标准必要专利信息披露反垄断规制研究

丁亚琦

知识经济时代，标准发挥着日益重要的作用。作为“理性经济人”的标准必要专利权人，在技术标准化的过程中，有可能为了实现专利纳入标准的目的而作出隐瞒专利信息等非理性的欺诈行为。在利益的驱使下，此种行为时有发生，并引发排除、限制竞争的后果。涉及标准必要专利的不合乎规定的披露行为导致的垄断问题，因为涉及面广、复杂程度高、制度设计困难等原因成为当前学术界和实务界关注的热点与难点。本文首先从标准必要专利信息披露存在的问题入手，进而探讨适用反垄断法规制标准必要专利信息披露的正当性，最后提出我国标准必要专利信息披露反垄断规制的策略。

一、标准必要专利信息披露存在的问题

标准必要专利，作为技术标准化的产物，是实施该项技术标准或者为了生产符合技术标准的商品而必须采用的专利技术[1]。专利标准化必然涉及信息披露问题，国内外技术标准化过程中的信息披露问题具有明显的共性。

(一)标准必要专利信息披露的虚假性

标准必要专利信息披露，既具有真实性也具有虚假性。鉴于法律的规定和标准制定组织的要求，专利权人在技术标准化过程中有可能依照相关规定和要求披露专利信息，因而披露的信息可能是客观真实的。例如，在3GPP和3GPP2标准中，谷德曼(Goodman)与梅尔斯(Myers)发现披露的7 796项必要专利与必要专利申请中，有21%的专利为真正必要的专利[2]。与此同时，我们应该看到，在实际运行中，由于标准制定组织不会审查其成员申报的专利信息的真实性与准确性，并且即使专利权人没有披露真实准确的信息也不会遭受任何责罚，再加上专利标准化能让专利权人获取更多的市场份额甚至占据垄断地位，因此，标准必要专利权人披露的信息有可能是不真实的。例如，英国最高法院审理的诺基亚诉Interdigital案中，Interdigital披露的大多数必要专利都不具有必要性[3]。再比如，Dell公司案中，Dell公司在1991年获取了一项关于计算机总线布局的专利，之后该项专利技术被纳入VESA(Video Electronics Standards Association)局域总线标准，然而Dell公司在这一标准化过程中存在虚假披露的情形，没有向VESA披露其拥有的技术已经申请专利的事实，而且还两次以书面形式表明该项技术标准未侵犯其专利权。Dell公司这一虚假的信息披露行为，避免了内部的激烈竞争从而获得了其在公开标准竞争中所不可能获得的市场支配地位[4]。

(二)标准必要专利信息披露的过度性

在标准制定过程中，有的专利权人为了尽可能收回所有的交易成本，包括正常投入和沉没成本等，不排除过度披露与标准关联度不高的专利技术。比如，部分标准制定组织在制定技术标准时会同时进行专利池的构建，因为专利池内拥有的标准必要专利的数量越多，叠加的专利许可费也会增加，由此部分专利权人被利益驱使从而主动向标准制定组织披露非必要专利、无效专利甚至是垃圾专利。如前所述，谷德曼(Goodman)和梅尔斯(Myers)在共同研究3GPP和3GPP2标准时发现，主动披露的必要专利与必要专利申请共计7 796项，其中真正必要的专利仅占21%，非必要专利的占比高达79%[2]。此外，专利权人重视必要专利带来的市场力量，但事实是标准必要专利并不会自动产生市场力量，它依赖于后续的使用频率，也并非所有的标准必要专利都能真正赋予专利权人市场权力，原因之一是“过度申明”现象的存在，即标准制定组织的成员通常“过于频繁地”声称他们的专利对于标准来说是“必要的”。因此，涉及标准必要专利的信息披露具有过度性的特点。

