立场④。但是，现在的通说对此持批判态度，本文也赞同目前的通说观点。控方举证是无罪推定原则的重要内涵和派生原则，是法治国家刑事诉讼程序的重要特征，不得随意突破。如果基于法益保护与减轻控方举证负担等刑事政策理由，需要在个别犯罪中要求被告人承担举证责任，则必须有法律的明文规定。如日本刑法第230条（名誉毁损罪）之二第1款规定：“当前条第一款行为与公共之利害相关，且其目的仅是为了追求公益时，需判断事实是否为真，当存在事实为真的证明时，该种行为不罚。”根据这一规定，日本学界一般认为应由被告人承担证明事实为真的举证责任，并认可这是举证责任的转换。[19]（194）但是，韩国刑法第310条仅仅规定了违法性阻却事由的要件，对于证明没有作任何规定，因此无法将此认定为将举证责任转移至被告人的规定。其次，如果令被告人承担证明事实为真的举证责任，则很可能导致被告人因惧怕在证明失败的情况下按毁损名誉罪受到处罚而对讨论公益事项心生忌惮，而这将在无形中压缩与公共利益相关的言论自由空间，使得违法性阻却事由的存在意义大打折扣。因此，检控方应当举证证明不存在违法性阻却事由，即事实的真实与否应由检控方证明。

其次，揭露的事实应当与公共利益相关。这里的公共利益，一般认为除了国家、社会、一般多数人利益之外，还应当包括特定社会集团的利益以及特定社会集团的成员共同关心的事项①。需要指出的是，与公共利益相关并不意味着所揭露的事实只能局限于公共领域，它还包括与公共利益相关的私人的行为。在司法实践中，判断某事实是否与公共利益相关往往成为案件争议的焦点，对此，韩国大法院曾作出如下判示：“判断所摘示的事实是否与公共利益相关时，应综合考虑以下因素：名誉受损的被害人是公务员乃至公众人物还是私人;该事实客观上是公民需要知悉的具有公共性、社会性的公众所关心的有助于舆论的形成与公开讨论的事项，还是纯粹属于私人领域的事项;揭露毁损名誉性事实的危险是否属于被害人自招;因该事实受损的名誉的性质及其侵害程度;该事实的表达方法与动机。尤其是当公布的真实事实与公众人物的公共活动有密切关系时，原则上应当认为与公共利益相关。”②以上判示提供了较为全面的判断标准，对司法实务具有重要的指导意义。

再次，行为人揭露事实应当是为了公共利益，这是对行为人主观心理状态的要求。虽然法条规定的是“仅”与公共利益相关，但是学界一般认为，不应当局限于以公共利益为唯一动机的情形，只要行为人揭露事实的“主要”动机是为了公共利益即可。[1]（189）[2]（289）大法院曾判示：“当行为人的主要动机或目的是为了公共利益的情况下，即使附随性地存在其他私益目的或动机，也不能排除第310条的适用。刑法第309条规定的‘诽谤人的目的’，是指具有加害的意思乃至目的，就行为人的主观意图而言，其与公益目的处于相反的方向，因此，当所摘示的事实是为了公共利益时，只要没有特别的事由，就应当否定诽谤的目的。”③在行为人的主观心理状态层面，将“仅”为了公共利益扩大解释为“主要”为了公共利益，可以拓展违法性阻却事由的适用范围，有利于保障公共领域的言论自由，值得肯定。但是判例指出的“诽谤目的”与“公益目的”之间非此即彼的排他关系，则难以令人信服。因为人的主观心理状态是相当复杂而微妙的，它往往可以兼容看似矛盾的多种动机与目的，因此，诽谤目的与公益目的是完全可以并存的。[20]（116）判例之所以特意指出二者互不相容，主要目的应该是为了排除对以诽谤目的为构成要件的若干特殊的毁损名誉罪适用第310条的违法阻却事由。因为，诽谤目的的存在提升了行为的不法性，在名誉保护与言论自由两种利益的衡量上，立法者再次偏向了前者。

五、我国立法完善之展望

我国的诽谤罪与韩国的毁损名誉罪之间最大的区别在于韩国刑法第307条第1款规定的摘示事实的毁损名誉罪。即韩国对于揭露真实事实毁损他人名誉的行为设置了独立的构成要件。目前，韩国学界对于该罪的批判之声高涨，最主要的理由就是，该罪过度限制了国民的言论自由，违反了宪法。尽管如此，主张继续保留该罪的观点也是相当有力④。摘示事实的毁损名誉罪的存废之争，已经超出刑法学的范畴，它需要从宪法学的层面进行深入探讨。但是，在承认可以通过具体制度设计与理论解释，追求名誉保护与言论自由之平衡的前提之下，本文倾向于保留该罪。同时，即使承认因揭露真实事实而被降低之前的社会评价属于一种被夸大的“虚名”，它同样也是维系和发展人的社会关系和日常生活的重要基础，因而值得动用刑法予以保护，尤其是在既注重体面和威信，但又缺乏尊重和保护他人名誉意识的社会。

按照我国刑法的规定，只有捏造并散布虚假事实，才能构成诽谤罪。对于散布真实事实毁损他人名誉的行为，一般认为应当以侮辱罪定罪处罚。[10]（424）[13]（920）[14]（829）这种处理方式或许能够在一定程度上避免处罚漏洞，但是从侮辱与诽谤的区别看，它是存在疑问的。诽谤（毁损名誉）的本质是通过揭露（虚假）事实毁损他人名誉，而侮辱则是单纯以轻蔑的意思表示（价值判断）或动作贬损他人名誉。[1]（187，201）二者的最大区别在于是否揭露事实。因此，当行为人没有使用任何侮辱性表述，只是单纯揭露可能降低他人社会评价的真实事实（包括个人隐私）时，能否将这种行为本身界定为“侮辱”是存在疑问的。侮辱行为可以毁损名誉，但是，毁损名誉的，不一定是侮辱。是否构成侮辱罪，首先需要判断某种行为本身能否称其为“侮辱”，而不是从名誉受损的后果倒推，为了填补处罚漏洞而随意扩大“侮辱”这一概念的范围，这里存在类推解释之嫌。当然，如果认为在不同的法律制度下对同一用语作出不同解释属于正当且合理，那么我国现行刑法的规定不会出现结构性问题。但是，如果认为即使是在不同的法律制度下，同一用语也应当保持其基本内涵的一致性，则我国的现行立法需要作出结构性调整。即在承认需要动用刑法规制揭露真实事实毁损他人名誉之行为的前提下，我国需要像韩国刑法那样，在诽谤罪之外增设新的构成要件，处罚揭露真实事实毁损他人名誉的行为，以此明确侮辱罪与诽谤罪的界限。当然，对其设置的法定刑应当总体低于诽谤罪，同时其罪状中应规定“情节严重”的定量因素。这一定量因素能够有效限缩刑事处罚范围，某种意义上可以说是我国刑法在立法技术上相较于韩国的一个优势，同时它也能为新罪名的创制与存续提供正当性依据。此外，为了平衡名誉保护与言论自由这两种利益，同时保障和促进有关公共利益的言论自由，我国需要针对揭露真实事实毁损他人名誉的行为，配套设置韩国刑法那样的违法阻却事由（排除犯罪事由）条款，并坚持控方举证原则，将不存在违法阻却事由（排除犯罪事由）的举证责任赋予控方，以求最大限度保障公共领域的言论自由。

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