浅论民法典合同编体系化的发展与适用

张 奇

(上海海事大学，上海 200120)

一、合同编的体系化发展

严格来说，民法典体系化工作并未完全完成，因为民法典各编直接以民事单行立法为基础汇编而来，并且基本保持了各编的独立性和完整性[1]，因此，对未来的法学理论研究和司法实践适用都会产生一定的影响。但作为民法典中变动最大的一编，合同编的体系化取得了很大成就。

(一)内在体系的发展

在内在体系方面，相比于我国现有的以合同法为主干，以诸多司法解释为支流所围绕形成的法秩序，新的民法典合同编在很多方面实现了内在体系上的发展。

1.更加注重合同自由

合同自由是合同法的核心，民法典合同编为合同自由赋予了更大的空间，尽量将妨碍合同自由的条款删除，尽量维持合同效力，尊重当事人之间的意思表示。比如，在合同无效的事由方面，删除了与民法总则中相重复或相冲突的规定。民法总则本身相对于合同法就是在更加尊重当事人意思自治方面迈出的重要一步，将欺诈、胁迫和损害国家利益的合同由无效变为可撤销，缩减了无效合同的范围，民法典合同编与民法总则保持了一致性，消除了合同法与民法通则之间的法律冲突，即在民法典正式实施之前所面临的问题。再比如，合同变更权的规定，民法通则和合同法均规定了合同的可撤销和可变更，民法总则没有再规定可变更，只规定了合同可撤销，那么对法律适用就产生了冲突，尽管立法机关的立法说明中规定民法总则与合同法是新法和旧法的关系，但实践中仍有很多不同意见，现在合同编解决了这个问题，将合同变更权删除，意思表示瑕疵意义上的合同可变更从民法中消失，更加尊重当事人的意思自治，因为变更权是一种一方通过法院裁判或仲裁裁决来单方面变更合同的权利，与意思自治相违背。

民法典合同编除了与民法总则保持步调一致外，其本身也有许多新的规则，比如，超越经营范围的合同问题。相比于现行法律，合同编在此问题上也有很大进展。合同编第505条规定，超越经营范围不能成为单独认定合同无效的理由，而应依据总则编关于民事法律行为效力的规定认定其有效或是无效。对比《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第10条，①当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据文义解释，原则上不能因为超越经营范围直接认定合同无效，但如果超越的是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，便会导致合同无效。可以看出此条对超越经营范围的合同规制强度还是很大。而合同编第505条规定的“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定……”，其所指的第一编第六章第三节有关规定就是指民法典第153条，②第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。此条可以看出，对于违反法律规范的合同或者其他法律行为的效力而言，要看所违反规范的性质，即要看违反的是效力性规定还是非效力性规定，③效力性规定和非效力性规定依据不同的学说有不同的区分，但是这种区分的思想是存在的。违反效力性规定会导致合同无效，违反管制性规定则不会导致合同无效。回到主题上来看，对于超越经营范围的合同，这种经营范围如果是国家限制经营、禁止经营、特许经营的规定，那么违反这种强制性规定并不必然导致合同的无效，而是需要看这三类的规定是否属于效力性规定，即是否属于影响合同效力的规定。当然，无法得出统一的结论，即什么情况属于违反效力性规定，但是应该要有区分的思想，相比于《合同法司法解释(一)》第10条，这种区分的思想无疑更加合理，因为《合同法司法解释(一)》第10条从某些方面看过于僵化，比如，限制经营和禁止经营体现了国家管制的不同强度，显然不能同等对待，而司法解释中违反这两种规定的法律后果却相同，都会导致合同无效，不符合法律逻辑。民法典总则第153条为这种区分思想提供了基础，从这个层面看，民法典合同编在保障合同自由方面更加强化，与民法总则相呼应。