(三)标准必要专利信息披露的排斥性

标准必要专利信息披露的排斥性，即指有的标准必要专利权人拒绝披露专利信息。其拒绝披露信息的范围，包括已经获得认证的专利和已经提出专利申请但还没有获得公开的技术秘密，等等。之所以拒绝披露信息，可能存在以下原因：一是部分专利本身的效力可能还处于不确定状态；二是事先披露专利信息可能带给竞争对手搭便车的机会；三是部分专利权人的主要目的在于通过隐瞒专利信息先让不知情的制造商落入陷阱，在专利正式成为标准必要专利后，占据优势地位再提起侵权之诉进而获利。比如，Rambus参与了联合电子设备工程委员会(the Joint Electron Device Engineering Council，以下简称JEDEC)主持的动态随机存储器行业技术标准SDRAM的制定，Rambus有四项专利被纳入技术标准，但是其没有向JEDEC披露自身的专利情况。1999年，当DDR-SDRAM技术标准被正式批准，Rambus声称如果继续采纳该标准制造、出售以及使用产品，将视为侵犯其拥有的该技术标准下的必要专利，并要求商讨解决专利侵权的办法[5]。

(四)标准必要专利信息披露的差异性

标准必要专利信息披露既具有共同性也具有差异性。从形式上来看，标准必要专利信息披露通常包括披露的主体、客体、时间，以及违反披露义务所应承担的后果等基本内容。同时，由于标准制定组织的性质不同，披露规则也各不相同。比如，承担披露义务的主体，有的标准制定组织认为仅需要由标准的提案者负责披露事项即可；有的则认为标准制定组织的所有成员都应当对其知悉的专利情况予以披露，甚至标准制定组织之外的第三方主体也应如此。比如，IEEE在谈及负有披露义务的主体时提到针对参与标准制定的个人，若还存在任何其他潜在的、不为IEEE所知的标准必要专利权人，那么该个人也应当如实将情况告知[6]。标准必要专利信息披露的内容，不同领域的标准制定组织对披露的内容和程度有着各自特殊的要求。比如，W3C(World Wide Web Consortium)是互联网网页技术领域的标准制定组织，它设定的知识产权政策中提到，针对已经公开的专利申请，若后续的内容进行了修订或者增加，专利权人有义务向W3C披露[7]。再比如，W3C信息披露的内容只用提及专利号，对于具体的专利请求并不需要进一步披露[7]。而反观JEDEC，其知识产权政策中要求披露的内容则严格很多，针对已授予的专利，不仅要求披露专利的名称、专利号，还需要将专利所有权人、代理人姓名、地址和知识产权联系人、授予专利的国家以及哪种标准有可能产生必要专利诉求等信息全部诚信告知[8]。关于标准必要专利信息披露的时间，理论上，专利信息的披露主体在标准制定的立项、审查、批准、复审以及废止等九个阶段均可以进行信息披露，因而，标准必要专利信息披露的时间存在很大差异。例如，在美国涉及标准必要专利的争端中发现，几乎所有标准制定组织的知识产权政策中对履行披露义务的具体日期或者说截止日期都缺乏明确的规定。比如，IEEE SA标准委员会的规章制度和ETSI的知识产权政策，都规定有必要及时披露标准必要专利[9]，但其知识产权政策中的“及时”一词过于模糊，无法明确披露义务的履行时间。再比如，IETF的规章制度中对信息披露的截止日期是模糊的，因为它规定标准必要专利的持有人应该“尽快”向IETF披露和申报，而没有明确是在某一特定的截止日期内[10]。同样，ETSI的披露期限也很模糊，因为它要求标准必要专利的持有者“及时”将其专利通知ETSI[11]。同样，W3C也只有一个模糊的最后期限，因为它在规章制度中的表达为要求成员“尽可能快地”公布[7]。关于违反标准必要专利信息披露义务的后果，因为有的标准制定组织采取自愿披露专利信息的原则，因而标准必要专利权人违反披露义务不需要承担后果；有的采取强制披露专利信息的原则，因而违反信息披露义务则应当承担相应的后果，甚至比较严厉的惩罚性后果。目前针对技术标准化过程中专利信息的披露方式应采取自愿抑或是强制原则，学术界存有一定的争议。这是因为有些标准制定组织认为如果将信息披露规定为强制性义务，那么标准必要专利权人有可能既需要履行比较繁重且烦琐的披露义务，且违反该义务又需要承担较为严格的惩罚性责任。比如，标准必要专利权人在违反披露义务后，丧失获取对价许可费的权利，只能向标准实施者免费许可涉案专利。正是因为这些差异的客观存在，对标准必要专利信息披露进行规范与规制就显得十分必要。