2.更加注重债权保障

对于债权保障在合同通则很多规定中可以看出，以往债权的保全制度蜷缩在合同法的合同履行一章中，且只有三个条文，而现在从外在形式上看，合同编中将其单独列为一章，由三个条文变为八个条文，虽然名为“合同的保全”，但笔者认为这个名称并不准确，因为单纯的合同谈不上保全，需要保全的是债权，立法者只是出于名称协调的考虑将其称为“合同的保全”；从实质内容上看，也增强了债权的保全手段，首先，是债权人代位权，新法增加了权利客体，原来的合同法规定债权人可以行使债务人对次债务人的到期债权，现在扩展到了从权利，也放宽了代位权的行使条件，以往合同法规定的行使条件是“对债权人造成损害”，现在扩展为“影响债权人到期债权的实现”[2]。虽然可能保护力度还不够，但民法典已经前进了一大步。其次，增加了债权人保全权的相关规则，在面临时效中断、债务人破产等情况下，尽管债权人对债务人的债权还未到期，债权人也可以提前实施一些保全行为，这是以往的法律没有规定的。最后，在债权人撤销权方面也出现了强化倾向，将债权人对债务人无偿诈害行为的撤销权进行扩充。原来的合同法仅规定债权人对债务人无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产及放弃到期债权，影响债权人债权实现的行为享有撤销权。实践中债务人逃避债务的手段很多，不限于法条中列举的三种，所以在新法中，在三种行为之后加了“等”字，作为债务人逃避债务行为类型的兜底，这样就为债权人行使撤销权留下了很大的弹性空间，比如，债务人在涉案房产上为第三人设立居住权来逃避强制执行，居住权是民法典物权编新设立的物权，而债权人对涉案房产享有的是债权，因此，居住权人可以提出执行异议，主张债权不能对抗物权，虽然债务人对涉案房屋的所有权依然存在，房屋可以拍卖，但设立了居住权的房屋所有权学理上称为空虚所有权，即所有权实质上的权能已经让渡给居住权人，居住权设立期限越长，空虚所有权的价值越低，而居住权的设立期限双方若没有约定，则视为终身享有居住权，因此，在这种情况下，实践中是无法将涉案房产成功拍卖来实现债权的。但在新法规则下，债务人为第三人无偿设立居住权，设置物上负担的行为属于无偿处分财产，损害债权人债权的实现，因此，债权人可以行使撤销权，撤销债务人设立的居住权，从而实现房屋拍卖，实现债权。所以，从外在形式和实质内容来看，合同编都大大加强了对债权的保障。

3.更加注重交易安全

新的民法典合同编更加注重交易安全的保护，以非典型担保为例，以往合同法规定了所有权保留和融资租赁，所有权保留中出卖人保留所有权、买受人取得占有和融资租赁中出租人享有所有权、承租人取得占有，两者之间具有共性的地方，就是所有权和占有的分离。虽然出卖人和出租人享有所有权，但对于动产而言，权利外观是占有，与买受人和承租人交易的第三人只能看到买受人和承租人拥有权利外观，而无法辨认其是否真的拥有所有权，所以实践中，当买受人或承租人与其交易对手产生合同纠纷，其交易对手申请法院对买受人或承租人的财产强制执行以实现债权时，就会发现出卖人或出租人提出执行异议，主张动产所有权，所有权是绝对权，对抗交易第三人的一般债权，所以，与买受人或承租人交易的第三人的债权便难以实现，此时交易安全便难以保障。有人提出可以在交易时设定担保，另行签订担保合同，但应当知道的是，在实践中除了银行贷款必须提供担保之外，对于一般贸易商而言，出于谈判力强弱、交易效率等考量，并不是每一次交易债权人都可以成功设定担保。但法律对于这种一般债权人也要进行保护，所以需要消灭隐形担保、秘密担保。

对于这个问题，民法典合同编做出了正面回应。民法典合同编第641条第二款、745条都规定了出卖人保留所有权，出租人对租赁物享有所有权，未经登记不得对抗善意第三人。尽管对于善意第三人的范围是否包括一般债权人还存有争议，但立法者的目的就是破除隐形担保、秘密担保，让这些担保手段通过登记公示的方式显性化，让与买受人、承租人交易的第三人能够看到这些潜在的担保手段，从而决定是否要继续交易。这些改变回应了市场主体的需求，使市场主体能够依法享有自主决定的权利，更加优化了营商环境，也在很大程度上保障了交易安全[3]。总之，在这一点上，合同编相较合同法而言取得了很大进步，并且跟物权编保持了一致，解决了以往物权法因为解决物上关系、绝对关系、对世关系，所以，将交易安全的维护作为物权法的第一任务，而合同法因为解决的是交易双方的问题、对人关系所以不够注重维护交易安全这种内在体系的不一致。