二、标准必要专利信息披露反垄断规制的正当性

在标准化过程中专利信息不披露有可能引发标准必要专利“特洛伊木马”的悲剧[12]，导致垄断及其派生的问题，因而，需要探讨标准必要专利信息披露垄断问题之规制路径。

(一)标准必要专利信息披露引发的垄断问题更容易产生法律纠纷

技术标准化的过程，本质上就是让相关技术排除可替代技术竞争的过程。在技术被纳入标准后，标准必要专利具有不可替代性和强制性的特点，标准实施者容易被“锁定”。因此，标准必要专利的持有者较标准实施者在市场竞争中更具优势。与此同时，标准必要专利已经成为垄断性技术，基于逐利的动机，标准必要专利权人可以凭借垄断地位滥用专利权，向标准实施者提出各种不合理的交易条件。比如，滥用禁令或以拒绝许可的方式挟持标准实施者答应其不公平、不合理的许可条件，或者收取明显高于其专利进入标准前通过协商谈判可达成的许可费数额[13]，这种现象就是“专利劫持”。经济学家Shapiro认为，专利劫持是一个普遍现象，涵盖多种劫持类型，其中包括未披露专利型劫持，即专利权人负有标准制定前披露专利信息的义务，然而未履行该义务，从而使得专利被纳入标准[14]。比如，对于Rambus案中标准必要专利权人隐瞒专利信息是否违反反垄断法的问题，Shapiro等学者认为该行为引发了垄断问题，是一种典型的专利劫持行为[15]。再比如，在Dell案中，Dell公司在1992年加入VESA标准制定组织，与此同时，VESA正着手制定电脑总线标准，即VL-bus。在制订标准的过程中，Dell公司在初步表决和终极表决中都书面证明该标准没有侵犯Dell公司拥有的任何专利。当VL-bus标准正式运行后，许多VESA的成员采用了该标准，并在之后的八个月内生产了多达140万台电脑，紧接着Dell公司起诉这些生产商，指控他们生产电脑采用的VL-bus标准侵犯了其公司的专利。对此，美国联邦贸易委员会认为Dell公司的行为不合理地限制了竞争，因为Dell公司早在1991年就获得了这项引发侵权纠纷的专利，在VL-bus标准获得批准之前有将近一年的时间可以将此情况告知VESA，而这期间Dell公司为了让其专利能顺利纳入VL-bus标准中，对其已获专利的真实信息作出了虚假表示。联邦贸易委员会还认为，如果Dell公司善意地披露了相关专利信息，VESA可能会选择其他不含有专利的技术。正是因为Dell公司的专利劫持行为损害了市场竞争，导致其他竞争者和消费者利益受损[4]。

标准必要专利权人拒绝披露信息的行为，除了导致专利劫持这一垄断问题之外，还存在因垄断派生出的其他问题，如主体间利益不均衡问题以及更容易导致法律纠纷的问题。具体说来，由于信息披露制度涉及标准制定组织、专利权人、标准实施者等多方主体，且在披露的过程中会触动各方主体的利益，因此相关主体之间私下的利益争夺暗流涌动。且由于利益分布的不均衡，技术标准化过程中的专利信息不披露之举将使后续许可的有效性蒙上一层阴影，较之普通专利更容易产生法律纠纷。

(二)标准必要专利信息披露引发垄断问题原因复杂

标准必要专利信息披露之所以引发垄断，笔者认为，主要与以下诸多因素有关：

第一，标准必要专利实施的强制性。一般的专利与标准必要专利有着明显的不同，前者强调的往往是技术上的差异，具有可替代性，如果专利权人拒绝许可或者要求不合理的许可条件，被许可方则可以绕开进而选择其他替代性技术。而标准必要专利则不同，被纳入标准的专利消除了相关市场上的竞争成为垄断性技术。此时该领域的生产者不可避免地需要获得标准必要专利权人的许可才能进行下一阶段的生产经营活动，这就意味着生产商无法像对待一般专利一样避而选择其他技术，他必须严格执行该项标准，必须选择标准必要专利，否则其生产的产品很有可能因为达不到标准而被市场淘汰。欧盟委员会在谷歌并购摩托罗拉的时候提到，“标准必要专利的特殊性在于每个标准必要专利都不存在替代品，每个标准必要专利都能单独构成一个相关技术市场，达到标准的商品一定要采纳这一标准下的专利技术”[16]。一言以蔽之，标准必要专利拥有的此种“无法绕开”的属性，使得标准实施者容易被“锁定”，由此可知标准必要专利的实施具有鲜明的强制性特点从而使垄断成为可能。