(二)外在体系的发展

外在体系就是从法的概念、原则、规则方面看从合同法到合同编实现了哪些变化，可以归结为以下几个方面。

1.对债法体系的重整

所谓的重整有两层含义，第一，是把以往散乱的债法进行整合，以往债法非常分散，合同之债在合同法体系中，侵权之债在侵权责任法体系中，无因管理和不当得利一直蜷缩在民法通则里，直至民法总则时代也没有改善，且一直以来只有两个条款调整无因管理和不当得利，是世界上对无因管理和不当得利调整最少的法律，不能切实有效地调整相关法律关系，另外，分散的法律条文也不方便司法实践中寻找法律。现在民法典对债法进行了整合，虽然没有设立债编或债法总则编，在体系编排上也将侵权责任法单独成为侵权责任编，并且与合同编相距较远，但是，一方面，通过总则中对债的发生原因的列举，完整地保留了债权概念；另一方面，第468条扩充了合同编通则的适用范围，实现了对各种不同类型的债之关系共同内容的整合[4]，就此看来，合同编在很大程度上完成了重整债法体系的任务，侵权编独立成编，其余三种债统一汇编到合同编里，分成三个分编，第三分编就是准合同，将无因管理和不当得利收纳进去，同时也扩充了条文的容量，由两条扩充到十条，虽然与域外先进的民法典仍有一定的差距，但与以往债法体系相比已经有了很大进步。

第二，就是对债法总则的充实，以往没有债法总则的立法安排，关于债法总则的条文都分散在合同法分则的条款里，但合同法分则中也并不周全，且几乎没有关于债之类型①包括选择之债、多数人之债、利息之债等。的规定，而关于债之类型的规则在大陆法系民法中通常用一到两章的规模来规定，且规则十分复杂，实践中的相关问题也较多，尤其是多数人之债。现在的合同法对该问题进行了改善，尽管合同编并没有把债之类型或多数人之债单列为不同的章，还只是将其列入合同的履行一章中，但实际上已经将其进行了扩充，将债之类型的规则进行了补全，对债法总则进行了充实。

但这种体系整合不够彻底，所以只能称为“重整”，一方面，是对以往法律的重整；另一方面，也是把大陆法系传统的债法体系②在大陆法系的理论和立法中，债法是一个完整的体系，由债法总则和债法分则构成，债法分则分为合同法、侵权责任法、无因管理、不当得利四章，构成浑然一体的整体，彼此之间逻辑层次清晰。打碎重整，我国民法典起草过程中也考虑过设立债法总则，采用总分两个层面的债之关系体系，但由于时间问题和技术难度问题，最终没有单独设立债法总则，而是由合同通则附加行使债法总则的职能。因此，对债法体系的整合不仅在理论上未完成，在实践中也有许多难题，司法者需要辨别合同通则中的规定哪些适用专属的合同之债，哪些通用于所有类型之债，这种编排虽然减轻了立法者的负担，却加重了司法者的负担，司法者需要在每一个案件中分辨所涉合同通则的条文是用于合同之债还是非合同之债。

2.对负担行为和处分行为的明确区分

负担行为和处分行为本身是纯理论上的概念，是从法律条文中归纳出来的，没有国家将其明确写入法条中。这两组概念的区分在07年《物权法》初现端倪，尽管在合同法时代对这两组概念的区分并不明显，反之由于《合同法》51条的存在，基本将负担行为和处分行为看做一体。对《合同法》51条进行反对解释：无处分权人处分他人财产，事后权利人不追认，或者无处分权人事后未取得处分权，则合同无效。由此看来，负担行为与处分行为实为一体，欠缺处分权，将直接导致负担行为无效。另外，买卖合同中也规定出卖人需要对出卖物有处分权，或出卖物属于出卖人所有，即将所有权或处分权当做订立买卖合同的要件，更加强化了负担行为与处分行为一体化的模式。但这种模式在实践中出现了很多问题，所以，立法者也在不断进行弥补，第一阶段是《物权法》第15条，颠覆了《合同法》51条，《物权法》第15条规定了区分原则，处分不动产的合同，没有其他无效事由自合同成立时生效，未办理不动产登记的不影响合同的效力。这体现了负担行为与处分行为的区分，处分行为未完成，不影响负担行为的效力。但也有人认为，此条并不能看出物权变动就是一个法律行为，如果将其理解为事实行为，则该条只能体现原因行为与物权变动的分离。无论怎样，均能体现物权变动从合同法时代的一体化处理进展到物权法时代的区别处理模式，这是值得肯定的，至于是两种法律行为的区分还是一种法律行为和一种事实行为的区分，这是可以有争论空间的，但不可否认的是区分处理模式已经逐渐明朗。