第二，标准必要专利主体间信息的不对称性。标准必要专利权人和标准实施者之间信息不对称，也就是说，标准必要专利权人并不清楚实施者的生产规模、销售数量以及利润等方面的情况，与此同时，标准的实施者也不清楚专利权人对其他实施者的许可情况。标准制定过程中不披露专利信息，除了直接带来交易双方信息与搜寻成本、讨价还价与决策成本以及监督与执行成本的增加之外，还会影响标准实施者对技术标准的整体评估，提升风险测评成本与评估实施成本。由此，在技术市场或者与专利技术有关的商品市场，交易双方的信息不对称带来的负面影响较之普通商品市场更为严重，掌握信息较多的一方因更加知悉交易情况，更有可能利用对方居于信息掌握较少甚至是一无所知的劣势处境来获取垄断利润，也就是说，信息不对称有可能造成财富的逆向流动[17]。如此一来，专利持有人借助标准优势本就在专利许可交易中处于优势地位，其实施机会主义的制度诱因较高，就可能索取远高于其专利进入标准前能获得的许可费。总之，因为缺乏信息披露，双方都难以在公平、合理和无歧视原则的框架下准确判断相关专利许可的价格是否恰如其分[18]。

第三，“理性经济人”的逐利性。市场主体都是“理性经济人”，都在为自己的利润或效用最大化而努力[19]。根据有限性原理，标准必要专利权人作为市场主体，其逐利性同样深入骨髓，其理性是有限的，其受利益的驱使就有可能采取有利于自己的行动，努力使自己的利益最大化。而随着标准的推广与使用，规模效应产生的可观效益可以让标准必要专利的持有人连续不断地获取高额利润，且逐渐抢占市场份额进而占据支配地位。尽管普通专利也具有法律赋予的合法垄断地位，但标准必要专利使得专利的垄断地位显著提升，甚至可以形成一种绝对的垄断地位。因此，在巨额垄断利润的驱使下，作为“理性经济人”的标准必要专利权人，在技术标准化过程中有意隐瞒信息以使专利能被顺利纳入标准进而形成垄断地位的做法就时有发生。

(三)对标准必要专利信息披露问题的规制更适合适用反垄断法

如前所述，标准必要专利权人凭借垄断地位滥用专利权的行为，理应承担相应的法律后果。那么，就标准必要专利信息披露导致的问题而言，如果要规制究竟应选择什么样的路径？是选择适用民法、专利法维护自己的权益还是选择适用反垄断法进行审查呢？

从财产权性质角度考量，标准必要专利本质上是一种财产权，与一般的财产权并没有实质差异。基于此，出现标准必要专利信息不披露的情形时，可以适用民法的相关规定，比如诚实信用、公平交易以及权利不得滥用的原则。但是，这些原则缺乏清晰且具体的评判标准因而在司法实践中可操作性较弱。反垄断法保护的是公平且自由的竞争，从某种意义上来说它就是一部公平交易法，这表明它与民法基本原则的内涵是一致的。与此同时，反垄断法可以被视为民法的相关理论在竞争领域的延伸与专门化，基于特别法优于一般法的原理，在专利权人隐瞒标准必要专利信息以谋求市场垄断地位进而获取垄断利润时，如果构成市场支配地位的滥用则可以优先适用反垄断法。更为重要的是，技术标准是公共产品或准公共产品，目的在于实现互操作性且供不特定的社会公众重复性使用①。因此，标准化下的必要专利与社会公共利益息息相关。也就是说，标准必要专利信息不披露问题引发的法律纠纷或者经济后果，与一般专利拒绝许可或者不公平高价许可的后果截然不同，这不仅是因为严重影响标准实施者的权益，更是阻碍下游市场的生产与销售并最终影响广大消费者的福利，所以它是一个和社会公共利益紧密相关的问题，因而标准必要专利又与一般的财产权有着明显的不同。基于此，专利权人违背诚实披露专利信息的承诺，虽然对此可以提起违约之诉，但因其与社会公共利益相关，运用反垄断法来规制则更为合适。