然而此时《合同法》第51条规定依然存在，《物权法》第15条与《合同法》第51条并存，并不能推导出没有处分权当然导致合同有效或者是不影响合同效力。所以，第二阶段的《买卖合同司法解释》第3条为《合同法》第51条敲响了丧钟。《买卖合同司法解释》第3条规定未取得处分权的，合同效力不受影响，买受人可以解除合同并且请求出卖人承担违约责任。这实际上已经颠覆了《合同法》51条的规定，尽管学理上对此条存有争议，认为其只适用于买卖合同，或者只适用于将来财产的买卖，并不能完全覆盖无权处分行为，从文义解释来看，其能够覆盖无权处分行为，无论解释的主观目的是什么，客观上是与《合同法》51条相抵触的。问题在于，《买卖合同司法解释》相比于《合同法》是下位法，下位法是无法颠覆上位法的规定的，因此，导致司法实践中还是存在诸多问题。

于是到了第三阶段《民法典》阶段，《合同法》51条被删除，同时《买卖合同司法解释》第3条被吸收到了合同编中，即《民法典》597条，由此，《合同法》《物权法》及《买卖合同司法解释》彼此之间的规制被彻底消除，负担行为与处分行为之间的区分更加明显，如果再将物权处分仅仅看做一个事实行为，那么便很难解释所有权保留和债权让与，以及新增的保理合同的法律构成了，即将物权变动仅仅看做事实行为在整个民法典体系中都难以立足。

二、合同编的体系化适用

(一)合同编的地位

有学者认为，从体系化的视角解释，合同编中的合同仅指“债合同”，只是其规则可以适用于物权合意，收养协议、离婚协议等非债合同[1]，但笔者认为，民法典合同编并不仅仅是债法意义上的合同法，虽然民法典第118条将债权定义为因合同、侵权、无因管理、不当得利而发生的权利义务关系，文义上合同只是债的发生原因之一，但从合同编的内容来看，却不仅如此。民法典合同编是大合同法，不仅是债法体系范围内的合同法，而是覆盖到所有民法领域，甚至覆盖整个私法领域，包括民法典以外的民商事特别法都在其覆盖范围内，甚至在私法以外的公法以及第三法领域，都离不开合同法的规制，所以，合同编的重要性不仅仅体现在债法意义上。

首先，从合同概念上看，民法典合同编采用的是广义合同说，从《合同法》第2条第一款到民法典关于合同的定义，都是采用广义合同说，民法典464条第一款，除了措辞改变，基本维持了《合同法》第2条关于合同的定义，该定义的核心就是合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议，而民事法律关系并不限于债之关系，物权关系、身份关系、人格权关系等各种关系都在合同定义的涵盖范围之内，所以，合同编的适用范围直接由其概念所决定。合同编的第1条又说：本编调整因合同发生的民事关系，因合同发生的民事关系在广义合同范围之下不仅限于债权债务关系，其他的各种关系也都在合同关系的概念范畴之内，所以，从民法角度看，民法典中的合同是一个广义合同的概念，这种概念意义上的合同尽管是放在合同编中，看似仅属于债法范畴，实际上具有总则性概念。其次，从理论上来看，合同概念也是总则性的，因为合同是双方或多方法律行为，并不限于债之关系，也不限于财产关系，身份关系上的合同也是合同，所以，从理论上看合同的概念也应放在总则编，德国民法典就是在总则编的法律行为一章中专门设立一节规定合同概念等基本规定。我国民法典虽然并未将合同的基本概念有关规定放入总则编，但应知道其实际上具有总则性的地位。关于合同成立、效力的规则，实际上也都属于总则性的范畴，比如，要约承诺的规则，不仅买卖合同、租赁合同此类债权债务合同中有要约承诺，在物权合同、人格权的许可使用合同、身份协议、继承协议等类型的合同中都需要要约承诺规则，此时只能遵循合同编规定的要约承诺规则，所以，不能仅将合同编视为债法的一部分，其他编所涉及的合同一般性的问题遇到争议时，也需要借助合同编的规定解决争议。从该角度而言，合同编的功能不仅仅是民法分则的功能。

虽然从层次上来看，合同编处于分则地位，但实际上合同编第二章、第三章中一部分规定处于总则的地位，因此，合同编的身份非常复杂，合同法的规则，属于债法的范畴，而其又具有债法总则的功能，现在又可以看出其部分规定具有民法总则的性质，所以，合同编的层次很复杂，既有具体的各种典型合同的规范，也有比较抽象的合同通则的规范，还有更抽象的债法总则的规范，以及最抽象的民法总则层面的规范，合同编不仅仅是民法典分则中与各编平行的一编，相比于其他各编，合同编的层次要复杂得多。复杂的根本原因是合同性质使然，外在也有立法上处理不够清晰的原因，虽然看似实用性足够，但一定程度上也会对司法机关具体适用造成困难。

(二)其他各编对合同编的适用

第一，是物权合同，物权法上的合同具有两层法律效果，一方面，具有债法上的效果，如抵押合同，签订之后双方当事人都有相应的给付义务；另一方面，具有物权法上的效果，直接导致物权的设立、变更、消灭，如动产抵押合同、地役权合同。物权法上的合同还可以将当事人之间关于债之关系的约定产生物权效力，这是物权合同独有的法律效果。

第二，是人格权编所涉及的人格权的许可使用合同，人格权的许可使用合同有其特殊性，涉及到姓名、名称等人格利益的许可，但其与合同法也存在交集，人格权编对于人格利益许可使用合同规定的非常简单，大量的事项都需要适用合同编的规定，而且有些规定还与合同编的规定有所冲突，比如说，关于格式条款的规定，合同编关于格式条款的规定将格式条款订立方的提示说明义务扩大化，将提示说明的对象扩大到了与对方有重大利害关系的条款，容易给合同双方适用造成麻烦。关于身份协议的法律适用在合同编454条第二款专门规定关于身份关系的协议可以参照适用合同编的有关规定。

第三，是继承协议，继承协议并不一定与身份协议有关，继承编中关于继承协议也规定较少，那么关于继承协议的相关问题也需要适用合同编的规定。

第四，是民商事特别法中的一些合同类型，比如，公司法中的一些合同类型，公司法并没有特别详细的规定，比如，股权转让协议、股东协议，公司法中规定甚少。对于实践中常见的股东协议与公司章程的关系，两者效力高低，便可以适用合同编的规定进行解答，将公司章程视为合同，股东协议也是合同，两者之间的冲突适用合同编中当事人变更合同的规定即可。

第五，是社会法上的各种协议，比如，劳动合同，劳动法固然是特别法，劳动合同也有其特殊性，但劳动法关于劳动合同的规定也有缺陷，当劳动法不能解决劳动合同相关问题时，只能借助于合同编。比如，当劳动合同中双方当事人就违约金数额高低产生争议时，是否可以申请法院调整违约金数额的问题，劳动法就没有规定，只能借助合同编关于违约金数额调整的规定。再如，当今社会上出现的管家、经纪人、保姆、艺人助理等工作，是该签订劳动合同还是雇佣合同学界存有争议，劳动法也并没有规定，而这种提供劳务所形成的权利义务关系必须得受到法律保护，此时也得借助于合同编的有关规则[5]。

第六，是公法上的协议，即行政协议的法律适用，虽然我国民法典合同编规定调整的是因合同产生的民事法律关系，而行政协议是行政法上的权利义务关系，但由于我国没有单行的行政契约法或行政协议法，也没有统合性的行政程序法典专门规定一章行政协议，即我国关于行政协议的规定处于大面积空白的状态，在这种情况下，只能适用民法上关于合同的规定，在行政协议司法解释中也明确了这一点，行政法上没有规定的，适用民事法律的有关规定。虽然适用过程中肯定存在差异，民事法律规范不一定能完全适用行政协议，但从总体上来说大部分规范是可以适用的。

由此看来，民法典合同编辐射范围非常广，及于整个法律体系，所以，理解好、适用好合同编对我国法治社会、法治国家的构建会有很大作用。

三、结语

合同法是市民社会下商品经济发展的基础，是维护意思自由、交易安全、经济发展的法律依据，民法典合同编在之前《合同法》的基础上对多年来的法学理论研究成果以及司法实践经验进行整合汇总，坚持维护意思自治、平等交换、交易安全，使合同编体系更加完善，更加符合当前社会的发展。“盛世重民法”，耗时近六年的民法典无论是体系编排还是具体规则的制定相比之前都有了长足进步，虽然体系化程度还不够高，但积极回应了人民群众的法治要求，相信这部民法典一定能够更好地维护人民群众的合法权益，为法治国家、法治社会的建设保驾护航。