从专利法与反垄断法的角度考量，尽管二者都可以规制这一滥用专利权的行为，然而他们考察的重点和使用的方法不同。前者的侧重点在于专利权人的行为是否超出专利法授权的边界。在面对标准必要专利持有人不披露专利信息时，专利法的适用范围仅及于滥用专利权但是还未产生反竞争等不利影响的情况，当专利权滥用行为已经达到垄断程度时，基于调整范围受限，专利法恐怕很难解决这一问题。而反垄断法则具有一定的优势。比如，它不仅可以运用经济分析工具权衡与厘清行为的性质和效果，而且可以提供更灵活的规制办法。更重要的是，当垄断行为在一定程度上会限制甚至阻碍正常的竞争秩序时，反垄断法作为以保护有效竞争为最直接目标与第一要务的法律，就显得更加重要。标准、专利、反垄断本属于三个不同领域，但因为标准的制定与实施，他们被串联到一起，假设在这个过程中专利权人披露了全部专利信息，标准制定组织为了确保标准涵盖的技术方案能绕开可能被拒绝许可的专利技术，防止因个别专利导致整个标准被劫持或者标准实施成本太高，就有可能排除其专利，选择其他公开的、非私权的专利技术。因此，专利权人蓄意作出的虚假披露、隐瞒专利信息或者其他欺骗性的行为，成功让其专利纳入标准，在相关市场排除了竞争从而得以实施专利劫持行为，这同一般垄断者的滥用或者排他行为并无差别，标准必要专利权人违背信息披露承诺的行为同样可能带来排除、限制竞争的不利影响。具体说来，一是排挤其他竞争对手，构成了排他性的行为，很可能对竞争造成损害；二是旨在掠夺性地争取市场，促使标准必要专利权人在相关技术市场非法获得了垄断地位或者造成了潜在的垄断。因此，标准必要专利权人试图获取或者维持垄断能力的蓄意不披露行为是反竞争的，因而由反垄断法进行规制更为合适。此外，如果标准实施者的利益受损、消费者福利减少和经济效率的降低是因为专利权人的欺骗行为或者策略性推迟披露与声明其专利的行为所导致的，标准实施者的平等、自由的竞争机会与条件就被不合理地限制与掠夺，此种遭受人为损害与扭曲的竞争显然是有违公平的。此时反垄断法介入的目的就在于厘清与纠正那些表面上公平而实质上显失公平的结果。

考察域外司法实践，针对技术标准化过程中通过不披露技术信息从而操纵标准制定过程以获取垄断地位的欺诈行为，有依据反垄断法进行规制的做法。例如，美国联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》第5条禁止的“不公平竞争方式和不公平或者欺骗性的行为”提起反垄断调查，或者依据《谢尔曼法》第2条所指的“企图垄断”进行规制。比如，在Rambus案中，美国联邦贸易委员会认为，Rambus不披露专利信息的行为有违《联邦贸易委员会》第5条与《谢尔曼法》第2条，遂提起反垄断指控，对Rambus进行了制裁。对此法院认为即使Rambus披露了涉案的专利信息，但其技术确实更优，所以JEDEC很有可能还是会选择Rambus的技术，基于这一点法院认为Rambus行为的反竞争效果有限[20]。尽管Rambus因为这一原因没有在美国受到相应的制裁，但是一年后欧盟委员会认为，Rambus没有披露专利信息以拖延其被许可人时间的专利埋伏(Patent Ambush)行为，进而滥用市场支配地位的做法违背了《欧盟运行条约》第102条，理应受到反垄断制裁，最终由Rambus向欧盟委员会作出一系列的承诺以消除反竞争风险[21]。事实上，尽管美国联邦贸易委员会的决定在法庭上被撤销，但是标准必要专利持有者不披露信息的专利埋伏行为可能违反反垄断法的观念已被普遍接受。而且对于Rambus案中涉及标准必要专利权人隐瞒专利信息是否需要受到反垄断法规制的问题，Shapiro等学者给出了明确的答复，他们认为这种不披露信息的专利劫持行为应该适用反垄断法[14]。因为专利劫持是将劫持与市场力量的滥用结合在一起，专利劫持成了反垄断执法机构和法院适用反垄断法进行规制的重要理由。尽管有些标准制定组织制定了通过披露原则预防专利劫持风险的规则，然而标准制定组织通常难以制定与实施完全有效的规则。在考虑涵盖创新的有效回报在内的效率时，相较于适用标准制定组织的规则，由反垄断法规制更具优势，因此，这一类型的专利劫持都应当置于反垄断法的框架下进行分析。

总而言之，专利被纳入技术标准已经成为不可阻挡的趋势，尽管创造了巨大的经济效益以及带来了良好的社会效益，但与此同时，也会在标准的制定和实施过程中引发限制竞争的问题，因此，不论是因时而异的政策导向，抑或是运用行政、民事以及刑事等为补充的调整方法，都可以突显反垄断法较之其他规制方法更加合适。为了确保有序的市场竞争秩序，涉及技术标准的专利保护机制应当建立以反垄断法为核心，并辅以其他部门法律与标准制定组织的知识产权政策的规制体系。

三、标准必要专利信息披露反垄断规制的策略考量

鉴于标准必要专利信息披露引发的垄断问题及其规制的路径选择，考虑到我国相关制度并不完善的现状，因此，标准必要专利信息披露反垄断规制应该从多个角度进行系统完善。

(一)提高立法层级：纳入基本法

目前，我国《反垄断法》中与标准必要专利相关的法律条款仅有第55条②，该条文只是原则性地规定了反垄断法与知识产权法之间的关系，并没有规范涉及标准必要专利的信息披露问题。国家标准化管理委员会和国家知识产权局联合发布实施的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》(以下简称《管理规定》)设置专章，对标准中涉及专利的信息披露问题也只做了原则性的规定③。国务院法制办2015年12月2日公布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》，其中第85条规定了标准必要专利默示许可制度④，尽管该条在一定程度上能够防止标准必要专利权人在标准制定过程中滥用专利权，但仍然存在一些问题。比如，该条中所强调的标准是否只限于国家标准，可否包括行业标准、地方标准甚至是国际标准；再比如，专利信息披露的主体由谁来承担，应当在什么时间披露相关信息，如何界定披露的范围，如果不披露相关信息应当承担怎样的法律后果，许可的费用如何计算，等等，这些问题均没有明确。2020年新修订的《专利法》对于该条完全没有采用。2020年9月国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》第11条对标准制定问题进行了规定，第15条和第27条规定了涉及标准必要专利的相关问题，但都没有提及与标准必要专利信息披露有关的问题⑤。

从上可以看出，目前我国反垄断法律制度对涉及标准必要专利信息披露问题的立法并不完善，且立法层级比较低，还处于司法解释和部门规范性文件层面，而面对越来越多且愈加复杂的案件的处理，需要从基本法层面为处理涉及标准必要专利信息披露的反垄断问题提供指导。之所以这样考量一方面是考虑到基本法的地位与作用。基本法是介于宪法和非基本法之间的法律层次，规定的内容相较于非基本法律更具有全局性和重要性，且可成为下位各层次法律、法规、规章制定的依据。另一方面是考虑到涉及标准必要专利信息披露的作用与影响。标准必要专利对经济全球化、技术创新以及司法实践都将产生巨大的影响，而规范专利信息披露在某种程度上是遏制滥用标准化过程以及预防涉及标准必要专利法律纠纷的第一道防火墙。基于此，重视技术标准化过程中的信息披露问题，将其纳入基本法的范畴，对我国法律体系的完善和标准必要专利信息披露可能引发垄断问题的规制具有重要意义。

(二)完善立法内容：规定具体披露规则

针对我国标准必要专利信息披露反垄断问题，具体披露规则可以从以下几方面展开：

第一，规定标准必要专利信息披露的原则。在《管理规定》中仅仅提及信息披露原则，没有将强制披露、早期披露以及禁止反悔作为基本原则进行确立。笔者认为，尽管这三个原则都对专利信息的披露主体提出较高的要求，但仍然有确立的必要性。确立强制披露原则可以增强信息披露的刚性，一旦违反披露义务将造成不利后果；确立早期披露原则能够促使专利权人及时披露信息进而保证标准制定工作的效率；确立禁止反悔原则可为标准必要专利信息披露制度的执行提供保障。

第二，规定标准必要专利信息披露的主体。在专利信息的披露过程中，基于标准制定组织并未实质性地参与标准的制定过程，它对一个标准中涵盖的专利数量、质量等相关情况并不清楚，而实质的制定者为标准制定组织的成员，所以专利信息披露义务由标准制定组织的成员承担更合适。

第三，规定标准必要专利信息披露的内容。在制定标准的过程中，一个标准并非一开始就是一个完整的系统，通常是通过逐步达成协议来实现的。其中涉及的技术方案包含专利技术，但这些专利技术可能处于四种不同的状态：已发布、已经发表但尚未批准的、申请但尚未公布的和专利临时申请。当标准必要专利的持有者提出属于前两种状态的专有技术时，应向标准制定组织披露相关信息以供其决策。对于处于后两种状态的专有技术，至少应披露其技术方案已包含在专利申请中。因此，无论专利技术处于何种专利起诉状态，对标准必要专利的相关信息进行披露都是可行的。在制定任何标准之前，标准制定组织应向所有标准制定参与者提供已披露的标准必要专利信息。还有一个潜在的问题是关于标准必要专利声明的更新义务。因为在向标准制定组织披露后，标准必要专利的权利可能会发生一些变化。比如，标准必要专利可能在重新审查后被发现无效。一旦标准必要专利的状态有任何重大变化，都应及时更新声明，以保证标准制定组织在标准制定的过程中能以最新的申报信息作为参考依据[22]，而基于标准必要专利持有人处于了解专利状态的最佳位置。因此，有必要将更新义务纳入现有的知识产权政策中，一旦申报的标准必要专利的状态发生任何实质性的变化时，专利持有人有义务更新声明，披露对潜在的标准实施者可靠且有用的信息。

第四，规定标准必要专利信息披露的时间。《管理规定》第2章第5条规定，在制修订国家标准的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早披露标准必要专利的相关信息。笔者认为，之所以需要明确信息披露的时间，是为了防止部分专利权人在专利申请过程中，为达成特定目的利用专利受理和审批环节控制专利公开或者授权的时机。因为技术标准的制订、完成并发布是一项复杂工程，潜在的标准实施者需要通过专利权人公开声明的专利信息评估专利的价值以及相关的许可问题。因此，标准必要专利权人应当在明确、具体的期限内尽早向标准制定组织披露和声明完整的标准必要专利信息。

第五，规定违反标准必要专利信息披露义务的后果。尽管《管理规定》提到对披露主体未按要求披露其拥有的专利应当承担相应的法律责任，但是有关法律责任的承担规定太笼统。我国《专利法》送审稿中规定了标准必要专利默示许可制度，但是默示许可并不等同于免费，尽管在此情况下，标准必要专利权人违反信息披露义务就视为其同意标准实施者使用该项专利，然而标准必要专利的持有人仍然可以要求标准的实施者支付相应的许可费。许可费用的具体数额应当由双方当事人自行商榷，不能仅由专利权人单方决定，若是双方无法达成一致，则可以由地方人民政府专利行政部门裁决，对裁定结果不服的，可以向人民法院起诉。对于适用默示许可责任规制不披露专利的行为，尽管在一定程度上可以惩罚标准必要专利权人的机会主义行为和保护标准实施者的信赖利益，然而该条款仍需进一步完善。一是因为这是一项涉及公共利益的标准化活动；二是尽管标准必要专利的价值来源于市场利用，但更为重要的是赋予市场主体公平竞争的机会[23]。因此，标准必要专利的持有人应该承担更高的义务，如果规定了在明确的、具体的截止日期后，权利人还未能披露相关信息，或者未能完整公开所需信息，则有必要施加一定的惩罚。故笔者认为，需要进一步完善违反披露义务所需承担后果的规定，强调善意披露和申报标准必要专利义务的重要性，规定未在特定截止日期之前向标准制定组织披露或声明标准必要专利的相关信息将被视为已承诺按FRAND条款进行许可，甚至警告如果有意不披露将使得专利权人承担较为严重的反垄断法律后果。

(三)注重司法应对：加强司法策略考量

除完善立法外，还需加强民事司法策略考量，增设标准必要专利信息披露纠纷案由，将信息不披露行为纳入滥用市场支配地位的框架下进行反垄断规制，这样有利于对法律关系的正确把握，有利于案件的公正处理和当事人正当权益的保障。在司法审判中，注意技术标准的制定不是一个特殊的反垄断问题，将标准制定过程中的信息披露问题放在反垄断法的背景下进行正常的分析即可，但是对此的分析并不局限在对某一竞争者或标准化过程中的参与者的影响上，而是从对整体竞争环境影响的角度进行分析。鉴于没有一个标准制定程序是完全有效的，没有一个披露政策能够预测到标准必要专利权人和标准实施者的所有需求，因此反垄断执法机构应该运用合理原则从整体上对标准制定过程中的信息披露行为进行分析。这需要着重分析市场支配地位和对竞争的影响。首先，要确定专利权人是否具有市场支配地位，一般而言，市场支配地位通常依托于强大的经济实力，比如与取得重大竞争优势和市场份额相关的专利技术[24]。其次，在此基础上根据合理原则，分析专利权人的相关行为是否构成市场支配地位的滥用。在具体认定时需要把握相关的构成要件，即是否违背专利信息披露的强制性义务；主观上是否故意；专利信息不披露行为与拥有市场支配地位之间是否存在因果关系；对相关市场的竞争是否产生或者可能产生不利的影响。需要特别注意的是，在判断是否对竞争构成损害时，仅仅有垄断的存在，并不违反反垄断法，蓄意地获取或维持市场支配力才构成对反垄断法的违反，因此在评估标准必要专利权人的披露行为时，关键在于考察其是否从事了排他性的行为并因此在相关市场非法地获取了垄断力。那么标准必要专利权人的不披露行为因具有排他性而被宣告违法时必须具有反竞争的效果，也就是说，他必须损害了竞争并因此伤害了不确定的消费者。相反，仅仅损害了一个或多个竞争者则不能构成垄断。另外，反垄断案件的原告包括反垄断执法机构，且对垄断者的行为导致了反竞争效果的事实要承担举证责任，即专利权人在标准制定过程中的欺诈行为是否构成反垄断法的审查对象，如果构成的话，应当依据何种理由和事实进行诉讼。总之，通过司法措施的完善，使标准必要专利信息披露反垄断规制制度得以落实。

结语

随着我国经济高质量的发展，标准与专利呈现出不断融合的新趋势。同时，经济全球化时代也对技术的发展提出了更高的要求，技术标准成为各国参与全球竞争的基础，因此，对技术的兼容性有着更高的期待。标准的制定本质上是一个以技术为语言的商业活动，标准制定组织总是希望以最小成本、最大可能地推动技术交流的顺利进行，以此保护技术标准的顺利推广与广泛应用。从司法实践来看，对标准必要专利信息披露进行反垄断规制，事前防范成本明显要低于事后救济的成本。因此，完善现有的标准必要专利信息披露的反垄断法律法规，以促进涉及标准必要专利信息披露纠纷公平和有效的解决，以加强知识产权保护、实施创新驱动的发展战略势在必行。

注释：

① 我国在2014年GBT20000.1—2014《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用术语》中将标准化定义为：“为了在既定范围内获得最佳秩序，促进共同效益，对现实问题或潜在问题确立共同使用和重复使用的条款以及编制、发布和应用文件的活动。”

② 《反垄断法》第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法，但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

③ 参见《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第5-8条。

④ 国务院原法制办于2015年12月2日公布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第85条，参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。

⑤ 参见国务院反垄断委员会2020年9月发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》第11条、第15条和第27条。